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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
¨UNIANDES¨
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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA:
MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
INFORME DE TESIS PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL
GRADO ACADÉMICO DE
MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
TEMA:
EL RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA LA VIOLENCIA CONTRA LA
MUJER O MIEMBROS DEL NÚCLEO FAMILIAR Y DERECHO DE LA
VÍCTIMA A LA REPARACIÓN INTEGRAL
AUTOR:
Dra. Mayra Dolores Chango Pumalema
TUTORES:
Dr. Luis Fernando Ávila Linzan Msc.
Dra. Sonia Navas Montero Mg.
CERTIFICACIÓN DE LOS ASESORES
Dra. Sonia Navas Montero y Dr. Luis Ávila Lizán, en calidad de Asesores designados por disposición de Cancillería de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, certificamos que la señora Dra. Mayra Dolores Chango Pumalema, ha culminado bajo nuestra dirección su informe final de tesis denominada “EL RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA LA VIOLENCIA CONTRA LA MUJER O MIEMBROS DEL NÚCLEO FAMILIAR Y DERECHO DE LA VÍCTIMA A LA REPARACIÓN INTEGRAL”, cumpliendo con todos los requisitos exigidos por las disposiciones reglamentarias de la institución.
Particular que se deja constancia para los fines legales pertinentes, facultando a la interesa hacer uso del presente documento, en los trámites correspondientes para su graduación.
DECLARACIÓN DE LA AUTORÍA
Doctora. Mayra Dolores Chango Pumalema, declaro que los resultados obtenidos en la presente investigación que presento como informe final, previo la obtención del título de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO, son originales, auténticos y personales.
DEDICATORIA
El presente trabajo dedico en primer lugar con profundo respeto y admiración a mis dadores de vida mi querido padre y admirada madre, por ser el ejemplo de fortaleza y perseverancia en mi vida, a mi querida hija Victoria Alejandra, por quien mi vida tiene sentido de vivir y de superarme. Así como también para todas aquellas mujeres que por los avatares de la vida han sido víctimas de violencia intrafamiliar y con profundo dolor y valentía exigieron que se haga justicia.
AGRADECIMIENTO
Mi eterno agradecimiento a la Universidad Regional Autónoma los Andes UNIANDES y a mis profesores de los módulos de esta maestría, que durante dos años han sembrado conocimientos valiosos de aplicación directa en mi área laboral; y, por generar cada vez más la inquietud de seguir buscando el conocimiento del derecho constitucional, cuya meta es la vigencia y el respeto de los derechos humanos en nuestra sociedad como parte del ejercicio del derecho al buen vivir. Un especial agradecimiento a los tutores de esta tesis Dr. Luis Ávila y Dra. Sonia Navas, sin ellos no hubiese sido posible la conclusión de este aporte académico.
INDICE GENERAL
Contenidos Pág.
Portada ………... Certificación de Asesores …………..……….……….. Informe………..……….………. Declaración de autoría …………..……….………. Dedicatoria……….………….……… Agradecimiento……….……..……….. Índice General………...………. Resumen Ejecutivo ……… Executive summary ………..………..
Introducción……….………. 1
CAPITULO I 1. MARCO TEORICO EPIGRAFE PRIMERO
1.1.RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA LA VIOLENCIA EN CONTRA DE LA MUJER EN EL ECUADOR
1.1.1. Antecedentes….……….……….……….………10 1.1.2 Legislación internacional sobre derechos humanos de las
mujeres……….………12 1.1.3 El nuevo Código Orgánico Integral Penal frente a la violencia de
EPÍGRAFE II
LA REPARACION INTEGRAL A LAS VICTIMIMAS EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
2.1. Antecedentes de la Reparación en el Contexto Internacional y
Nacional…..………..……… 34
2. 2. La reparación integral como Deber y Derecho……….………...……... 38
2.3. Elementos Constitutivos de la Reparación Integral……….………. 40
2.4. Formas de Reparación Integral creadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos………. ……….……… … 44
2.4.1 Restablecimiento Pleno o Restitución Integral……….. …45
2.4.2 Formas Alternativas de Reparación 2.4.2.1 Reparación Material……….………….………….………..…..46
2.4.2.2 Reparación inmaterial del daño ……….………..………. ..48
EPIGRAFE III LA AFECTACION AL DERECHO DE PROTECCIÓN, REPARACIÓN INTEGRAL Y PROYECTO DE VIDA DE LAS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA 3.1. Enfoque Constitucional del derecho de Protección, no Revictimización y Reparación Integral a la Víctima………..………....… … … 56
3.2 El daño al proyecto de vida de las víctimas……….…….………...…. . 62
3.2.1. Daño al proyecto de vida y daño psíquico……… ...64
3.2.2. Consecuencias del daño al proyecto de vida………..………….….. … 65
3.3. Análisis de Sentencias de Violencia Intrafamiliar, en las que se evidencia Afectación al Derecho de Protección y Reparación Integral a las Victimas…..……….………. …67
CAPITULO II
2. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1. Caracterización del sector de la Investigación….……….…75
2.2. Proceso metodológico ……….…..……….……75
2.2.1. Modelo de investigación ………..……….………. 75
2.2.2. Tipo de investigación ………..……….……….….75
2.2.3. Métodos, técnicas y herramientas empleadas en la investigación…...…………...…....76
2.3. Población y muestra ………..………..78
Análisis e interpretación de resultados ……… ………….………78
CAPITULO III 3. PROPUESTA Y VALIDACION 3.1. Marco propositivo…..……….………..……….…..112
3.2. Objetivo………..……….……..…112
3.3. Justificación………...………..….…112
3.4. Documento de propuesta.………..113
Conclusiones………... 117
Recomendaciones………...………..…….120
Bibliografía………...……….………..….…122
RESUMEN EJECUTIVO
Durante el período de aprendizaje de la Maestría en Derecho Constitucional me he convencido que el respeto de los derechos humanos y constitucionales, son la esencia del desarrollo de la humanidad, por ello he creído oportuno realizar el presente trabajo que en primer lugar la intención es demostrar como la propia sociedad ecuatoriana, ha sido la participe de exigir la creación de leyes que se identifiquen con la vigencia de estos derechos humanos, ejemplo de ello es el lograr primero la creación de espacios públicos y leyes que reconozcan el derecho humano de respeto a la vida reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el año 1995 así se constituyeron las Comisarias de la Mujer y la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, los cuales han demostrado que el problema de la violencia intrafamiliar especialmente hacia las mujeres es latente y ha obligado al estado intentado progresar y avanzar especialmente en el capo de la administración de la justicia y la legislación.
En el primer capítulo se ha tratado justamente de evidenciar ese proceso histórico de nuestra legislación en el tema de derechos de víctimas de violencia, su evolución a nivel internacional convencional, constitucional, legal y este de la mano de decisiones políticas de estado, para la solución de un problema social que ataca al 52 % de la población ecuatoriana, 6 de cada 10 mujeres son o fueron víctimas de violencia, en algún tiempo de sus vidas, las respuestas legales como la ley 103 Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, y en pocos meses más adelante el Código Orgánico Integral Penal que entrará en vigencia a partir de agosto 2014, mediante el análisis llegar a determinar si relacionados con la realidad cumplirán su fin de prevenir sancionar y reparar a las víctimas así como a eliminar el problema?.
miras a la a la aplicación de normas y principios de derechos humanos, que culminen en su plena vigencia a través de su aplicabilidad.
EXECUTIVE SUNMARY
During the learning period of the Master in Constitutional Law I am convinced that respect for human and constitutional rights, are the essence of the development of humanity, so it seemed appropriate to make this work first intention is to demonstrate as the Ecuadorian society itself, has been the part of demanding the creation of laws that identify with the life of these human rights, example is the first to achieve the creation of public spaces and laws that recognize the human right of respect life recognized by the Universal Declaration of Human Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights in 1995 and the Commissioners of Women and the Law on Violence against Women and the Family were formed, which have shown that problem of domestic violence especially against women is alive and has forced the progress and especially tried to advance the capo administration of justice and state legislation.
The first chapter has been treated fairly to evidence that historical process of our legislation on the issue of rights of victims of violence, their evolution constitutional, legal and this hand political decisions of state level, to solve a problem social attacking 52% of the Ecuadorian population, 6 out of 10 women are or were victims of violence at some time in their lives, the legal responses as the law 103 law on Violence against women and the Family, and few months later the Code of Criminal Integral to take effect from August 2014, through the analysis able to determine if related to actually serve their purpose to sanction and reparation to the victims as well as to eliminate the problem?.
Then it will be necessary to review the rules and experience level of applicability of the rules of international conventions and judgments in the Inter-American Court of Human Rights, these experiences can influence how the Ecuadorian legal practice in the field especially in the right of victims to reparation of victims of domestic violence or especially other collateral crimes or related to, such as that undermine the right to sexual freedom of women, femicide, injury, failure of protective measures for victims of domestic violence ; The analysis of international jurisprudence allow us to orient ourselves to promote a new progressive legal culture with a view to the application of rules and principles of human rights, culminating in full force through its applicability.
1
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la Investigación
A partir de los años 80, el movimiento feminista y de mujeres alrededor del mundo ha emprendido persistentes luchas, acciones e investigaciones que permiten a las sociedad y a los Estados cobrar conciencia sobre la violencia sistemática que sufre la mitad femenina de la población, por razones de discriminación y condiciones de subordinación. Estos esfuerzos han logrado que se reconozca la violencia contra las mujeres como un grave problema en materia de derechos humanos.
Los movimientos feministas a nivel mundial, sostenían que las consecuencias de la violencia hacia las mujeres eran nefastas para las mujeres, violaciones en tiempos de paz y de conflictos armados, la violencia en la familia, el incesto, el analfabetismos, la malnutrición, la pobreza, el acoso sexual, la mutilación genital, muertes debido al dote, prostitución forzada, violencia en la comunidad, violencia del Estado, violencia contra trabajadoras emigrantes y refugiadas en otro,1 en los cuales el sistema judicial perpetua la impunidad a través de mecanismos legitimados y legalizados por el derecho que obstaculizan o niegan el reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos humanos de las mujeres. Frente a este escenario, las mujeres como movimiento social, históricamente configurado ha reivindicado la erradicación de la violencia sistemática impulsando y coincidiendo con las tendencias progresistas más recientes a esa época de los sistemas de protección internacional.
En un proceso lento los estados como parte de la comunidad internacional han modificado sus pactos patriarcales que evidencian la ginopia2 y en muchos casos la misoginia3 en la formulación y puesto en práctica tanto de sus políticas como la perspectiva sobre la promoción y defensa de los derechos humanos y progresivamente han aceptado la necesidad de profundizar los principios de igualdad y no discriminación, tanto como el derecho a vivir una vida libre de violencia, lo que significa nuevas lecturas sobre el contenido de los derechos humanos.4
1
COPELON, Rhonda, Crímenes de Género, como Crímenes de Guerra, Integrado a los Crímenes contra las Mujeres en el Derecho Penal Internacional, Trabajo Inédito. Conamu 1995.
2 Se entiende por ginopia: la imposibilidad de ver a lo femenino o imposibilidad de aceptar la existencia autónoma de personas de sexo
femenino.
3 Se entiende por misoginia, el odio o desprecio a lo femenino.
4 FACIO, Alda. Hacia otra crítica del derecho, en Género y Derecho, Editorial Colección Contraseña, Estudios de Genero. Serie
2
En la época en referencia, la interpretación de los instrumentos de derechos humanos en el contexto internacional refleja la experiencia de los varones en un mundo dominado por varones y en gran medida olvida que la mayoría de las mujeres conviven con la violencia en la vida diaria. Por ejemplo, la interpretación del derecho a no ser torturada no incluye la violencia en la familia ni suele incluir la agresión sexual. Pero encontró su contrapeso se podría decir con las formulaciones del pensamiento femenino en el campo de los derechos humanos de las mujeres, se cuenta con teoría, doctrina, jurisprudencia importante así como la promulgación de instrumentos y procedimientos internacionales convencionales y no convencionales tales como la CEDAW y su protocolo facultativo, La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia en contra la mujer (Belén do Para), estos últimos instrumentos internacionales son paradigmas porque integran en su fundamentación elementos señalados por la teoría femenina como por ejemplo: señalar como ámbitos de protección y tutela el espacio privado, esto fue de vital importancia ya que muchas de las violaciones a los derechos humanos de las mujeres se cometían y se someten en este espacio, se aprueba un nuevo derecho, “El derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencia” cuyo contenido se fundamenta, el derecho a la vida, integridad física, psicológica a estar libre de tratos crueles y degradantes e inhumanos, salud entre otros.
En el estado ecuatoriano asume la obligación de garantizar una vida libre de violencia para la sociedad ecuatoriana especialmente para la población femenina, en el año 1995 en el Gobierno del Art. Sixto Duran Ballén, se creó en cinco cantones Comisarías de la Mujer y la Familia, en Quito, Guayaquil, Cuenca, Esmeraldas y Manabí y en el mes de Diciembre de 1995 se aprobó la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia y actualmente se cuenta con las creaciones de las Unidades Judiciales especializadas en Violencia en contra de la Mujer y la Familia que a partir de agosto del 2014 aplicar el Código Orgánico Integral Penal en el ámbito intrafamiliar.
3
referida encuesta revela que la violencia perpetrada por la pareja, según tipo de violencia, alcanza los siguientes porcentajes: violencia física, 87,3%; violencia sicológica, 76,3%; violencia sexual, 53,5%; y violencia patrimonial, 61,0%.5
En el juzgamiento de casos de violencia intrafamiliar en el Ecuador el 99.99% de casos juzgados por violencia intrafamiliar en Comisaria de la Mujer y particularmente en el Cantón Riobamba durante su existencia y desde julio del 2013 que entran en funcionamiento las Unidades Judiciales de Violencia en contra la Mujer y Familia, se podría asegurar que en las respectiva sentencias condenatorias no se determinó como iban las victimas a ser reparadas en el daño ocasionado en su integridad física, psicológica y sexual, si bien se dispone como parte de la sentencia la indemnización a las víctimas, no existe el mecanismo adecuado para lograr la reparación integral de la víctima de violencia intrafamiliar, pues actualmente no hemos de creer que con el hecho de que agresor haya sido privado de libertad de 7 a 30 días o se le imponga una multa de 7 a 28 dólares conforme lo establece el artículo 606 0 607 del Código Penal vigente hasta el 10 de agosto del 2014, o la indemnización de 15 salarios mínimos vitales generales del trabajador equivalente en dólares americanos en 60 que previa la ley 103 ya tácitamente derogada, se constituyan en mecanismo de reparación.
En materia de la protección y reparación del daño ocasionado en la victima, hemos podido entender a través de la revisión de sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Constitucional del Estado de Colombia, se ha llegado a concluir que la violación de los derechos humanos, en el marco de la impunidad, produce múltiples daños de orden material, psicosocial, político y cultural, en el conjunto de la sociedad, en la medida en que sus efectos no sólo alcanzan a las personas y los grupos directamente afectados, sino que atentan contra la dignidad humana, lesionan la conciencia ética de la sociedad, e impiden el pleno disfrute de los Derechos Humanos por ellos es necesario que se llegue a establecer el derecho a la verdad, la justicia y la reparación integral, que tienen las personas y comunidades afectadas por fenómenos de criminalidad generalizada y sistemática como en el caso que nos ocupa en el presente trabajo como es la violencia en contra de la mujer o demás miembros de la familia.
Con el propósito de desentrañar y descubrir el contenido de la reparación integral en la realidad nacional, identificar los fenómenos que se generan en la práctica jurídica y establecer las diferencias
5
4
que se presentan en la aplicación de esta institución en el contexto local particularmente en el tema de violencia intrafamiliar, se recurre a contrastar la doctrina y jurisprudencia internacional con los resultados empíricos extraídos de las sentencias dictadas en la Unidad Especializada de Violencia en contra de la Mujer y la Familia del Cantón Riobamba, y comprobar si el estado cumple con garantizar el respeto de los derechos constitucionales de las víctimas a vivir una vida de violencia dentro del ámbito privado
Formulación del Problema
La ausencia de criterios constitucionales en el régimen sancionatorio para la violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar, afectan el derecho de la víctima a la reparación integral y vulnera los derechos consagrados en la Constitución, derecho de protección, reparación integral y proyecto de vida.
Objeto de la investigación, campo de acción, lugar y tiempo
Derecho Constitucional y Derecho Penal.
Derechos constitucionales: protección, reparación integral y no revictimización
Archivos de la Unidad Judicial Especializada de Violencia en contra de la Mujer y la Familia de la ciudad de Riobamba.
Línea de Investigación
“Derechos de Grupo de Atención Prioritaria”.
Objetivo General
5 Objetivos Específicos.
Fundamentar jurídicamente criterios constitucionalistas en el régimen sancionatorio y reparación integral.
Determinar como en la praxis del régimen sancionatorio en violencia intrafamiliar se vulnera los derechos constitucionales en cuanto al derecho de protección, no re victimización, reparación integral y proyecto de vida en víctimas de violencia intrafamiliar.
Establecer la base jurídica convencional y constitucional para la formulación de criterios constitucionales en el sistema de reparación de víctimas de violencia intrafamiliar.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a Defender
Con el diseño de una propuesta de criterios constitucionales al régimen sancionatorio de violencia a la mujer o miembros del núcleo familiar, evitarse afecte el derecho de protección, no revictimización, reparación integral y proyecto de vida.
Variables de la Investigación
Independiente.- Criterio constitucionalista.
Dependiente.- Derecho de la víctima a la protección, no revictimización, reparación integral y proyecto de vida, de las víctimas de violencia intrafamiliar.
Justificación
6
como parte de la redacción de una sentencia condenatoria la indemnización a las víctimas, parecería que no existe el mecanismo adecuado para efectivizar el derecho constitucional de garantizar la protección, la no revictimización, la reparación integral de la víctima de violencia intrafamiliar particularmente y proyecto de vida; actualmente parecería que el criterio de los/las jueces y juezas fue considerar que es suficiente cumplir con sancionar al agresor con privación de libertad de 7 a 30 días o se le imponga una multa de 7 a 28 dólares conforme lo establece el artículo 606 0 607 del Código Penal vigente o la indemnización de 15 salarios mínimos vitales generales del trabajador equivalente en dólares americanos de 4 hasta 60 y actualmente con el Código Integral penal con privación de libertad y multas cuyo beneficiario es el estado.
En materia de la protección reparación del daño para las victimas va más allá, en ese sentido las vigentes garantías de la Constitución de la República, en materia de víctimas, establece la obligatoriedad del Estado de garantizar una protección especial, de no re victimización, de adopción de mecanismos para una reparación integral a la víctima, que incluirá sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y de la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado6. Se establecerá un sistema de protección y asistencia a víctimas, testigos y partes participantes procesales.
La reparación es de naturaleza convencional y constitucional, conforme al modelo garantista que persigue el estado de derechos y justicia proclamado en la nueva Constitución Política del 2008. En este sentido se recogen criterios normativos de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, se pretende la reproducción de los parámetros desarrollados por la jurisprudencia de la Corte IDH, por cuanto la reparación integral en el ordenamiento nacional se constituye como mandato constitucional para todas las autoridades judiciales que constaten la vulneración de derechos, y a la vez como un componente del contenido mínimo de la sentencia.7
En el ámbito que nos ocupa el Art. 81 de la Constitución de la República, dispone el establecimiento de procedimientos especiales por parte del Estado para garantizar los derechos de las víctimas de violencia: “La ley establecerá procedimientos especiales y expeditos para el juzgamiento y sanción de los delitos de violencia intrafamiliar, sexual, crímenes de odio y los que se cometan contra niñas, niños, adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, adultas mayores y personas que, por sus
6Art. 78 Constitución de la República del Ecuador.
7 Art. 17, Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, registro oficial, suplemento
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particularidades, requieren una mayor protección. Se nombrarán fiscales y defensoras o defensores especializados para el tratamiento de estas causas, de acuerdo con la ley.” ; el estado intenta cumplir con este mandato constitucional, pero en la realidad en la práctica la defensa de los derechos humanos, especialmente de víctimas de violencia intrafamiliar no se evidencia pues se ha de partir de la nueva norma penal vigente, de la cultura jurídica de que los derechos se verían reparados únicamente con la imposición de la sanción que pero en nada o en poco el sistema judicial aplica la reparación de las víctimas en forma integral, por tanto se inobserva normas convencionales y constitucionales, poniendo en débil aplicación los derechos constitucionales de las víctimas.
Sin embargo de que ya se cuenta con normativa constitucional y convencional todavía se sigue creyendo que la reparación a la víctima de violencia intrafamiliar consiste en aplicar la pena, o una sanción de indemnización y de conceder medidas de protección en muy pocos casos se habrían ordenado el gasto de los daños sufridos por las víctimas; no se mide todas las afectaciones que la víctima sufrió en su proyecto de vida, en sus emociones, sentimientos, seguridad y dignidad causados por la violencia.
Por ellos he considerado fundamental examinar detenidamente la casuística en particular del cantón Riobamba, de los casos sentenciados por las Juezas de la Unidad de Violencia en contra de la Mujer y la Familia del Cantón Riobamba, información con la que pretendo con la presente investigación evidenciar como la falta de criterios constitucionales y convencionales, inciden en la vulneración del derecho de la víctima a la protección, no re victimización y el derecho a la reparación integral.
BREVE ESTRUCTURA DE LA TESIS
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casuística de cómo se judicializa los derechos de las victimas para determinar que se vulneran los derechos enunciados pese a tener en vigencia un estado constitucional de derechos y de justicia.
Como punto de partida se explica que si bien nuestro país ha realizado sus mejores esfuerzos por garantizar el derecho constitucional de garantizar una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como privado, al momento de judicializarlo nos encontramos actualmente con varios nudos críticos y barreras que tienen que enfrentar una víctima de violencia intrafamiliar, es criticable la situación actual de cómo se desarrolla este derecho en el nuevo Código Orgánico Integral penal en vigencia desde el 10 de agosto del 2014, por lo que esta investigación está dirigida a contar con criterios que acogen la norma constitucional y convencional que conduzcan a orientar al juzgador o juzgadora en este tema a cumplir con el derecho de garantizar a las victimas la reparación del daño ocasionado.
El epígrafe primero contiene el proceso de evolución del régimen sancionatorio a la violencia intrafamiliar, desde la pionera en el tema como es la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia, Código de Procedimiento Penal normas vigentes hasta antes del 10 de agosto del 2014 que entra en vigencia el Código Orgánico Integral Penal, dentro de este contexto el análisis de la violencia intrafamiliar como delitos y contravenciones y los nuevos procedimientos, dentro del cual también consta una bosquejo analítico de los nuevos tipos penales como es el caso del femicidio y el reconocimientos de la violencia psicológica y sexual en el ámbito intrafamiliar en la categoría de delitos, también se realiza una breve critica a la vigencia de esta norma penal. Así como también una breve revisión de la norma internacional aplicable al tema de violencia intrafamiliar misma que de acuerdo a la Constitución de la República tienen rango constitucional.
El segundo epígrafe contiene un estudio del derecho a la reparación integral de las víctimas en el ámbito internacional, cuáles han sido sus antecedentes en el contexto internacional y nacional, de la manera cómo la Corte Interamericana innovó el derechos de las víctimas del poder, y las características propias del derecho a la reparación y cómo este tema ha ido tomando forma en el ámbito local, y especialmente cuando son las víctimas de violencia intrafamiliar, logrando a obtener un lineamiento hacia el objetivo de la investigación.
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la Unidad Judicial Especializada de violencia en contra de la Mujer y demás Miembros de la Familia del Cantón Riobamba, en las que se evidencia la problemática de la re victimización de las víctimas de violencia intrafamiliar al judicializar se vulnera los derechos constitucionales a la protección, no re victimización y la reparación integral y proyecto de vida de las víctimas de violencia intrafamiliar, las cuales se van definiendo en el desarrollo del presente epígrafe.
En el epígrafe cuarto, una vez estudiado y analizado a profundidad el tema, se establece las conclusiones y recomendaciones que permitirá corregir este proceso que violenta los principios constitucionales de protección, no re victimización y reparación integral de las víctimas de violencia intrafamiliar.
Aporte teórico, Significación Práctica y Novedad científica
Aporte teórico
En el ámbito local existe una escasa literatura sobre el tema de violencia intrafamiliar y ha sido en la praxis legal en donde se ha evidenciado la aplicabilidad de la norma constitucional y de la convencional y su reflejo en los casos denunciados y resueltos que se ha evidenciado la necesidad de tratar el tema desde muchas aristas política, cultural y legal, hoy contamos con un nuevo código orgánico integral penal, que penaliza a este grave problema social como delito en su mayoría de casos de violencia psicológica, física y sexual atándole a un trámite revictimizante para las víctimas, pero el producto de esta investigación será el aporte de un análisis constitucional para garantizar el derecho constitucional a la protección, no re victimización, reparación integral y proyecto de vida.
Significación práctica
10 Novedad científica
Con la presente investigación se aporta para cambiar la costumbre de creer que con llegar a obtener una sentencia condenatoria ya sea obtenido prisión o multa se han reparado el daño ocasionado a una víctima, sino que va mas allá como es llegar a determinar el daño causado, la reparación integral y protección de no re victimización y garantizar el proyecto de vida de la víctima y en base a normas convencionales y constitucionales de aplicación directa conforme lo establecido en el artículo 11 de la constitución de la república y normas convencionales como la prevista en la Convención Interamericana para Prevenir Sancionar y Erradicar la violencia en contra de las mujeres, CEDAW así como de la inspiración de sentencias en el ámbito latinoamericano de la corte Interamericana de Derechos Humanos los que guían la elaboración de un documento en el que contengan criterios constitucionales que sirvan se guía para lograr una verdadera justicia constitucional para las víctimas de violencia doméstica.
CAPITULO I
1. MARCO TEÓRICO
EPÍGRAFE PRIMERO
RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA LA VIOLENCIA EN CONTRA DE LA MUJER EN ECUADOR
1.1. ANTECEDENTES
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nuevas Unidades Judiciales Especializadas en Violencia contra la Mujer y la Familia en un número de 84.
En la Constitución de 1998 en su artículo 23 se incorporó en el numeral 2 la prohibición de todo procedimiento inhumano que implique violencia física, sexual o coacción moral, y la adopción por parte del Estado de medidas para prevenir, eliminar y sancionar, en especial, la violencia contra niños, niñas, adolescentes, mujeres y personas de la tercera edad. En el artículo 81 se prohibió la publicidad por cualquier medio o modo promueva la violencia, el racismo, el sexismo, entre otros; y, en la disposición general se trató ya de la unidad jurisdiccional con lo que se avizoraba la aspiración de judicializar el tema de la violencia a la mujer y los demás miembros del núcleo familiar.
A partir del año 2000 se reforzaron acciones para prevenir la violencia de género, como la creación de la Dirección Nacional de Género en el Ministerio de Gobierno y Policía, actual Ministerio del Interior con el fin de generar políticas de género y control de aplicación de la ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia en las Comisarías Nacionales y de la Mujer. En los ámbitos de justicia, salud y educación hubo avances como la elaboración del Reglamento y Manual de Aplicación de la Ley para Administradores de Justicia, la aprobación de protocolos médicos legales para la aplicación de peritajes en casos de violencia física y sexual, capacitación a funcionarios y funcionarias de las direcciones provinciales del Ministerio de Educación para la erradicación de delitos sexuales en el ámbito educativo, y la creación del Plan Nacional para Combatir el Plagio de Personas, el tráfico ilegal de migrantes, explotación sexual y laboral y otros modos de explotación y prostitución de mujeres, niños, niñas y adolescentes, pornografía infantil y corrupción de menores (2004).
El 10 de septiembre de2007 se eleva a política de Estado la erradicación de la violencia con la creación del Plan Nacional para la Erradicación de la Violencia de Género hacia la Niñez, Adolescencia y Mujeres-PNEVG, para reforzar el rol del Estado y lograr garantizar una vida libre de violencia a las mujeres en los distintos ciclos de su vida,8 mismo que es objeto de análisis más adelante.
En el proceso de transformación del Sistema de Justicia, llevado a cabo desde el Consejo de la Judicatura, se ha avanzado en la implementación de unidades judiciales contra la violencia hacia la
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mujer y la familia, así como en el diseño de protocolos de atención para evitar que exista una re-victimización de las mujeres que acceden al sistema judicial, y el diseño de un sistema gea-referenciado de servicios para las instituciones involucradas, a fin de atender a mujeres víctimas de violencia; y, la Fiscalía ha creado más unidades especializadas en violencia intrafamiliar, delitos sexuales, trata, violencia sexual, explotación sexual y pornografía, como la Fiscalía Especializada en Delitos Sexuales y Violencia Intrafamiliar y la Fiscalía Especializada en Delincuencia Organizada, en las provincias de Guayas, Galápagos, Pichincha, El Oro y Manabí.
La Constitución de la República del 2008, define al estado ecuatoriano como un estado de derechos y justicia, expresamente reconoce y garantiza el derecho a la integridad personal que incluye una vida libre de violencia en el ámbito público y privado9. De igual forma se menciona que el Estado deberá adoptar medidas para prevenir, eliminar y sancionar toda forma de violencia, especialmente la ejercida contra las mujeres, niñas, niños, adolescentes, adultos mayores, personas con discapacidades y contra toda persona en situación de desventaja o vulnerabilidad, medidas que además se hacen extensivas contra la esclavitud y la explotación sexual. Así como establece también el estado de vulnerabilidad en el caso de ser mujer víctima de violencia intrafamiliar y por tal su derecho a recibir atención preferencial y especial en el ámbito público y privado.
1.2. LA LEGISLACIÓN INTERNACIONAL, CONVENCIONES INTERNACIONALES QUE
TRATAN LOS DERECHOS HUMANOS DE LAS MUJERES
El Derecho Internacional vinculado a los Derechos Humanos, emanado de las instituciones internacionales, demarca una serie de lineamientos sobre las obligaciones de los Estados en cuanto a las acciones judiciales y los derechos de la mujer. Entre tales exigencias está la de asegurar el acceso a los servicios judiciales en situación de paridad a todos/as los/as habitantes de su jurisdicción. Estas normativas proponen incluir garantías judiciales que partan de las necesidades de todos los individuos para asegurarles: a) ser partícipes de las instancias judiciales en igualdad de condiciones; b) integrarse y comprender el proceso judicial; c) interactuar dinámicamente con el proceso judicial tanto dentro como fuera del mismo; d) no ser re victimizadas/os en el proceso judicial; e) acceso a fuentes de datos sobre procedimientos que lo orienten correctamente; f) protección física en caso de ser aleccionadas/os durante el proceso; y g) información clara y fidedigna que optimice la toma de decisiones.
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La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reunida en Viena, Austria que se trató del 14 al 25 de junio de 1993, examinó el acceso a la justicia desde la perspectiva de los derechos humanos, lo que vino a definir el principio, entre otros, de que todo derecho fundamental ha de entenderse de manera progresiva y lo más relevante para las mujeres del mundo es que se instó a los estados a la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, encubiertas o palmarias, subraya en especial la importancia de la labor destinada a eliminar la violencia en contra de la mujer en la vida pública y privada eliminar los perjuicios sexistas en la administración de justicia y a erradicar cualquier conflicto que puedan surgir entre los derechos de la mujer y las consecuencias perjudiciales de ciertas prácticas tradicionales o costumbres.
Por lo tanto, el derecho a la justicia definido10en la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, no puede contemplarse como el deber básico del Estado de brindar abstractamente un recurso ante los tribunales, sino de ofrecer un recurso efectivo. Como derecho humano, el acceso a la justicia es un servicio público que el Estado debe garantizar a todos los habitantes de su territorio “sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole; origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”. Por lo tanto, se puede sostener que el derecho a la justicia va más allá de ser una simple declaración, sino que se ha transformado en responsabilidad ética del Estado ofrecer servicios de calidad, su accesibilidad y resguardar el derecho de las personas a demandarlo.
Esta forma de entender el derecho humano al acceso a la justicia se ve reforzada, dentro del sistema de protección de los derechos humanos de las mujeres en los siguientes instrumentos internacionales a nivel mundial y continental:
La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW).- Conocida como CEDAW, por sus siglas en inglés, fue ratificada por Ecuador el 9 de Noviembre de 1981, este instrumento jurídico vinculante, y de cumplimiento obligatorio para nuestro país a partir de su ratificación, condena la discriminación contra la mujer de todas sus formas promueva la igualdad entre hombre y mujer. Destaca la definición de discriminación por razón de sexo, esto es un aporte, ya que la mayoría de los instrumentos internacionales y el derecho constitucional se enuncia este principio pero el
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mismo no se desarrolla. La CEDAW, profundiza el principio de la igualdad sustantiva al desarrollar el concepto de discriminación por resultado, establece la adopción por parte de los estados de lo que se denomina “discriminación positiva” esto es , las medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer.
Conviene el compromiso de los Estados parte11y enfatiza la protección de las ciudadanas contra ciertos tipos de coerción por parte del Estado, la tutela jurídica de los derechos de las mujeres en condiciones de igualdad respecto a los hombres y que garanticen por medio de los servicios judiciales y otras instituciones la protección efectiva de la mujer contra la discriminación.
En suma esta convención está diseñada para conseguir el principio de la equidad y la no discriminación en contra de la mujer.
El Protocolo Facultativo de la CEDAW.- Ratificado por el Ecuador y publicado en el registro oficial No.506 de 31 de enero de 2002, este instrumento es sumamente importante, porque permite la presentación de casos particulares ante el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas.
El Estatuto de Roma para el establecimiento de una Corte Penal Internacional.- Cabe una mención especial como un acontecimiento significativo que viene a sumarse a este marco ético jurídico de los derechos humanos de las mujeres, la adopción del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (1994) que define específicamente la violación y otros actos de violencia contra la mujer como actos que constituyen crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra con esto se da un giro al tratamiento tradicional, que se le venía dando a la violencia sexual especialmente a la violación y se les considera entonces como actos violatorios a los derechos fundamentales de las mujeres. Es decir incorpora la perspectiva de género en la tipificación de los delitos bajo la competencia de la Corte, incorporando conductas criminales tales como la esclavitud sexual, violaciones masivas, el embarazo forzado y la limpieza étnica. Enfatiza en la necesidad de tener personal especializado en violencia contra las mujeres y los niños. Regla que el nombramiento del personal de la Corte se realice con equidad de género. Establece la Dependencia de
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Víctimas y Testigos en su artículo 43, diciendo que ésta será atendida “con personal especializado para atender a las víctimas de traumas, incluidos los relacionados con delitos de violencia sexual”. Su reglamentación maximiza los servicios ofrecidos incorporando especialistas en temas de adultas mayores y personas con discapacidad.
La Convención Americana de los Derechos Humanos.-Establece en su artículo primero que: “los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Además protege las garantías judiciales (artículo 8), el principio de legalidad y de retroactividad (artículo 9), el derecho a indemnización (artículo 10), la igualdad ante la ley (artículo 24) y la protección judicial (artículo 25). Del mismo modo, el Protocolo de San Salvador, en su artículo 3, establece que “Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
En lo principal establecen el compromiso de los estados de respetar los derechos y libertades, en ellas establecida, sin discriminación, entre otros, por motivos de sexo, se garantiza el derecho a la vida y a la seguridad personal física, psíquica y moral, la igualdad ante la ley de todas las personas, la protección a la familia y el goce de los derechos políticos por igual a hombres y mujeres, se prohíbe el sometimiento a torturas, penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.
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incluyendo en ella la violencia física, psicológica y sexual. Consagra que toda tiene derecho a una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como en el privado.
Establece en sus artículos 3 y 4 el que toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia tanto en el ámbito público como privado, y parte de sus derechos es el reconocimiento, goce ejercicio y protección de todos los derechos humanos, estos derechos comprende en el ámbito que nos ocupa al derecho a un recurso sencillo y rápido ante tribunales competentes que le ampare contra actos que violen sus derechos.
En el séptimo artículo establece las siguientes obligaciones de los Estados Parte: adoptar las medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otras, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos; y establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.
Además de los derechos consagrados en estos instrumentos, el Programa Interamericano sobre la Promoción de los Derechos Humanos de la Mujer y la Equidad e Igualdad de Género, de la Organización de Estados Americanos (OEA), ha señalado reiteradamente que la igualdad de género significa que la mujer y el hombre disfrutan de la misma situación, que tienen iguales condiciones para la plena realización de sus derechos humanos, para contribuir al desarrollo político, económico, social y cultural y, además, para beneficiarse de los resultados de sus contribuciones.
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de vulnerabilidad que han de acceder o han accedido a la justicia, como parte del proceso, para la defensa de sus derechos. Posteriormente contiene aquellas reglas que resultan de aplicación a cualquier persona en condición de vulnerabilidad que participe en un acto judicial, ya sea como parte que ejercita una acción o que defiende su derecho frente a una acción, a una acción, ya sean calidad de testigo, víctima o en cualquier otra condición. El último Capítulo contempla una serie de medidas destinadas a fomentar la efectividad de estas Reglas, de tal manera que puedan contribuir de manera eficaz a la mejora de las condiciones de acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad12.
Con la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador 2008, ha recogido en apreciación de autores como el Dr. Marco Morales Tobar 13 en su artículo 11 se han positivado principios como la igualdad, la no discriminación, acciones afirmativas, la progresividad de los derechos que deben ser materializados guardando coherencia con el principio de interpretación constitucional de progresividad, entendiéndose que el estado en su conjunto debe convertirse en el motor de la materialización objetiva de los mismos.
En materia de derechos humanos el estado tiene por finalidad servir a la persona humana y promover el bien común y esta finalidad se cumple respetando, protegiendo y promoviendo los derechos de las personas lo que también se consagra en el texto constitucional ecuatoriano en sus artículo 11,66, 76 y 86 principalmente al reconocer como el más alto deber del estado el respeto y protección sin discriminación alguna de los derechos humanos que se determinan no solo en la construcción sino en los tratados internacionales vigentes y de los que se derivan de la naturaleza humana y que sean necesarios para el pleno desenvolvimiento normal y material, y de este modo que se los haga efectivos aplicándoseles de modo directo e inmediato.
El numeral 7 del artículo 11 y 426 de la ley fundamental, contempla la cláusula abierta en materia de derechos humanos, principio por demás importante puesto que hace alusión a la dignidad del ser humano, principio y fin de todo, de todos los esfuerzos que para su reivindicación y protección podemos desarrollar y es por eso que cualquier derecho positivado en cualquier texto normativo, será considerando en la aplicación de los derechos humanos.
12LAS CIEN REGLAS DE BRASILIA. Reglas Básicas de Acceso a la Justicia de las Personas Vulnerables.
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El artículo 424 de la Constitución de la República, marca el orden jerárquico de las normas, por importancia procedemos a transcribirlo en la parte pertinente:
“La Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos; las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los poderes públicos.”
En tanto que el artículo 428 establece que si una norma jurídica es contraria a la constitución o a los instrumentos internacionales de derechos humanos que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución suspenderá la tramitación de la causa y se remitirá en consulta a la corte constitucional quien en un plazo de 45 días resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.
El tratadista Marco Morales manifiesta14:
“no basta que los estados celebren una infinidad de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ni que el ordenamiento jurídico nacional desarrolle dichas declaraciones, sino que se creen las condiciones fundamentales para que se viva la cultura de los derechos humanos en la que éstos se cristalicen materialmente”.
Añadiríamos también el comentario del Dr. Marcelo Vargas quien se refiere que de la práctica judicial, el adiestramiento y formación de los operadores de justicia en el manejo del sistema jurídico comunitario internacional es deficiente, esto genera que los mecanismos de protección de los derechos comunitarios no se han utilizados en su real dimensión.15 Comentarios con los cuales estoy completamente de acuerdo, pues la cultura jurídica de aplicar la normativa internacional es escasa, por la resistencia en algunos casos o en otros por la falta de práctica de aplicación y conocimiento de la normativa convencional, estamos en vigencia de un estado constitucional de derechos y justicia, y dentro del contenido de nuestra constitución se desarrollan muchos de los principios de derecho que expresan en la normativa convencional, el de igualdad,
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DERECHOS HUMANOS Y TRATADOS QUE LOS CONTIENEN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL ECUADOR. Morales Tobar Marco. Aporte a Seminario Nacional De Derechos 2010, pg. 175.
15EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA Y LA DEFENSA DE LOS
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equidad, progresividad, no regresividad , aplicación directa e inmediata de los derechos, la interpretación que más favorezca a la vigencia de los derechos, el respeto a los derechos humanos, en si, como meta única del estado, pero parecería que es muy escasa en la práctica diaria de la justicia especialmente al tratarse de las víctimas de violencia intrafamiliar .
De los derechos humanos de grupos en estado de vulnerabilidad como en el caso que nos ocupa las víctimas de violencia intrafamiliar, quienes aun con los inmensos esfuerzos que ha realizado el órgano administrativos de la justicia como es el Consejo de la Judicatura, nos falta un camino largo por recorrer especialmente como lo podremos comprobar en el objeto de nuestro estudio no existe una plena reparación al daño ocasionado en una víctima de violencia intrafamiliar, y como lo podremos desarrollar en este estudio las razones por que se omite un factor importante como este que no tiene nada que ver con el dejar el delito en la impunidad sino el derecho fundamental de la víctima.
A nivel del contexto internacional esto ya se ha constituido una prioridad por ello se han adoptado por los Jefes de Estado en las Cumbres de las Américas ha reconocido que el acceso a la justicia, la tutela judicial efectiva y las relaciones del sistema de administración de justicia con la ciudadanía, deberían ser incluidos dentro de los factores que definen el grado de desarrollo y la calidad de vida de una sociedad. Se han hecho pedidos tendientes a transversalizar las cuestiones de género a través de actividades de: i) investigación sobre la condición de la mujer como víctima, usuaria de los servicios, procesada, operadora jurídica y administradora de justicia en la región; ii) capacitación de víctimas, usuarias, procesadas, y operadoras/es jurídicas/os y administradoras/es de justicia sobre teoría de género, violencia intrafamiliar, violencia de género, CEDAW, derecho penal internacional, derecho laboral y los derechos de las mujeres en general; iii) desarrollo de material didáctico sobre las obligaciones estatales, los derechos de las mujeres dentro del sistema y sus responsabilidades; iv) asistencia técnica con la intención de sensibilizar a los diferentes partícipes del sistema de administración de justicia en la implementación de políticas, planes y proyectos con perspectiva de género. El programa actúa como Secretaría Técnica de los Encuentros de Magistradas de las Américas.
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sobre todo, en el texto y no en la práctica sin ninguna incidencia en la cotidianeidad que enfrentan las mujeres ante los servicios judiciales. No obstante, también han tenido un impacto relativo en algunos ordenamientos jurídicos puntuales, como es el caso de las normas sobre violencia doméstica o intrafamiliar, contra el hostigamiento sexual o el acoso sexual, sobre EL derechos de las víctimas, pensiones alimenticias, paternidad responsable y penalización de la violencia contra la mujer. Sin embargo, las interpretaciones de los operadores/as jurídicos y las prácticas judiciales continúan con patrones androcéntricos que en muchos casos impiden su plena eficacia y efectividad.
1.3. EL NUEVO CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL FRENTE A LA VIOLENCIA DE
GÉNERO
La Primera Encuesta Nacional de Relaciones Familiares y Violencia de Género contra las Mujeres, llevada a cabo en el año 2011, constituye el fundamento para que el estado se sienta comprometido con los derechos humanos de la población femenina del país, el 90% de las mujeres casadas o unidas que ha sufrido violencia no se ha separado de su pareja, 6 de cada 10 mujeres han vivido algún tipo de violencia de género, es decir 3.260.34016 . El 60,6% de las mujeres en Ecuador ha vivido algún tipo de violencia. La violencia contra la mujer no tiene mayores diferencias entre zonas urbanas y rurales: en la zona urbana el porcentaje es de 61,4% y en la rural 58,7%, según la Primera Encuesta de Violencia de Género realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Censos (INEC). El 90% de las mujeres que ha sufrido violencia por parte de su pareja no se ha separado, de este grupo el 54,9% no piensa separarse, el 23,5% se separó por un tiempo y regreso con su pareja y el 11,9% piensa separarse. Según el estado civil, 8 de cada 10 mujeres divorciadas han vivido algún tipo de violencia de género, seguido por las separadas con el 78%. Las mujeres solteras registran la menor tasa de agresión.
El caso de las leyes de violencia de género en la región latinoamericana como lo hemos podido explicar en líneas anteriores la aplicación de dicha normativa, muestra problemas de aplicación e implementación, como por ejemplo: i) el texto normativo establece la creación de juzgados especializados de violencia doméstica, pero aun el Poder Judicial no los ha creado y los servicios de consejería familiar, que cuentan con exiguos recursos para atender una demanda creciente, solo
16Presentación INEC, Datos Encuesta Encuesta Nacional de Relaciones Familiares y Violencia de Género
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existen en las principales ciudades del país; ii) los plazos establecidos por ley no se cumplen y no existe coordinación conforme a lo establecido en la ley, ni medios de verificación de las sanciones impuestas, lo que permite que los agresores gocen de impunidad; iii) en el ámbito interpretativo, no se aplica el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de las mujeres para interpretar los vacíos de la ley, a pesar que el texto de la norma jurídica así lo indica. Se dan interpretaciones opuestas al texto de la ley o se concilia la violencia doméstica, sin tomar en cuenta el ciclo de la violencia y que la normativa prohíbe la conciliación en casos de violencia doméstica; iv) el desconocimiento de los derechos por parte de las propias víctimas, lo que impacta en el goce pleno de su derecho de acceso a la justicia. Serán necesarias nueva legislación y reformas a la legislación vigente, que en muchas ocasiones es incompleta y victimiza a las mujeres y hombres pertenecientes a grupos discriminadas y excluidos socialmente.
Este diagnóstico y las proyecciones a futuro no se alejaban de la realidad ecuatoriana, las Comisarias de la Mujer y la Ley contra la Violencia a la Mujer y la Familia fueron los espacios en donde se inició la aplicación de la normativa internacional para desarrollar en la práctica los derechos de las víctimas de violencia intrafamiliar especialmente para las mujeres a través como hemos podido describirlos en líneas anteriores CEDAW, Convención Belén Do Para, como bases principalmente para prevenir, sancionar, erradicar la violencia en contra de las mujeres en el ámbito privado principalmente y en algunos caso no se descarta en actos públicos de discriminación especialmente. Por mandato y por mandato popular del 7 de mayo del 2011, como parte de la transformación de la justicia en el mes de julio del 2013 fueron inaugurados los primeras Unidades Judiciales Especializadas en Violencia en contra de la Mujer y miembros de la Familia encargadas de remplazar a las Comisarias de la Mujer y la Familia y de aplicar la ley 103 y hoy responsables del juzgamiento de contravenciones en el ámbito de violencia intrafamiliar.
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1.3.1 FEMICIDIO
Considero importante realizar un recorrido histórico de lo que constituye la figura del femicidio, así la feminista sudafricana radicada en Estados Unidos, Diana Rusell, fue quien en la historia realizó el esfuerzo pionero por denunciar y llamar la atención sobre el asesinato misógino de mujeres a manos de hombres, planteándolo como un problema sistemático y universal al que llamó femicide. En 1976, en el Tribunal Internacional de Crímenes en contra las mujeres realizado en Bruselas, Russell plantea este concepto, sobre el que posteriormente siguió profundizando.17
El primer estudio sobre muertes efectuado en América Latina por Ana Carcedo y Monserrat Sargot en el año 2000 traduce al español este concepto como femicidio, desde un posicionamiento político que permite confirmar la direccionalidad y la especificidad de esta forma de violencia. Los resultados de esta investigación reflejan como esta relevante y en gran medida evitable causa de mortalidad femenina, es parte del continuum de violencia que sufren las mujeres a lo largo de sus vidas, así mismo se desenmascaran a sus principales responsables: hombre, generalmente conocidos por sus víctimas lo que permitió dilucidar a la pareja y la familia como uno de los escenarios del femicidio más frecuente.
En la legislación penal se ha incluido un nuevo delito que sanciona la violencia ejercida en contra de las mujeres por ser mujeres, o por su condición de género que se conoce con el nombre de femicidio. Esta es indudablemente la respuesta a un problema que ha adquirido dimensiones en el país, y pese a la existencia real de delitos cuyas víctimas directas son las mujeres, la legislatura demoró en introducir la figura penal en el catálogo de delitos.
En vista de que no existía una norma punitiva específica no se contaba tampoco con mecanismos de investigación y sanción de los ataques, la sistematicidad y la reincidencia, convirtiendo así en ineficaz la protección integral de los bienes jurídicos tutelados: la vida y la integridad personal de las mujeres.
Las normas internacionales sobre derechos humanos, la violencia y discriminación en contra de la mujer, como la “Convención de Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”;
17Femicidio en Ecuador, Ana Carcedo, Comisión de Transformación hacia el Consejo de las Mujeres y la
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la Declaración y Programa de Acción de Viena; la Convención Interamericana de Belem do Pará; las corrientes socio culturales que incluyen el enfoque de género en las leyes y en la justicia, e igualmente las legislaciones de otros países de la región, entre ellos México (febrero del 2007), Guatemala (mayo del 2008), Costa Rica ( abril del 2007), El Salvador (Noviembre del 2010), Chile (diciembre del 2010), Perú (diciembre del 2011), Nicaragua (enero del 2012) y, los hechos dolorosos que se han presentado en el país, que son indudablemente delitos en contra de las mujeres por ser mujeres, debieron ser razones suficientes para la inclusión del femicidio en nuestro ordenamiento jurídico interno.
La Comisión Especializada de Justicia y Estructura del Estado de la Asamblea Nacional, en el informe para segundo debate del proyecto del COIP, de fecha 4 de octubre del 2013, reconoce que la normativa internacional mencionada que se relaciona con el tema de la violencia o discriminación contra la mujer, es el antecedente para tipificar el femicidio, y lo califica como un avance para luchar contra la violencia que sufren las mujeres, “para evitar la impunidad y visibilizar un problema social oculto, desatendido y extremadamente grave cuya dimensión no se logra comprender todavía”. Por consiguiente, para el órgano legislativo este nuevo delito se encontraría íntimamente ligado con la violencia en contra de las mujeres.
La expresión femicidio se refiere al tipo penal que castiga la muerte de mujeres por el hecho de ser tales en un contexto social cultural que les ubica en posiciones, roles o funciones subordinadas, que por tanto las expone a múltiples formas de violencia. Es un concepto que contribuye a desarticular los imaginarios, creencias y prácticas sociales que ubican las violencias basadas en relaciones de opresión y subordinación entre hombres y mujeres como algo natural y tolerable.
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El femicidio es un crimen que afecta únicamente la vida de las mujeres de todo el mundo. Es un nuevo término que está buscando un lugar en el discurso de la política criminal y a su vez para visualizar una situación de violencia sistemática y silenciada por muchos siglos por la indiferencia y tolerancia social18.
Es importante mencionar que el estudio del Femicidio en el Ecuador, publicado por la Comisión de Transición de las Mujeres y la Igualdad de Género,19 señala que las violencias en contra de las mujeres no son hechos fortuitos y aislados sino prácticas generalizadas y sistemáticas llevadas a cabo por los varones para controlar, intimidar y subordinar a las mujeres. El factor de riesgo es la diferencia sexual, o sea ser mujer. Entonces el femicidio es el producto de un sistema estructural de opresión y las muertes en ese entorno, son la forma más extrema de terrorismo sexista, motivado, mayoritariamente por un sentido de posesión y control sobre mujeres.
Por otra parte, el femicidio presenta rasgos de misoginia y desigualdad severa, por lo que puede estar combinado con formas de tortura, mutilación, saña y se basa en razones asociadas al género de las víctimas20 . Con los conocimientos previos sobre el tema, conviene previamente delimitar la corriente que adopta el Código Orgánico Integral Penal que entró en vigencia en agosto del 2014 para analizar la norma que describe y sanciona el femicidio, y es así que al tenor del Art. 18 del Código Orgánico Integral Penal, el delito en general responde a una noción dogmática, por lo que contiene todas las características de la acción sancionada con una pena, y por tanto es la conducta típica, antijurídica y culpable. En ese orden, el artículo 25 al tratar de la tipicidad consigna que los tipos penales describen los elementos de las conductas penalmente relevantes, en consecuencia es la descripción concreta de la conducta prohibida integrada por una parte objetivada y otra subjetiva.
El Código Orgánico Integral Penal tipifica el femicidio en los siguientes términos:
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Flora Tristán, Centro de la Mujer Peruana.
19(“Los escenarios del Femicidio”, Revista perfil Criminológico No. 4 marzo 2013, Femicidio NO, Fiscalía
General del Estado).
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“la persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, de muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de la libertad de veintidós a veintiséis años.” 21
Del texto transcrito se infiere que los elementos objetivos del tipo son:
- El sujeto activo: es la “persona” que lleva a cabo la conducta tipificada en esa norma, lo que significa que no es un sujeto calificado, pues no se exige que reúna ciertas calidades especiales, como sucede en otros países, por ejemplo: Nicaragua y Perú.
- El sujeto pasivo: es el titular del bien jurídico protegido, que en ocasiones puede tener ciertas calidades, como en el femicidio. El artículo 141 establece que es “una mujer”, por consiguiente la conducta o acción debe dirigirse en su contra y será solo ella quien reciba el perjuicio, por parte de cualquier persona.
- La acción o conducta: es el núcleo del tipo y se identifica como verbo rector; en el caso es matar. Está seguido por el resultado, que según Fernando Velásquez, es el efecto y la consecuencia manifestada en el mundo exterior, y que incide tanto en el plano físico como en el psíquico.
- El bien jurídico: es el bien tutelado por el derecho penal. En el femicidio: la vida de la mujer. El bien jurídico permite descubrir la naturaleza del tipo, en tal forma que le da sentido y fundamento, como asevera Francisco Muñoz Conde.
- Los elementos normativos: implican una valoración, y tienen por ello cierto grado de subjetivismo. En algunos casos se relacionan con la ley o instrumentos internacionales, mientras que en otros, hay contenido cultural y están determinados con la sociología o la teoría política.
El delito de femicidio tiene como elementos normativos las “relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia”, “la condición de mujer”, “la condición de género”. Al efecto, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia en contra de la Mujer delimita los tipos de violencia y es claro que la misma es el resultado de un abusivo ejercicio del
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poder, y por tanto de inequidad en las relaciones hombre mujer. Pero la condición de género como circunstancia motivante del femicidio, es una construcción cultural y social que va más allá de las diferencias sexuales.
La norma legal debe ser interpretada a través del método axiológico, esto es, por el sentido literal de su texto, pero también se puede utilizar el método histórico de interpretación; en ese sentido no solamente se ha de revisar detenidamente el texto del artículo sino que además se investigarán los criterios que el legislador imprimió en la redacción de la norma, en los debates previos y los antecedentes, por esa razón el haber utilizado la conjunción “o” para separar las causas determinantes para dar muerte a una mujer, y configurar de esa manera el femicidio, me parece que es un error, porque está creándose un delito abierto.
En realidad, la condición de mujer no es equiparable a la condición de género, porque es más amplia, y su aplicación requiere interpretaciones y razonamientos que en cada caso deberá hacer el Fiscal y el Juzgador, para tener claridad en la visión de género, que desde luego no tiene tan solo el componente de la diferencia sexual.
Para romper las desigualdades por la condición de género, que es causa del femicidio, se aspira que los ideales para hombres y mujeres sean trazados de acuerdo con el sistema de valores de cada grupo social, lo que determinará los comportamientos, apropiaciones del espacio, actitudes, roles, valores y estereotipos desarrollados por cada uno de los géneros, y que cada sociedad/grupo humano cuente con mecanismos de control-normatividad social-, para asegurar que los ideales culturales de lo masculino y lo femenino se cumplan a cabalidad22.
En cualquiera de las formas de interpretación de la norma, aparece que el sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, y que el sujeto pasivo es siempre una mujer, por lo que el ataque al bien jurídico vida puede provenir de un hombre, de otra mujer o de alguien que tenga diferente preferencia sexual. En consecuencia es preciso analizar las relaciones de poder aún entre mujeres, como de la madre sobre la hija, o de la empleadora frente a sus empleadas, por ejemplo.
22Los escenarios del Femicidio”, Revista perfil Criminológico No. 4 marzo 2013, Femicidio NO, Fiscalía
