“El actor popular no solicitó amparo de pobreza y cuando se decretó el dictamen y se
fijaron los honorarios del perito con la advertencia que de no sufragarlos se entendería
que desistía de la prueba (fl. 66 Cdno. Ppal.), guardó silencio y no evidenció que tuviera
algún problema económico que le impidiera asumir los costos del experticio. Ahora, el
Juez negó la inspección judicial aduciendo que en el caso concreto se requería un
concepto técnico y por ello decretó el dictamen, sin que el actor se opusiera a tal
decisión ejerciendo los respectivos recursos. Tampoco puede argumentarse que faltó
requerir al Personero Municipal para la realización de la inspección ya que ello no hace
parte de las funciones de dicha autoridad. Y la falta diligencia del accionante, se infiere
no sólo de su escasa colaboración en el recaudo de las pruebas sino también de su
inasistencia a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento (fl. 63 Cdno. Ppal.)”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011)
Magistrado Ponente: Dr. CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
Expediente: 2010-00243-01
Actor: SEBASTIÁN OROZCO MONTENEGRO
Demandado: MUNICIPIO DE CORINTO
Acción: POPULAR – SEGUNDA INSTANCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en contra de la sentencia de 25 de marzo de 2011, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán.
I. ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA (Fls. 1 a 10)
El señor SEBASTIÁN OROZCO MONTENEGRO identificado con C.C. No. 76.321.769 de Popayán - Cauca actuando a nombre propio, promueve ACCIÓN POPULAR contra el MUNICIPIO DE CORINTO, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad, el goce del espacio público y a la utilización y defensa de los andenes públicos.
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El actor solicita en síntesis, que se ordene al MUNICIPIO DE CORINTO el acondicionamiento de todos sus andenes para las personas que presentan discapacidad física parcial o total, así como el tránsito de niños, personas de la tercera edad y mujeres en estado de gravidez.
1.2. LOS HECHOS
Como fundamento fáctico de la demanda el actor expone que en el MUNICIPIO DE CORINTO - CAUCA no existen andenes que posibiliten el tránsito de personas con movilidad reducida, por lo que se ven obligadas a invadir las vías por las que transitan los vehículos automotores exponiendo su vida.
2. RECUENTO PROCESAL
Por Auto de fecha 24 de mayo de 2010 (Fl. 13), el Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán admite la demanda y ordena las notificaciones de rigor.
3. CONTESTACIONES
3.1. DEL MUNICIPIO DE CORINTO
Por medio de escrito de fecha 15 de junio de 2010 recibido por el Juzgado el 21 de junio de 2010 (Fls. 22 - 27 C. Ppal.), el Municipio contesta la demanda en los siguientes términos:
Señala que aunque comparte las referencias normativas invocadas por el actor, no está de acuerdo en lo concerniente a una presunta violación de los derechos de las personas discapacitadas (minusválidos, en condiciones de debilidad manifiesta, entre otros) en relación con la adecuación de los andenes públicos, ya que el actor no ha vivido en tal localidad y carece de toda prueba sobre la vulneración que aduce.
Manifiesta que la entidad pública cuenta con dos ramplas de acceso, un malecón amplio que permite el desplazamiento de las personas y dice que en lo referente a los andenes, su ancho es aceptable para que las mujeres en estado de gravidez, adultos mayores, personas de la tercera edad y niños entre otros puedan circular normalmente.
Asegura que la afluencia de la población en los andenes es baja, ya que no se trata de una zona residencial, ni comercial, por el contrario en dicha zona sólo se ubican particulares y entidades públicas con ingreso limitado y el acceso de terceros es fácil.
Expresa que no existe prueba que permita inferir que la Administración Municipal de Corinto ha puesto en peligro el interés colectivo y asevera que si al actor le asistía un interés cívico y de protección a la comunidad, debía acudir en primera instancia a la administración municipal para solucionar la controversia presentada y no incurrir en procesos que congestionan y desgastan la administración de justicia.
En consecuencia solicita no acceder a las pretensiones de la acción popular, ya que no existe prueba que permita demostrar amenaza o vulneración de los intereses colectivos invocados.
Propone las siguientes excepciones:
- Petición injustificada del actor: Porque las áreas del andén tienen las medidas establecidas en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio.
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- Improcedencia de la acción: Debido a que en las entidades públicas y otros sitios existen ramplas y la acción popular no puede alterar los procedimientos y competencias judiciales o administrativas previstas en el ordenamiento jurídico.
- Inexistencia de causa: En cuanto se están adelantando las actuaciones administrativas requeridas para asegurar el cumplimiento de las normas que regulan y garantizan el uso y goce del espacio público.
4. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Por auto del 18 de agosto de 2010 (Fl. 50), se fija fecha y hora para la audiencia de pacto de cumplimiento, sin embargo por excusa presentada por el accionante, se programa nueva fecha para realizar la audiencia mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2010 (Fl. 56).
El día 16 de noviembre de 2010 (Fl. 63), se lleva a cabo Audiencia de Pacto de Cumplimiento en la que tanto la parte demandada como la demandante no se hacen presentes, por lo que el Juez la declara fallida.
5. ETAPAS DEL PROCESO
Por auto del 9 de diciembre de 2010 se abre el proceso a pruebas (Fl. 66 a 67). Posteriormente, por auto de fecha 16 de febrero de 2011 se da traslado para alegar de conclusión (Fl. 75).
5.1. DEL ACCIONANTE
Presenta los respectivos alegatos de conclusión (Fls. 76 a 77), en los que enfatiza que hasta la fecha no se ha cumplido con lo ordenado por la ley nacional y las normas superiores en lo referente a la adecuación de los andenes públicos para el acceso de las personas con movilidad reducida y mujeres en estado de embarazo.
Expresa que no contó con los medios económicos para sufragar los costos del dictamen y cuestiona si se debe esperar a que suceda un siniestro para que el MUNICIPIO adopte medidas correctivas.
5.2. DEL MUNICIPIO ACCIONADO
No presentó escrito de alegatos de conclusión.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (Fls. 78 a 83)
Manifiesta que no existen pruebas suficientes para llegar a la convicción de que el MUNICIPIO DE CORINTO viola los derechos e intereses colectivos de sus habitantes, ya que si bien el actor se refiere a las normas aprobadas por el Concejo Municipal en el Plan de Ordenamiento Territorial, su sola enunciación no es suficiente para determinar si efectivamente los andenes del MUNICIPIO van en contravía de lo dispuesto por el documento de planificación territorial aludido.
Dice que no existe prueba que haga referencia al censo sobre el número de personas discapacitadas que habitan dicho municipio y que en consecuencia requieran los andenes en las condiciones técnicas para transitar; con fundamento en los artículos 2 y 9 de la Ley
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472 de 1998 que tratan sobre el objetivo y la procedencia de la acción popular y la sentencia de fecha 25 de mayo de 2006, concluye que los supuestos sustanciales de procedencia de la acción popular –acción u omisión del demandado, daño peligro o amenaza de los derechos o intereses colectivos y relación de causalidad entre la acción u omisión y afectación de derechos e intereses- deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
En consideración a la sentencia de fecha 18 de abril de 2007 que se refiere a la carga de la prueba en la acción popular, indica que el actor no demuestra sumariamente la vulneración de los derechos colectivos por parte del MUNICIPIO DE CORINTO por la falta de andenes que permitan el acceso de las personas discapacitadas, por tal razón solicita negar las súplicas de la demanda.
7. LA PROVIDENCIA APELADA (Fls. 84 a 95)
El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán profiere sentencia el 25 de marzo de 2011, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda.
Señala que no se logra demostrar la vulneración de los derechos colectivos de los pobladores del MUNICIPIO DE CORINTO, ya que el actor no cumple con la obligación procesal de probar las razones de su dicho, puesto que la carga de la prueba en acciones populares se encuentra en cabeza del demandante, argumento que tiene sustento en los reiterados pronunciamientos del Consejo de Estado y diferentes despachos judiciales. Considera que la inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento es una muestra del poco interés en la defensa de derechos colectivos invocados, pues es una oportunidad para proponer una fórmula de pacto.
Manifiesta que si bien existen unos
“elementos probatorios”
aportados por el actor, un registro fotográfico y un CD, no hay otro instrumento que certifique o ratifique la veracidad de tales pruebas y estima que según lo reiterado sobre el particular por parte de la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, el estudio fotográfico presentado por el actor no permite evidenciar vulneración de algún derecho colectivo puesto que no existe certeza si las imágenes corresponden al MUNICIPIO demandado de ahí deviene la necesidad de que quien pretenda hacer valer unas fotos dentro de un proceso, allegue otros medios probatorios que demuestren que lo que se registra en las fotos corresponde a los hechos narrados en la demanda.Aunado a lo anterior, tampoco se practica el dictamen pericial ordenado por el Despacho en razón a que el actor no sufraga los gastos para llevarlo a cabo; en suma se considera que no se fundamentan en elementos probatorios sólidos las pretensiones del actor, sin embargo el Juez de instancia insta al demandado para que adelante las gestiones administrativas necesarias para el mantenimiento y/o construcción de los andenes dentro del perímetro de dicho ente territorial.
8. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL ACCIONANTE (Fls. 98 a 100) Por escrito de fecha 7 de abril de 2011 el accionante apela el fallo y argumenta que el Despacho no requirió al personero municipal para que realizara la debida inspección y así poder constatar si en ente territorial demandado existe una debida continuidad de los
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andenes, información de gran importancia que permitiría llevar al convencimiento de lo dicho.
Refiere que presentó un registro fotográfico que pidió que fuera corroborado con una inspección judicial que el Juez desestimó sin detenerse a analizar su importancia.
Expone que frente al análisis que se hace en la parte considerativa del fallo acerca de la carencia de medios probatorios que acrediten la vulneración de los derechos colectivos de la población del MUNICIPIO DE CORINTO hay una falta de congruencia con la parte resolutiva, donde se infiere otro juicio cual es instar al ente administrativo para la consecución de los recursos con el fin de adelantar la adecuación y/o mantenimiento de los andenes. Por tanto, estima que tanto expresa como tácitamente se está reconociendo que el ente territorial se encuentra inmerso en una omisión ya que hasta la fecha no ha asumido presupuestalmente el arreglo de los andenes públicos.
Solicita que teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos se despachen de manera favorable las pretensiones formuladas.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. LA COMPETENCIA
El Tribunal es competente para conocer de la presente acción popular, según lo establecido por la Ley 472 de 1998, en su artículo 16, en SEGUNDA INSTANCIA. 2. CASO CONCRETO
2.1. LA OBLIGACIÓN DE PROBAR LA AMENAZA O LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS POR PARTE DEL ACTOR POPULAR
A efectos de resolver lo pertinente, se tiene que en principio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 472 de 1998, “la carga de la prueba corresponderá al demandante”, es decir, que es deber del actor probar los hechos, acciones u omisiones que a su juicio constituyen la causa de amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección se reclama con la demanda. Y se afirma que en principio, porque por razones de orden técnico o económico, si no puede cumplir con dicha carga, le corresponde al Juez impartir las órdenes necesarias para suplir esa deficiencia, para lo cual puede acudir a las entidades públicas cuyo objeto esté referido al tema de debate, situación que en el caso concreto no se da por las siguientes razones.
El actor popular no solicitó amparo de pobreza y cuando se decretó el dictamen y se fijaron los honorarios del perito con la advertencia que de no sufragarlos se entendería que desistía de la prueba (fl. 66 Cdno. Ppal.), guardó silencio y no evidenció que tuviera algún problema económico que le impidiera asumir los costos del experticio. Ahora, el Juez negó la inspección judicial aduciendo que en el caso concreto se requería un concepto técnico y por ello decretó el dictamen, sin que el actor se opusiera a tal decisión ejerciendo los respectivos recursos. Tampoco puede argumentarse que faltó requerir al Personero Municipal para la realización de la inspección ya que ello no hace parte de las funciones de dicha autoridad. Y la falta diligencia del accionante, se infiere no sólo de su escasa colaboración en el recaudo de las pruebas sino también de su inasistencia a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento (fl. 63 Cdno. Ppal.).
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Sobre la carga de la prueba la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado en su Sentencia del tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009), C.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, radicación No. 85001-23-31-000-2004-02244-01(AP) consideró:
“En esta oportunidad reitera la Sala la importancia de cumplir por parte de los actores con la carga de demostrar válidamente los supuestos de hecho que motivan sus demandas. En efecto, a la luz del artículo 30 de la Ley 472 de 1998, le corresponde al demandante acreditar y probar los hechos, acciones y omisiones que en su criterio, constituyen la amenaza o la trasgresión de los derechos e intereses colectivos invocados. En ese sentido, se entiende que el actor popular no debe limitarse a señalar la presunta vulneración de derechos e intereses colectivos con la enunciación de determinados hechos, pues está a su cargo demostrar los supuestos fácticos indicados en la demanda. Empero, de acuerdo con esa misma norma, dicha regla es atenuada tratándose de situaciones en las que por razones de orden económico o técnico la carga de la prueba no puede ser cumplida por el demandante, evento en el cual el juez debe impartir las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito; además, en el caso de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva en virtud de lo antes establecido “el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos”. No obstante, resulta forzoso resaltar que el decreto oficioso de pruebas lo que pretende es complementar el acervo probatorio mas no producirlo en su integridad, pues como ya se señaló, es el actor quien deben soportar la carga de demostrar de los hechos u omisiones que a su juicio representan la amenaza o vulneración de los derechos colectivos cuya protección se busca.”1 (Subrayado fuera del texto)
Por tanto, la carga de la prueba impone al actor popular precisar y probar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en la demanda y si bien el Juez cuenta con las facultades oficiosas ellas no son para mejorar las pruebas del demandante o suplir la carga que al actor le incumbe. Se advierte, el actor sólo se puede sustraer de la carga de la prueba por razones de orden técnico o económico, expresamente advertidas y acreditadas.
En un caso donde hubo inactividad probatoria del actor popular, similar al que resuelve la Sala ahora, el Consejo de Estado puntualizó una serie de aspectos que reafirman la tesis que viene sosteniendo la Corporación sobre la carga de la prueba:
“Sobre este mismo aspecto en sentencia proferida el 10 de marzo de 2005 dentro de la AP-2003-01195 se dice:
“Respecto de la no práctica de la prueba pericial solicitada en la demanda, no resulta de recibo la afirmación de que los apelantes, en el sentido de que era el juez quien tenía el deber de insistir en la práctica de la misma, toda vez que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el principio de la carga de la prueba, “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”; y aunque en esta clase de acción se propende por la protección de derechos colectivos, la Ley 472 de 1998 también estipula en el segundo inciso del artículo 5°, que “El juez velará por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes”, y el artículo 30, establece que “La carga de la prueba corresponderá a la parte demandante”, mandato que cobra importancia cuando la prueba, debidamente decretada, no se practica frente al silencio de la parte que la solicitó.”
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Se tiene, entonces, que pese a la naturaleza constitucional de la acción popular y a que mediante su ejercicio se procura la protección de derechos colectivos de categoría igualmente constitucional (art. 88 C.P.), al demandante le corresponde la carga de la prueba, obligación de la cual solo puede sustraerse por razones de orden económico o técnico expresamente advertidas y acreditadas, sin perjuicio de la facultad probatoria oficiosa que asiste al juez popular por mandato del artículo 28 de la Ley 472 de 1998.”2
Revisado el expediente, se advierte que la parte demandante no aportó un elemento probatorio para demostrar idónea y válidamente el daño, la amenaza o la vulneración a los derechos e intereses colectivos invocados en la demanda; únicamente se allegan unas fotos (Fls. 37 a 47). Sobre su valor probatorio debe puntualizarse que tal como fueron presentadas en el proceso no pueden apreciarse por sí solas como un medio de prueba válido, debido a que aquellas sólo demuestran que se registró una imagen, pero no es posible determinar su origen, esto es, la autoría de las mismas, la ciudad y la época en que fueron tomadas, ni el lugar exacto al que efectivamente corresponden, toda vez que las fotografías no fueron objeto de reconocimiento ni de cotejo o contraste con otros medios de prueba dentro del proceso, es decir con testigos por ejemplo, que hicieran el reconocimiento de los lugares y de las circunstancias que muestran las imágenes.
Esta Sala se permite señalar que no es suficiente con observar unas fotos que no fueron tachadas de falsas por las entidades accionadas para dar por acreditado un supuesto de hecho, pues la jurisprudencia ha indicado que atendiendo el principio de unidad de la prueba se debe analizar si otros medios probatorios corroboran lo que muestran las imágenes. El Consejo de Estado, ha expresado:
“Al efecto, debe recordarse que a la luz de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, el juez debe apreciar las pruebas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y debe exponer siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una. Se trata del principio de unidad de la prueba, por el cual éstas deben valorarse en forma integral, porque de hacerlo en forma individual o separada, los medios resultan insuficientes para establecer la verdad de los hechos y no pueden confrontarse a fin de determinar sus concordancias y divergencias con el asunto debatido.”3
Ante la ausencia de material probatorio por incumplimiento de la carga que le incumbía al actor en este aspecto, es acertado confirmar la decisión del Juez
A-quo
de negar las pretensiones de la demanda.Ahora, frente al numeral segundo del fallo en el que se insta al MUNICIPIO DE CORINTO para que adelante las gestiones administrativas necesarias para la consecución de recursos que le permitan el mantenimiento y/o construcción de los andenes que se requieren dentro del perímetro de dicho ente territorial, por considerar que es una de las obligaciones del Alcalde, se encuentra que tal orden es contradictoria con la argumentación del fallo; no es coherente ordenar que se adopten medidas para prevenir la
2 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), C.P. MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, radicación No. 68001-23-15-000-2003-00521-01(AP).
3 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del quince (15) de abril de dos mil diez (2010), C.P. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO (E), radicación No. 76001-23-31-000-2005-02808-01(AP).
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vulneración de derechos colectivos teniendo en cuenta que ese hecho no se demostró y por ello se revocará este numeral de la sentencia.
III. DECISION
Por lo anteriormente expuesto el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA:
PRIMERO.- REVOCAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas.
SEGUNDO.- CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia de fecha 25 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, por las razones expuestas.
TERCERO.- DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Se hace constar que el proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha tal como consta en el acta.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ
