T.S.X.GALICIA
SALA
DO SOCIAL A CORUÑAPLAZA DE GALICIA
Teno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2012 0002629 SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO
084000
TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003349 /2014 IP
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000859 /2012 JDO. DE LO SOCIAL no
oci
de SANTIAGO DE COMPOSTELARecurrente/s: UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA Abogado/a: UNIVERSIDAD SANTIAGO DE COMPOSTELA
Procurador/a: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN Graduado/a Social:
Recurrido/s:
Abogado/a: FRANCISCO MANUEL CARRAJO SONEIRA, FERNANDO ESCARIZ FERNANDEZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
D/Da. MARIA ISABEL FREIRE CORZO SECRETARIO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA,DOY FE Y TESTIMONIO:
Que en los citados autos se ha dictado resolución que literalmente dice:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS D/Da EMILIO FERNANDEZ DE MATA PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR RAQUEL NAVE1RO SANTOS
En A CORUÑA, a veintinueve de Diciembre de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE 5. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
ADMINTST.RACIC5N DEXUSTLZA
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0003349 /2014, formalizado por el/la D/Da LETRADO DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, en nombre y representación de UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N.
1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000859 /2012, seguidos a instancia de
frente a SOCIEDADE PARA A PROMOCION DE INICIATIVAS EMPRESARIAIS INNOVADORAS SL (UNINOVA), UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA , siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Da EMILIO FERNANDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ADM1NISTRACIQN DEXUSTtZA
ANTECEDENTES DE HECHO
PRINERO: D/Da presentó demanda
contra SOCIEDADE PARA A PROMOCION DE INICIATIVAS EMPRESARIAIS INNOVADORAS SL (UNINOVA), UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha diez de Diciembre de dos mil trece
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO: La actora suscribió el 17 de junio de 2004 con la USO contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo para obra o servicio determinada consistente en “realización de trabajos de Evaluación de proyectos empresariales de Base Tecnológica y asesoramiento a emprendedores, en relación con el contrato de investigación “Contratación de agentes de empleo por las administraciones públicas”, teniend.o dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de empresa”. La duración se fijaba desde la firma del contrato y hasta el fin de la obra que se estimaba el 16 de junio de 2005, aproximadamente. No obstante, dicho contrato prolongó su vigencia hasta el 16/06/2006. SEGUNDO: 51 17/06/2006, la demandante suscribió con UNINOVA contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para prestar servicios como licenciada, con la categoría nivel 1-Titulada grado superior, por un período de seis meses, para “atender la acumulación de tareas existente en la Empresa por el desarrollo de proyectos ligados, entre otros, a la Unión Europa”. El 01/09/2006 la trabajadora demandante remitió a UNINOVA carta con el siguiente tenor literal: “Por la presente le’ comunico que el próximo 21 de septiembre de 2006, cesaré de forma voluntaria en la relación laboral que me une con la Empresa, por lo que ruego que, al tiempo de la extinción, pongan a mi disposición el importe correspondiente por saldo y
finiquito”. El 21/09/2006 la trabajadora recibió 1.574,32 € de UNINOVA como finiquito, declarando hallarse. completamente
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saldada por todos los conceptos salariales derivados de su relación laboral con dicha empresa.TERCERO: E.]— 22/09/2006 la actora suscribió con la USO nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo por obra o servicio determinado consistente en la realización de trabajos de detección, aval y análisis proy. Empresariales base tecnol. y asesor. empr. incubadas prog. UNIE?1PRENDE, en relación con el contrato de investigación ‘Servicio: Agentes de empleo (Subvención para contratación de agentes de empleo y/o unidades de apoyo para la creación de empleo por las Administraciones Públicas)”, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa”. La duración prevista en dicho contrato se prolongaría desde la fecha de su firma y hasta el fin de obra, que se preveía finalizara el 21 de septiembre de 2007. No obstante, su vigencia se prolongó hasta el 21 de septiembre de 2012,CUARTO:
El 10 de julio de 2.012, mediante escrito encabezado como
“DENUNCIA DE CONTRATO”, la USO comunicó a la actora que daba por finalizada la obra objeto del contrato señalado como objeto del contrato descilto en el hecho anterior y que, con efectos a 21/09/12, quedaba extinguida la relación laboral con la demandante, anunciando una indenmización de 48,04 días de salario. En la fecha de extinción de la relación laboral, la trabajadora percibía un salario mensual de 2.228,16 €, incluida la prorrata de pagas extras. QUINTO: UNINOVA es una sociedad limitada de capital mixto, constituida en el año 1999, participada por la USO al 51% y el Concello de Santiago en un 49%, cuyo objeto es potenciar el desarrollo de iniciativas émpresar±ales partiendo de la investigación y del desarrollo tecnológico de la USO para contribuir a la consolidación en la ciudad de Santiago de Compostela de un tejido productivo y ‘de servicios avanzados con claro matiz innovador. SEXTO: La demandante tuvo una hija el 21 de noviembre de 2011, disfrutando de un permiso de maternidad hasta el 11/03/2012, posteriormente de un permiso retribuido de paternidad desde el 12/03/2012 hasta el 09/4/2012 y, finalmente, un permiso de lactación acumulada en jornadas completas desde el 10/04/2012 y hasta el 04/05/2012.SÉPTIMO:
Desde la firma del contrato descrito en el Hecho Probado Primero de esta, la actora desarrolló sus actividades en la sede de UNINOVA, primero en las instalaciones del Polígono del Tambre y después en el edificio emprendía, bajo la dependencia
jerárquica y las órdenes de Don en su
día gerente de Uninova hasta su cese a mediados de 2011.
Durante ese período realizó funciones de responsable de proyectos europeos, consultora de proyectos de emprendimiento y respon~able de calidad. Tras su reincorporación posterior a los permisos de maternidad, paternidad y lactancia, la actora fue trasladada al Área de Valorización, Transferencia y
Emprendimiento de la USC, a las órdenes de Don
si bien continuó desarrollando funciones previas como responsable de proyectos europeos. Desde su primera contratación en el año 2004 y hasta el 21 de octubre
ADMIMST.RACIÓN DE XUSTLZA
de 2012, una parte de la remuneración de la demandante era abonada por UNINOVA, que, además, abonaba sus gastos de desplazamiento y viaje.00TAVO: En la actividad de investigación “Servicio: agentes de empleo (subvenciones para la contratación de agentes de empleo y/o unidades de apoyo para la creación de empleo por las administraciones públicas, distintas de la local, universidades y entidades sin ánimo de lucro (TR352B2011/2790) (20l1—H0003)”, desarrollada desde el 30/09/2011 hasta el 29/09/2012, estuvieron contratados por la
USO
Doña , . Doñay Don , cuyas respectivas
relaciones laborales fueron declaradas extintas por la USD el 07/10/2012, y el 29/09/12 y el 07/10/2012,por fin de obra o servicio.
Asimismo, en fecha 21/09/2012 la USO declaró extinta par fin de obra so relación laboral con Data
cuyo contrato tenia par objeto la obra siguiente: “Realización de trabajos de detección, evaluación y análisis prox.
Empresariales de base tecnológica y ases, emp. Incubadas par UNIEMPRENDE) con cargo al proyecto de investigación “Servicio:
Agentes de empleo (subvenciones para la contratación de agentes de empleo y/o unidades be apoyo pare, la creación de empleo por Las administraciones públicas, distintas de la local, universidades y entidades sin Anima de lucro
(TR352B2011/278—0) “.
Por su paste, Data fue contratada por la
USO el 2 de febrero de 2010, en virtud de contrato a tiempo completo y par obra a servicio determinado, qua consistiría en la realización de trabajos de asesoramiento y elaboración de planes de formación pare EDT ‘5 he origen universitaria, en relación con el contrato de investigación ‘Servicio: agentes de empleo (subvención para contratación de agentes de empleo y/o unidades de apoyo para la creación de empleo por las administraciones públicas (prórroga 2009)”. El 29/09/2012 la USO comunicó a la Sra. gue daba par finalizada la obra o servicio objeto de tal contrato y que, con fecha 31/10/2010, quedaba extinguida so relación laboral. No obstante, el 25/10/2010 la USO y la misma trabajadora celebraron nuevo contrato de trabajo par obra a servicio determinado., que consistía en la “elaboración dossier informativo en formato on—line pare spin—off, en relación con el contrato de investigación “formación externa uniemprende (ano 2008)”. La Sra. cesó en dicho contrato par renuncia con efectos de 23 de octubre de 2011, siendo de nuevo contratada por la USO el 21 de octubre de 2011, par obra o servicio determinado consistente en “la realización de organización he las actividades formativas dirigidas a personas emprendedoras pare el curso 2011-2012, en relación con el contrato de investigación “Servicio: agentes de empleo (subvenciones para la contratación de agentes de empleo y/o unidades he aboyo pare la creación de empleo por las administraciones publicas distintas de la local, universidades entidades sin Anima de lucro 2011/278-0)”. La USO dio por
AIDIVIINJSTRACIÓN DE XTYSTIZA
finalizada la obra y servicio objeto de tal contrato, declarando extinguida la relación laboral con feche Sc 29/09/2012. El 28/09/2012 la USO contrató a la misma trabajadora, nueve=ente por obra o servicio determinada consistente en “la realización de difusión plan formación, gestión y justificación técnica—económica del curso 2012-2013, en relación con el contrato de investigación “actividades de la cátedra unesco de innovación y gestión de la cultura;
emprendedora en el marco universitario”. La
USC
dio por finalizada la obra objeto de tal contrato y por extinguida la relación laboral con fecha del 29/01/2013. Posteriormente, el 30/10/2013 la USC y la misma trabajadora celebró contrato de trabajo pare la realización de actividades de investigación, consistentes en “organización be actividades formatives del proyecto innovatia 8.3 — ano 2013”, en relación con el proyecto de investigación “Desarrollo del programa innovatia 8.3 dirigido a fomentar el empresariado femenino en el ámbito científico—tecnológico y a crear un modelo de intervención”.Dicho contrato, inicialmente previsto hasta el 29/07/2013, fue prorrogado hasta el 31/12/2013.
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
QUE DEBO ESTIMAR Y~ ESTIMO PARCIAlMENTE LA. DEMANDA interpuesta
por contra la UNIVERSIDADE DE
SANTIAGO DE COMPOSTELA y ‘SOOIEDADE PAPA A. PROMOCION DE INICIATIVAS EMPRESARIATS INNOVADORAS, q.L, (ONINOVA) y, en, so consecuencia, DEBO DECIJARAR Y DECLARO la existencia de cesión ilegal de mano de obra en la persona de la demandante, por parte de la USC a favor de UNINOVA, DEBO DECLARAR Y DECLARO despido improcedente la extinción de la relación laboral de la actora con fecha de efectos a 21/09/2012 y DEBO CONDENAR Y CONDENO con carácte.r solidario a las dos codemandádas a optar, en el plaza de cinco Alas desde. la notificación de esta sentencia, entre la readmisión de la actora, con abono, en concepto de salarios de tramitacióm, de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 2228,16 E/mes, desde la fecha de despido (21/09/2012) hasta la notificación de esta sentencia o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase par empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o abonar a la demandante, como indemnización por despido, la cantidad de 26.682,89 E.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
ADMiNiSTRACIÓN DE XUSTIZA
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los
~
iñismos entrada en esta T.S.X.C-ALICIA SALA DO SOCIAL en fechaADMIN~STPAGIÓN 14 de
j
ul jo de 2014.DE STECIA
SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteridres antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguie~tes,
ADMri~DsTRAcTóN FTJND~MENTOS DE DERECHO
PRIMERO.— La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara la existencia de cesión ilegal de mano dé obra en la persona de la demanda, por parte de la USC a favor de UNINOVA, declarando la improcedencia de la extinción de la relación laboral de la actora con fecha de efectos a 21/09/2012 y condenando con carácter solidario a las codemandadas a optar, en el plazo de cinco días de la notificación de la sentencia, entre la readmisión de la actora, con abono, en concepto de salarios de tramitación, de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir., a razón de 2.228,16 euros/mes, desde la fecha de despido (21/09/2012) hasta la notificación de esta sentencia o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, o abonar a la demandante, como indemnización por despido, la cantidad de 26.682,89 euros.
Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Universidad de Santiago de Compostela, que interpone recurso de suplicación e interesa, la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime en su integridad la demanda formulada.
Debe señalarse, en primer lugar, que las referencias contenidas en el recurso interpuesto al artículo 191, apartados b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, deben entenderse referidas al artículos 193, apartados b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por cuanto habiéndose dictado sentencia en fecha diez de diciembre de dos mil trece, en dicha fecha ya se encontraba vigente la actual Ley Procesal, por lo que.,
a
tenor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria Segunda, apartado 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, las sentencias y demás resoluciones que pongan fin a la instancia o al recurso, dictadas a partir de la vigencia de esta Ley, se regirán por6
lo dispuesto en ella, en cuanto al régimen de recursos y demás medios de impugnación contra las mismas, así como en cuanto a su ejecución provisional y definitiva.
SEGUNDO.— Con carácter previo al estudio del recurso formulado procede, por ser cuestión de orden público procesal, analizar si la acumulación de acciones de despido y declaración de existencia de cesión ilegal de mano de mano de obra, realizada en una única demanda, tal y como se desprende el suplico de la misma, es posible con la regulación contenida en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y, en su caso y de no ser acumulables, procede o no la declaración de nulidad de actuaciones desde el momento de presentación de la
demanda. -
Pues bien, el artículo 26.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del artículo 32 y en el artículo 33, no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en un mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención, las acciones de despido y demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos - o de su modificación, las de movilidad geográfica, las de derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral a las que se refiere el artículo 139, las de impugnación de convenios colectivos, las de impugnación de sanciones impuestas ~por los empresarios a los trabajadores y las de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas.”.
La redacción de dicho precepto legal permite concluir, sin ningún género de dudas y dada la ~cedacción del petitum de la demanda, que nos encontr~irios en presencia de acciones indebidamente acumuladas..
Cuestión diferente es qu~, a. los efectos de determinar la concurrencia del despido denunciado y fijar sus consecuencias, la jueza a quo deba entrar a conocer, con carácter prejudicial y previo, sobre la existencia o no de la denunciada concurrencia de cesión ilegall, por su necesaria incidencia en la resolución de la litis, pero todo ello debe hacerse, dado el citado carácter prejudicial y previo, sin realizar declaración ni condena alguna en el fallo de la sentencia.
Ante la acumulación indebida de acciones, el Secretario Judicial debió, en los términos previstos en el artículo 27.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, requerir a la demandante para que en el plazo de cuatro días subsanara el defecto, eligiendo la acción que pretendía mantener, lo que no
ADivmasTr~AcIÓN
DEXUSTIZA
consta se haya hecho, pero dicha falta de subsanación no puede llevar sin más a la consecuencia de declaración de la nulidad de las actuaciones, pues, tal y como establece el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y siendo la acción de despido una de las sometidas a plazo de caducidad, la jueza, aunque la actora no hubiera optado, debió seguir la tramitación del juicio por la acción de despido y tener por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose a la demandante de su derecho a ejercitarla por separado.
La cuestión es que tampoco la jueza ha quo ha hecho lo que el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece, habiendo entrado a conocer y resolver sobre las dos acciones ejercitadas acumuladas indebidamente, por lo que debe declararse de oficio la nulidad de actuaciones desde el momento de la presentación de la demanda, pero dicha nulidad de actuaciones debe ser parcial, por aplicación del principio de conservación de los actos no afectados, y referida a la acción declarativa acumulada, pues, como antes se ha expuesto, la jueza a quo debió entrar a conocer sobre la acción de despido ejercitada,. teniendo por no formulada la acción declarativa y advertir a la parte de su derecho de ejercitarla por separado, a través de la modalidad procesal adecuada, lo que obliga a la Sala a anular el pronunciamiento relativo a la existencia de cesión ilegal de mano de obra en la persona de la demandante, por parte de la USO a favor de UNINOVA, que debe entenderse eliminado en el fallo de la sentencia y sin perjuicio de que la actora pueda ejercitar dicha acción de forma separada y a través de la modalidad procesal adecuada.
TERCERO.- Con este objeto la parte recurrente, en el primer motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia y
concretamente del hecho probado séptimo, en el que solícita se sustituya la redacción del párrafo tercero, por la siguiente:
• .En el periodo comprendido entre el 7 de mayo de 2007 y el 30 de septiembre de 2012. la entidad UNINOVA cofinanció la contratación por la USC de, en un principio, tres y posteriormente dos agentes de empleo, abonando a tal fin a dicha Universidad el importe de diversas facturas.
La empresa UNINOVA abonó a la demandante gastos de desplazamiento y viaje hásta febrero de 2011.. .“, con base en los documentos contenidos en el apartado IV de la prueba de la demandante, documentos 1, 3 y 4 y en el apartado V de la misma prueba, documentos 1 a 23.
Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo l93.b) de la Ley Reguladora de la
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Jurisdicción Social, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:
a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad—deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la. parte.
Con base en esta doctrina, no procede acceder a la pretendida modificación, pues lo que la parte pretende es fruto de una interpretación de los documentos invocados y se ve contradicho con lo que la juzgadora a quo ha estimado probado, basándose en la testifical, tal y como se extrae del fundamento de derecho tercero de la sentencia, no acreditándose, por tanto, que la juzgadora haya cometido error alguno en la valoración de la prueba.
CUARTO.- Seguidamente denunc’ia la parte, con amparo procesal en el artíc,ulo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que ~‘e ha producido la infracción, por aplicación indebida, del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, así como, de la. jurisprudencia de aplicación en relación con la cesión ilegal de trabajadores, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2010, y argumentando, en síntesis, que no existe evidencia alguna de la existencia de cesión ilegal desde la reincorporación de la actora, tras la maternidad, por lo que en el momento del cese no existía ni pervivía una cesión ilegal, por lo que no puede analizarse la exist~ncia de la misma en momento anterior.
Como indica la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2009, con cita de la de 12 de febrero de 2008 “. . .es cierto TTque el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente
~mientras subsista la cesión” , y así lo reconoció la antigua
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jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986
)
. De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquella haya sido ilegal”.“Pero ello no es obstáculo —continúa diciendo la referida sentencia- para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio, pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 ET requiere, corno requisito ‘sine qua non’, que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980, 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 )“.
En cuanto a la existencia o no de la denunciada cesión ilegal, deben analizarse los hechos probados de la sentencia, de los que se extrae que:
1° La actora suscribió con la Universidad de Santiago de Compostela, en fecha 17 de junio de 2014, contrato de trabajo de duración determinada, cuya vigencia se prolongó hasta el 16 de junio de 2006. Este contrato fue seguido de otro con Unino~a, suscrito en fecha 17 de junio de 2006, cesando la actora voluntariamente en fecha 21 de septiembre de 2006, para pasar a suscribir con la Universidad de Santiago de Compostela un nuevo contrato en fecha 22 de septiembre de 2006, que se prolongó hasta el 21 de septiembre de 2012.
2° Desde la firma del primero de los contratos la actora desarrolló sus actividades en, la sede de Uninova, primero en las instalaciones del Polígono del Tambre y después en el edificio Emprendia, bajo la dependencia jerárquica y las
órdenes de D. gerente de Uninova hasta
su cese a mediados de 2011, realizando funciones de responsable de proyectos europeos, consultora de proyectos de emprendimiento y responsable de calidad.
3° La actora tuvo una hija el 21 de noviembre de 2011, disfrutando de un permiso de maternidad hasta el 11 de marzo de 2012, posteriormente un permiso retribuído de paternidad desde el 12 de marzo de 2012 hasta el 9 d abril de 2012 y, finalmente, un permiso de lactación acumulada en jornadas completas desde el 10 de abril de 2012 hasta el 4 de mayo de 2012 y tras su reincorporación fue trasladada al Área de
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Valorización, Transferencia y Emprendimiento de la Universidad de Santiago de Compostela, a las órdenes de D.
si bien contjnuó desarrollando funciones previas como responsable de proyectos europeos.
4° En todo momento una parte de la remuneración de la actora era abonada por UNINOVA, que, además, abonaba sus gastos de desplazamiento y viaje.
Debe señalarse que reiterada doctrina jurisprudencial viene declarando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina c~entífica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal— para que el segundo proporcione al primero trabajadóres que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) un contrato efectivo de trabajo entre áste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el. artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincída con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asocía~se a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.
En el presente caso, tal y como ha declarado la sentencia de instancia, el trabajo de la actora, al menos hasta la fecha de su baja por maternidad, se ha realizado en dependencias de, Uninova, primero en el polígono del Tambre y luego en el edificio Uniemprende, bajo la dirección y las órdenes del personal directivo de la citada empresa, íncluída en su organigrama y siendo la responsable de calidad, consultora de proyectos de emprendimiento y responsable de proyectos europeos, siéndole abonada parte de su retribución por Uninova, mediante el mecanismo de emisión de factura por parte de la Universidad de Santiago de Compostela, sin que conste que ambas instituciones, Uninova y la Universidad de Santiago de Compostela, hubieran suscrito contrato alguno de arrendamiento de servicios.Es decir, en todo momento~-y desde
‘el inicio de la prestación de servicios y ~fiasta, al menos la
AD’MTNISTRACIÓN DE’XUSTIZA
fecha de la baja por maternidad de la actora, la Universidad de Santiago de Compostela se ha limitado a suscribir los contratos de trabajo con la actora -salvo en el periodo comprendido entre el 17 de junio y el 21 de septiembre de 2006, en el que aparentemente estuvo vinculada directamente con Uninova—, a darla de alta en la seguridad social y a abonar los salarios y las cuotas de la seguridad social, por lo que la Universidad de Santiago de Compostela, hasta, al menos la fecha de la baja por maternidad de la actora, en ningún momento ha realizado actos propios de empresario, ni ha puesto en práctica su organización empresarial, por lo que concurriría la denunciada existencia de cesión ilegal.
Pero negando la representación de la Universidad de Santiago de Compostela que aquella continúe existiendo a partir de la reincorporación de la actora, tras el disfrute de los permios de maternidad, paterflidad y lactancia acumulada, deben analizarse las circunstancias concurrentes desde dicho momento hasta el del cese de la actora. Durante este periodo temporal la actora pasó a prestar servicios en dependencias de la Universidad de Santiago de Compostela, concretamente en el Área de Valoración, Trasferencia y Emprendimiento, que dirigía
D. , pero a pesar de dicho cambio de
ubicación física en el lugar de prestación de servicios y la teórica dependencia de personal propio de la Universidad de Santiago de Compostela, la actora continuó desarrollando funciones en relación con proyectos europeos iniciados con anterioridad en Uninova y que continuaron a lo largo de 2012, participando en una videoconferencia en nombre de Uninova —
fundamento de derecho cuarto de la sentencia, con evidente valor de hecho probado—, y a continuado siendo retribuida en la misma forma en la que lo era anteriormente, es decir, abonando Uninova parte de su salario mediante el mecanismo de emisión de facturas por parte de la Universidad de Santiago de Compostela, sin que conste la existencia de contrato de arrendamiento de servicios, por lo que el cambio de ubicación del lugar de prestación de servicios y la teórica integración dentro del seno de un Área de la Universidad de Santiago de Compostela y bajo la dirección de personal de la misma es más aparente que real, destinada a. visibilizar un cambio de condiciones que hiciera desaparecer la posible concurrencia de una cesión ilegal, cuando, en realidad, al actora continuaba prestando servicios en los mismos proyectos que realizaba con anterioridad y en las mismas condiciones.
Por ello debe cóncluirse que, en el momento del cese de la actora, continuaba existiendo la cesión ilegal de mano de obra, con la consecuencia establecida en el artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores, de que la trabajadora tenga derecho de adquirir la condición de trabajadora indefinida no fija, a su elección, en la cedente o en la cesionaria y que, en consecuencia, no concurre lícita causa de finalización del
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contrato, en los términos establecidos en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores, por el motivo invocado en la carta de fecha 10 de julio de 2012, es decir, finalización de la obra, con efectos desde el 21 de septiembre de 2012, por lo que el cese efectuado debe ser calificado, como lo ha hecho la jueza a quo, como un despido improcedente, con las consecuencia legales establecidas en el fallo de la sentencia recurrida.
En consecuencia, procede desesti~ar el motivo del
QUINTO.- Finalmente y con idéntico amparo procesal, denuncia la parte la infracción, por no aplicación, del artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, así como de la Jurisprudencia de aplicación, citando al efecto la sentencia de esta Sála de 22 de noviembre de 2013, argumentando, en síntesis, que, no ex stiendo cesión ilegal de trabajadores y siendo las contrataciones de la actora de carácter temporal, con fundamento en las convocatorias de la Xunta de Galicia para la concesión de subvenciones para la realización de actividades de fomento de empleo, y una vez que se excluye como beneficiarias de las mismas a las Universidades, finalizan los contratos; igualmente señala que si bien la actividad de fomento de empleo, dirigida a emprendedores que finalizan sus estudios y la creación de empresas, era una actividad habitual en la Universidad recurrente, no forma parte de lo que se considera actividad estructural, que no es otra que la educación superior y la investigación, por lo que el cese no puede considerarse un despido.
La desestimación del anterior motivo del recurso llevaría sin más a la desestimación de éste, pero si, a ef~ctos meramente dialécticos,. se apreciara que no subsiste la denunciada cesión ilegal en el momento del despido y fuera preciso entrar a conoder sobre lo alegado, el artículo 48 de la Ley Orgánica de Universidades establece que: “las universidades podrán contratar personal docente e investigador en régimen laboral, a t~avés de las modalidades de contratación laboral específicas del ámbito universitario que se regulan en esta Ley o mediante las modalidades previstas en el Estatuto de los Trabajadores para la sustitución de trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo.
También podrán contratar personal investigador, técnico u otro personal, a través del contrato de trabajo por obra o servicio determinado, para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica.”
En relación con este precepto , conjuntamente examinado con el artículo 15.1 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y la Disposición Adicional 15del mismo texto legal, el Tribunal de recurso.
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Justicia de la Unión Europea, en reciente sentencia de 13 de marzo de 2014, si bien referida al personal docente, ha señalado que “la cláusula 5 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite a las universidades renovar sucesivos contratos de duración det~erminada celebrados con profesores asociados, sin límite alguno en lo que atañe a la duración máxima y al número de prórrogas de dichos contratos, desde el momento en que tales contratos están justificados por una razón objetiva, en el sentido del apartado 1, letra a), de dicha cláusula, extremo que incumbe comprobar al Juzgado remitente. No obstante, incumbe también a dichó Juzgado comprobar concretamente que, en el litigio principal, la renovación de los sucesivos contratos laborales de duración determinada en cuestión trataba realmente de atender necesidades provisionales; y que una normativa como la controvertida en el litigio principal no se haya utilizado, de hecho, para cubrir necesidades permanentes y duraderas en materia de contratación de personal docente.”, estableciendo como premisas, entre otras para llegar a esta conclusión que:
— “el concepto de «razones objetivas» se refiere a las circunstancias específicas y concretas que caracterizan una determinada actividad y que, por tanto, pueden justificar en ese contexto particular la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. Tales circunstancias pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran tales contratos y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (sentencias, antes citadas, Angel±daki y otros [TJCE 2009, 94], apartado 96 y jurisprudencia citadar y Kücük [TJCE 2012, 9], apartado 27).
- En cambio una disposición legislativa o reglamentaria nacional que se limitara a autorizar de manera general y abstracta la utilización de suceéivos contratos de trabajo de duración determinada no se ajustaría a las exigencias que se han precisado en el anterior apartado de la presente sentencia (sentencias, antes citadas, Angelidaki y otros [TJCE 2009, 94], apartado 97 y jurisprudencia citada, y Kücük [TJCE 2012, 9], apartado 28).
- En efecto, una disposición una disposición de esta naturaleza, de carácter meramente formal, no permite deducir criterios objetivos y transparentes a fin de verificar si la renovación de tales contratos responde efectivamente a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo per~eguido y si resulta indispensable a tal efecto. Por tanto, tal disposición entraña un riesgo real de dar lugar a una
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utilización abusiva de este tipo de contratos y, por ende, no es compatible ni con el objetivo ni con el efecto útil del Acuerdo marco (véanse, en este sentido, las sentencias, antes citadas, Angelidaki y otros [TJCE 2009, 94], apartados 98 y 100 y jurisprudencia citada, y Kücük [TJCE 2012, 9], apartado 2 9) “.
Tales conclusiones avalan lo que se viene señalando por esta Sala de suplicación de manera reiterada con respecto a personal investigador sentencias de 11/06/2010, 26/09/2011,
04/06/2012, con cita de la sentencia del Tribunal Supre~no de 6 de marzo de 2009, respecto a trabajadores en donde efectivamente se había acreditado que la actividad de los trabajadores era eminentemente de investigación, realizando los trabajadores las tareas propias de cada proyecto de investigación para los que habían sido contratados y la naturaleza de cada proyecto permitía individualizarlos entre ellos, esto es, unos de otros, y todo con el amparo del artículo 17 de la Ley 13/1986, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica en el que se permite T!a los organismos públicos de investigación” celebrar contratos de obra o servicio determinado para la realización de “un proyecto específico de investigación”.
Pues bien en el caso de autos no apreciamos tal labor investigadora, - ni científica ni técnica y la existencia de proyecto de investigación se sustentan en meros datos formales como constar tal circunstancia en los’ sucesivos contratos de obra o servicio suscritos y referenciados a una actividad o proyecto de investigación que’ siempre es el mismo: “Servizo:
Axentes de emprego (Subvenciones para contratación de axentes de emprego e/ou unidades de’ apoio para a creació de emprego ploas Administraciones Públicas) “ añadiendo a continuación matices en atención al año o a la subvencidnT’ y siempre con el informe favorable del mismá investigador principal, sin que conste tampoco individualización con respecto a cada uno de los proyectos, o sus prórrogas, que lo diferencien del anterior a la vista de la similitud del objeto de todos los contratos.
Ayala esta conclusión la simple lectura de la Orden de 23 de marzo de 2006 por la que se convocan las ayudas y subvenciones para la contratación de agentes de empleo, y que ampara el segundo contrato firmado por la actora y la USC en donde se hace constar como funciones de los agentes de empleo las siguientes: a) xestionar axudas para favorecer o empreo, centrándose sobre todo naqueles colectivos con maiores dificultades á hora de conseguir emprego; b) informar as empresas dos instumentos de promoción e fomento de emprego de competitividade empresarial disponibles, así como facilitar o
‘seu acceso a eles; c) promover a cultura emprendedora
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fomentando iniciativas empresariais e apoiando novos proxectos de autoemprego individual ou colectivo informando das medidas de apoio existentes e poñendo en relación persoas emprendedoras e recursos; d) comunicar a empresas e persoas emprendedoras as subvencións para a formación e o emprego así como fácilitar o acceso a elas; e) facilitar a inserción laboral das persoas demandantes de emprego, en especial das participantes en políticas activas de emprego , identificando as necesidades de persoal das empresas a corto e medio prazo e propoñendo accións de mellora da empregabilidade da poboación de~mpregada.; g) contribuir ao desenvolvemento do territorio mediante: -a prospección de recursos ociosos ou infrautilizados e de proxectos empresariais de promoción económica e iniciativas innovadoras para a xeración de emprego; - a difusión e estímulo das potenciais oportunidades de creación de actividades entre persoas desempregadas, promotores e promotoras, persoas emprendedoras e institucións colaboradoras; - acompañamento técnico na iniciación de proxectos empresariais para a sua corisolidación en empresas xeradoras de novos empregos, asesorando e informando sobre a viabilidade técnica, económica e financeira, e, en xeral sobre os plans de lanzamento das empresas; - apoio aos promotores e ás promotoras das empresas, una vez constituídas estas, acompañándoos/as técnicamente durante as primeiras etapas de funcionamiento.
Tales tareas no pueden consider~arse como de investigación por no es posible la cóntratación al amparo de un proyecto de
investigación.
Pero tal conclusión no permite sin más la declaración de indefinición de la relación laboral puesto que la utilización de una formula contractual temporal inadecuada solo permite la presunción de tal indefinición la cual cederá cuando se evidencia la naturaleza temporal de la obra o servicio, y en todo caso no podemos dejar de lado que el contrato suscrito entre las partes es un contrato de obra o servicio. En definitiva, no entendemos aplicable al caso la regulación prevista en el artículo 48 de~ la Ley Orgánica de Universidades, pero dicho esto nada impide que los contratos de obra o servicio suscritos entre las partes no pueda ser legal al amparo de lo previsto en el artículol5.l a.) y la única consecuencia que por el momento nos lleva este pronunciamiento es que en este caso no sería de aplicación lo dispuesto en el segundo párrafo de la Disposición Adicional 15 del Estatuto de los Trabajadores ya que no estaríamos ante una modalidad particular del contrato de trabajo contemplada en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, sino que estaríamos ante un contrato de obra o servicio común u ordinario.
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Dicho esto, no es preciso analizar si los contratos de obra o servicios son o no fraudulentos, por aplicación del artículo 15.5 del Estatuto de los del Estatuto de los Trabajadores, ya que no opera la excepción prevista en la Disposición Adicional 15 del Estatuto de los Trabajadores, y, así, superando la contratación de la actora el periodo de veinticuatro meses dentro de un periodo más amplio de treinta meses con dos contratos de temporales de trabajo para la Universidad de Santiago de Compostela, para el mismo puesto de trabajo siendo, ambos computables la relación laboral debe entenderse indefinida. Ello es así porque la Ley 43/2006 de 29 de diciembre, que introduce el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, señala expresamente en su disposición transitoria segunda que “lo previsto en la redacción dada por esta Ley al artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores será de aplicación a los contratos de trabajo suscritos a partir del 15 de junio de 2006. Respecto a los contratos suscritos por el trabajador con anterioridad, a los efectos del cómputo del número de contratos, del periodo y del plazo previsto en el citado artículo 15.5, se tomará en consideración el vigente a 15 de junio de 200611. Por lo tanto el contrato de obra suscrito en el año 20004 con la Universidad recurrente, que. estaba vigente a fecha 15 de junio de 2006
(
ya que se extingue el 16 de junio) se puede tener en consideración, así como el suscrito en fecha 22 de septiembre de 2006 sin que la suspensión de la norma prevista en por el Real Decreto Ley 10/2011 ,— y como ‘aclara la Ley 3/2012 —tenga mayores efectos que el que no puedan computarse, para el plazo de 24 meses y el periodo de 30 meses, el tiempo transcurrido desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012. Por lo tanto la condición de la actora, en el momento del despido, era de indefinida no siendo válido el cese comunicado al no ser ‘factible ya un fin de obra en los términos previstos en el artícuio 49.,1.c) del Estatuto de los Trabajadores.
SEXTO.— De conformidad con lo que. viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley’~eguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (‘550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso, teniendo presente que las Universidades Públicas, al igual que la Administración, aunque exentas de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena, tal y como establece el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al artículo 2 de la ley 1/96 de 10 enero
En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.
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Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación.
FALLAMOS
Que debemos declarar y declaramos de oficio la nulidad parcial de actuaciones, referida a la indebidamente acumulada acción declarativa de cesión ilegal de mano de obra, teniéndola por no formulada y advirtiendo a la parte de su derecho de ejercitarla por separado, con la consiguiente anulación del pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia relativo a la existencia de cesión ilegal de la trabajadora entre la EMPRESA SOCIEDADE PARA A PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIAIS INNOVADORAS S.L. (UNINOVA) y la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, que debe entenderse eliminado.
Y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, en nombre y representación de la misma, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Santiago de Compostela, en fecha diez de diciembre de dos mil trece, en autos seguidos a instancia de DÑA.
frente a la SOCIEDADE PARA A PROMOCIÓN DE INICIATIVAS EMPRESARIAIS INNOVADORAS S.R. (UNINOVA) y la RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso d~ Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el n0 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al n°
del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta,
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habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo ‘~‘Observaciones ó Concepto de la transferencia” los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 6 35 ****
La interposición de recurso de casación en el orden Sodial exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos) . Esta Ley tiene desarrollo reglamentario
en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente. Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, y para que surta los efectos oportunos, expido el presente que firmo en A CORUÑA, a veintinueve de Diciembre de dos mil catorce. Doy fe.
EL/LA SECRETARIO/Á JUDICIAL
ADMrNIST.RACIÓN DEXUSTIZA
