Problemas y Soluciones Laborales

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LABORALES

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PROBLEMAS Y

SOLUCIONES

LABORALES

FEDERICO MESINAS MONTERO

ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

OPERATIVO

MANUAL

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Guía de casos de controversias laborales

resueltos por los tribunales

Guía de casos de controversias laborales

resueltos por los tribunales

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PRIMERA EDICIÓN ENERO 2008 2500 Ejemplares

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2007-13633

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-56-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501220700628

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini MANUAL OPERATIVO Nº 2: PROBLEMAS Y SOLUCIONES

LABORALES

GUÍA DE CASOS DE CONTROVERSIAS LABORALES RESUELTOS POR LOS

TRIBUNALES

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

LIMA 18 - PERÚ

TELF. (01) 710-8950 / 7108970 / 7108999

FAX: 241-2323

G

ACETA

J

URÍDICA

S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

© Federico Mesinas Montero

Álvaro García Manrique

© Gaceta Jurídica S.A.

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a “Guía de casos de controversias laborales resueltos por los tribu-nales”, producto de la publicación Soluciones Laborales de Gaceta Jurídica S.A., reúne en un solo volumen una importante colección de extractos de sentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema y Cortes Superiores, además de algunas resoluciones administrativas, presentados bajo el méto-do de preguntas y respuestas y relacionaméto-dos con las diferentes figuras del Derecho Laboral; todo lo cual va acompañado de comentarios explicativos y críticos de los autores.

Esta publicación ordena el vasto panorama jurisprudencial peruano so-bre el Derecho Laboral, recogiéndose los criterios más relevantes, algunos incluso con la calidad de precedentes de observancia obligatoria, además de los Plenos Jurisdiccionales de las Cortes Superiores. Se muestran aquí las interpretaciones normativas de nuestros tribunales de mayor relevancia jurídica y práctica, los fallos que cubren vacíos regulatorios e incluso las contradicciones que confunden el panorama y afectan el sistema; todo ello para que el lector tenga una idea clara y concreta de la forma como se resuelven –judicial, constitucional y administrativamente– los casos concre-tos.

Los comentarios críticos incluidos en la obra están pensados para darle al lector mayores elementos de juicio sobre los alcances de las sentencias, poniéndose en evidencia los errores o aciertos en los que se incurre al re-solver, e incluso proponiéndose mejores interpretaciones o formas de resol-ver los problemas analizados, en aras de colaborar con el desarrollo de una jurisprudencia laboral peruana de mucho mayor calidad.

La obra consta de los siguientes capítulos generales (que incluyen sus respectivos extractos jurisprudenciales y comentarios):

I. Contrato de trabajo (Parte general)

II. Remuneración, beneficios sociales y otras obligaciones del empleador

III. Jornada y horario de trabajo IV. Suspensión del vínculo laboral V. Extinción del vínculo laboral VI. Deudas laborales

VII. Intermediación laboral

Presentación de la obra

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VIII. Relaciones colectivas IX. Régimen laboral público X. Fiscalización laboral XI. Regímenes especiales

Cabe precisar que la compilación general de la jurisprudencia y los comentarios de los capítulos I, V, VI, VII y IX corresponden a Federico Mesinas Montero. Por su parte, los comentarios de los capítulos II, III, IV, VIII, X y XI son de autoría de Álvaro García Manrique.

Por todo lo señalado, esperamos que esta obra sea de utilidad para los suscriptores de Soluciones Laborales, y para todo aquel que recurra a ella.

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PROBLEMAS Y SOLUCIONES

LABORALES

Guía de casos y controversias

laborales resueltos por los

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CAPÍTULO I

APÍTULO I

CONTRA

CONTRATO DE TRABAJO

TO DE TRABAJO

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(PARTE GENERAL)

ARTE GENERAL)

1. PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

Los principios del Derecho Laboral son las líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho. Como lo señala el Tribunal Constitucional, son las reglas rectoras que infor-man la elaboración de las normas de carácter laboral, además de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpreta-ción, aplicación o integración normativas (Exp. Nº 0008-2005-AI).

Algunos de los principios laborales tienen acogida en la Constitución peruana de 1993, la que establece que en toda relación laboral se deben respetar los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los dere-chos reconocidos por la Constitución y la ley, así como la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma. Sin embargo, la legislación laboral, la doctrina y, particularmente, la jurisprudencia han desarrollado estos principios y fijado otros que necesariamente deben observarse en las relaciones laborales, al aplicarse o interpretarse las normas sobre la materia y, en general, en el cumplimiento de las obligaciones laborales “legales y contractuales” tanto por el tra-bajador, el empleador como por la Autoridad Administrativa de Trabajo.

¿Cuáles son los principios laborales constitucionales?

Los principios laborales constitucionales son aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, con la finalidad de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpreta-ción, aplicación o integración normativa. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devengue en la parte “fuerte” e “impo-nente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Para hacer frente a ello se afir-man los principios protectores o de igualación compensatoria, mediante los cuales, re-conociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral se promueve, por la vía constitucional y legal, la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos que la conforman. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

a. Igualdad y no discriminación

El principio de igualdad de trato impide las discriminaciones practicadas por las nor-mas o contratos laborales, así como por los actos unilaterales del empleador. De esta manera, si el empleador otorga a un trabajador un derecho debería otorgárselo tam-bién a los demás, salvo que tal beneficio se justifique por alguna situación particular

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del trabajador. Como lo señala el Tribunal Constitucional, la igualdad de oportunidades (igualdad de trato) obliga a que las conductas del Estado y los particulares, en relación a las actividades laborales, no generen diferenciaciones no razonables y, por ende, arbitrarias(1)_{. (Exp. Nº 0008-2005-AI). La doctrina, sin embargo, ha llegado a cuestionar}

estos criterios, bajo la premisa que el principio de igualdad deberá aplicarse solo cuando el empleador es el Estado.

¿En qué consiste la igualdad de trato?

La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿En qué consiste la igualdad ante la ley?

La igualdad ante la ley obliga a que el Estado, en relación con las actividades laborales, asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respec-to, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Qué requisitos deben cumplirse para resguardar la igualdad de oportu-nidades laborales?

La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de dos requisitos: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reco-nocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) pari-dad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato.

(Exp. N° 2510-2002-AA)

¿En qué casos se admite el trato desigual?

El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en la Constitución,

(1) En el punto referido al despido nulo por discriminación, página 157, podrán apreciarse algunos fallos jurisprudenciales que aplican la regla de no discriminación en casos concretos.

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no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El dere-cho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra poster-gado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.

Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad le-gítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación obje-tiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados.

Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “discrimina-ción inversa”.

(Exp. N° 0261-2003-AA)

¿En qué casos se manifiesta la discriminación laboral?

La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano, lo propio y privativo de la especie, o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.

La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no discriminación en ma-teria laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto implíci-tamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.

Las acciones directas o indirectas [de discriminación], proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:

- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y

capacita-ción laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Cuándo se produce la discriminación por acción directa del empleador? La discriminación por acción directa del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se funda-mentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.

Tal es el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.

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¿Cuándo se produce la discriminación por acción indirecta del empleador? En el caso de la discriminación por acción indirecta, la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrín-secamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Están prohibidos los criterios de selección de personal discriminatorios? Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultánea-mente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; además de tratos diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

b. Irrenunciabilidad de derechos

Tanto en la negociación como en la celebración y ejecución de un contrato de trabajo, generalmente el trabajador se encuentra en un estado de desventaja, pues es el em-pleador quien, aprovechando que la demanda de empleo es casi siempre mayor que la oferta, impone las condiciones y términos de la relación de trabajo a su favor y, en ocasiones, hasta de forma abusiva. Teniendo en cuenta esta situación, el Derecho Laboral busca limitar los posibles abusos de los empleadores, al establecer derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, contemplados en normas imperativas (que no admiten pacto en contrario). En ese sentido, la renuncia del trabajador a cual-quiera de sus derechos laborales mínimos es simplemente inválida.

Es de notar que la irrenunciabilidad no se identifica con el concepto de indisponibili-dad de derechos. Como lo señala la Casación N° 2516-97, el ámbito de aplicación de la norma constitucional que estatuye la irrenunciabilidad de los derechos laborales es el de los derechos reconocidos como mínimos, que el trabajador debe gozar indefec-tiblemente; mientras que la indisponibilidad se refiere a la posibilidad de que un dere-cho pueda ser objeto de tráfico o negociación. De ahí que, por ejemplo, el principio de irrenunciabilidad no coloca a los derechos laborales dentro del grupo de los derechos indisponibles que no pueden ser materia de arbitraje, según Ley General de Arbitraje N° 26572 (Cas. N° 1218-98).

¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales opera solo para el caso de las normas taxativas?

Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de

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la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renun-ciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irrenunciabi-lidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales aplica solo respecto de los derechos reconocidos como mínimos?

En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es menester aceptar que el ámbito de aplicación de la norma constitucional es precisamente el de los derechos reconocidos como mínimos, siendo cuestionable extenderlo a un caso en que el beneficio dependía de la opción libre del trabajador.

(Cas. N° 2516-97)

¿La posibilidad del arbitraje en materia laboral afecta la irrenunciabilidad de los derechos laborales?

Cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su artículo 104 la posibilidad del arbitraje previamente no modifica el carácter irrenunciable de los derechos laborales, contemplado en el artículo 26, inciso 2 de la Constitución Política vigente, antes artículo 57 de la Carta Fundamental de 1979, lo que tampoco se podría haber hecho vía una ley. Ello significa que su disposición no es contraria a la Constitución, sino que armoniza con ella. En tal sentido, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles los cuales no pueden ser materia de arbitraje según el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje N° 26572, antes Ley N° 25935. Esta situación obedece a que la irrenunciabilidad de los derechos laborales está relacionada con la protección de la Constitución hacia aquello que tiene carácter alimentario para el trabajador y su familia contra todo acto evidente o encubierto que obligue al trabajador a hacer dejación de ellos, afectando así su subsistencia, pero no con la posibilidad del trabajador de realizar actos jurídicos que en base a sus derechos labo-rales consigna otros beneficios sin involucrar la renuncia de aquellos. Así, por ejemplo, la compensación por tiempo de servicios de conformidad con el artículo 41 del Decreto Legislativo N° 650, en su texto original, puede ser gravada por el trabajador como garan-tía de un préstamo hasta un determinado porcentaje y, de otro lado, las vacaciones pue-den ser objeto de variación o reducción según el acuerdo de las partes con la respectiva compensación de los días disminuidos, tal como lo establece el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 713. Dichas situaciones comportan la libre disposición de tales derechos sin llegar a su renunciabilidad.

(Cas. N° 1218-98)

¿Puede el trabajador decidir libremente si ejerce o no un derecho de naturaleza individual?

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voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.

Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no decla-rada o precisar y aclararla por defecto de manifestación y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.

Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

c. Primacía de la realidad

En virtud de la primacía de la realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal.

En materia laboral algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, principalmente) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores –en suma, para no asumir mayores costos laborales– y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver –teniendo que alegar causas justas de despido–. En ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a moda-lidad o a plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la reamoda-lidad demuestre y no lo simulado por el empleador.

Por otro lado, de forma correcta la jurisprudencia ha establecido que la primacía de la realidad funciona también al revés, es decir, para no permitir la simulación de una relación laboral; por ejemplo, cuando a fin de burlar a algunos acreedores o lograr algunos beneficios (como las prestaciones de la seguridad social) se aparenta la exis-tencia de una relación laboral, lo que la ley no puede permitir (Exp. N° 5105-2003-PR). Otras sentencias con aplicaciones específicas del principio de la primacía de la reali-dad pueden apreciarse en los puntos referidos a la presunción de existencia del con-trato de trabajo (desnaturalización de los concon-tratos de locación de servicios) y sobre la simulación de contratos sujetos a modalidad.

¿En qué consiste el principio de la primacía de la realidad?

El principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse

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a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral.

(Exp. N° 5105-2003-PR (S))

El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto es se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con prescindencia de la denomina-ción que se pudiese otorgar a dicha reladenomina-ción, es decir que habiendo contradicdenomina-ción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera.

(Exp. N° 3824-2002-IND (S))

Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar la prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la presencia de los elemen-tos esenciales del contrato de trabajo, debiendo desestimarse la existencia de contrato de servicios no personales y subsecuentemente reconocerse la percepción de los beneficios de ley.

(Exp. N° 2457-2002-BE (A y S))

El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordena-miento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitu-ción, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de aten-ción prioritaria del Estado (artículo 23).

(Exp. N° 0689-2003-AA)

d. In dubio pro operario

Cuando una norma laboral tenga un significado dudoso o ambiguo “es decir, más de un sentido interpretativo posible” se debe preferir la interpretación que favorezca al trabajador en aplicación de la regla constitucional del in dubio pro operario. Así, el numeral 3 del artículo 26 de nuestra Constitución Política señala que ante la duda insalvable sobre el sentido de una norma de naturaleza laboral debe optarse por la interpretación que resulte más favorable o beneficiosa al trabajador.

La jurisprudencia ha precisado que el referido numeral 3 del artículo 26 de la Constitu-ción no reconoce directamente un derecho constitucional, sino que fija un criterio de interpretación utilizable (ineludiblemente) en materia laboral, supeditado a la existen-cia de una duda insalvable sobre el sentido de una norma legal (Exp. Nº 0013-2002-AI). Ha precisado también que por “duda insalvable” se entiende a aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica (Exp. Nº 0008-2005-AI). Cabe acotar que el in dubio pro operario nunca debe ser empleado para dilucidar dudas sobre temas probatorios (no resuelve dudas sobre los hechos de un caso, sino ambigüedades jurídicas).

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¿En qué consiste el principio del in dubio pro operario?

El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿El in dubio pro operario es considerado como un criterio de interpretación? El inciso 3 del artículo 26 de la Constitución no reconoce directamente derecho cons-titucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materia laboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una “duda insalvable” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretación cuya aplicación corresponde al operador jurídico.

(Exp. N° 0013-2002-AI)

El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asigna-ción de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de tra-bajo, los contratos de tratra-bajo, etc.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Qué se entiende por “duda insalvable”?

La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica.

(Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Cuáles son los presupuestos para la aplicación del in dubio pro operario? La aplicación del referido principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro consi-deraciones siguientes:

- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de

interpre-tación, ofrece varios sentidos.

- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de

cual-quier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores

bene-ficios al trabajador.

- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se

refie-re a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.

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¿El principio del in dubio pro operario sirve para determinar una remuneración indemnizable?

El principio del in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudas que se tenga sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remuneración indemnizable cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva que establece criterios de aplicación.

(Exp. N° 274-93-BS)

¿En virtud del in dubio pro operario se puede establecer una remuneración indemnizable a partir de los montos más favorables percibidos por el trabajador?

La segunda parte del artículo 57 de la Constitución Política del Estado preceptúa que: “En la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en materia de trabajo, se está a lo más favorable al trabajador”; que obviamente la utilización de esta norma constitucional debe manejarse dentro del propio marco (limitativo) que le ha dado el legislador; no obstante, se tergiversa el sentido de la norma antes citada si se toman las cantidades dinerarias más favorables que aparecen percibidas por el trabaja-dor en diferentes oportunidades, para así establecer el “sueldo indemnizable” que luego sirva para calcular los beneficios sociales y reintegros.

(Exp. N° 274-93-BS)

e. Buena fe

Tal como sucede con la contratación civil, las relaciones laborales están regidas por el principio o criterio de buena fe. Ello se desprende, en primer lugar, del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que considera falta grave, y por ende, causal de despido, la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación, entre otros, el incumplimiento de las obliga-ciones de trabajo que suponga el quebrantamiento de la buena fe laboral. En segundo término, del artículo 1362 del Código Civil, que señala que los contratos –entre ellos, el contrato laboral– deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

Los criterios para determinar si una conducta viola o no la regla de buena fe (también concebidos como clases de buena fe) son dos: a) subjetivo: que implica determinar si el agente actuó en la creencia de no estar dañando un derecho ajeno, tratándose de determinar sus motivaciones subjetivas; y, b) objetivo: que implica verificar si la con-ducta realizada es la normalmente exigible a cualquier persona en la misma situación, en referencia a un patrón de conducta medio o estándar jurídico. Estos criterios deben aplicarse al ámbito laboral, pues los empleadores y trabajadores deben actuar con la conciencia y finalidad, sea objetiva o subjetiva, de no dañar el interés de la contraparte. El caso más conocido visto en la jurisprudencia nacional en el que se aplicó directamen-te el cridirectamen-terio de buena fe laboral fue el cobro de sumas adicionales a la remuneración,

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que no correspondían al trabajador y cuya percepción no era informada a los emplea-dores. Así, se concluyó que la referida conducta violenta la buena fe laboral aun cuan-do, en algunos casos, los trabajadores aceptaban que se les descuenten de sus re-muneraciones ordinarias los montos percibidos de forma irregular(2)_.

¿Un trabajador puede quebrantar la buena fe laboral?

La buena fe no solamente es una presunción básica de toda manifestación del Dere-cho, sino que constituye un elemento que sirve como relacionante entre las partes de honestidad y cumplimiento de las obligaciones, de confianza mutua, de tal manera que sirve como referente regulador de la conducta de las partes (empleador y trabajador). En consecuencia debe entenderse que el quebranto de la buena fe laboral también se confi-gura con el actuar negligente de su trabajador.

(Cas. N° 1210-2005-Lambayeque)

f. Protector o tuitivo

El principio protector o tuitivo del Derecho Laboral es un reconocimiento jurispruden-cial de la situación de desventaja en la que se encuentra un trabajador y de la necesi-dad de mitigarla o eliminarla (Cas. Nº 1874-2000-Lima), sea a través de la legislación que se emita o de las interpretaciones normativas efectuadas a través de la jurispru-dencia –lo que, a nuestro parecer, se hace efectivo con el principio de in dubio pro

operario–, o por cualquier otro medio.

En nuestra opinión, el principio protector o tuitivo es el fundamento para que la ley proteja al trabajador incluso contra sus propios actos (Exp. Nº 2906-2002-AA). En tal sentido, no conlleva a que ante la duda insalvable sobre los aspectos probatorios de un caso se favorezca necesariamente al trabajador. Para este último caso existen re-glas legales tuitivas ya establecidas, como la inversión procesal de la carga de la prueba.

¿En qué consiste el principio protector o tuitivo del derecho laboral? El principio tuitivo en materia laboral, se constituye en un principio de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales viene a ser le parte más débil de la relación de trabajo, frente el estatus que le correspon-de al empleador.

(Cas. N° 578-2005-Lima)

(2) Criterios jurisprudenciales específicos que aplican el principio de la buena fe pueden verse en el punto de la obra referido las faltas graves, páginas 121 y ss.

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¿Cuál es la finalidad del principio protector o tuitivo?

En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral se busca la protección del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador.

(Cas. N° 1874-2000-Lima)

¿La Constitución protege al trabajador respecto de sus propios actos? La Constitución protege al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pre-tenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en los ca-sos de amenaza, coacción o violencia–, se perjudique.

(Exp. N° 2906-2002-AA)

g. Continuidad

En aplicación del llamado principio de continuidad el contrato de trabajo perdura en el tiempo y no puede ser afectado o concluido por circunstancias distintas de las fijadas en la ley, menos si se trata de violaciones de derechos constitucionales (Cas. N° 2144-2005-Lima). Este principio es un justificativo para la reposición de los trabajadores en los casos de despidos nulos, con el consecuente pago de remuneraciones devenga-das, o para considerar que un contrato laboral es a plazo indeterminado cuando se evidencia que la actividad es de naturaleza permanente y sin importar lo que las partes hayan señalado en el documento (lo que deriva también de la aplicación del principio de la primacía de la realidad).

¿Cuáles son los efectos de la aplicación del principio de continuidad? En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resisten-te a las circunstancias que en ese proceso puedan alresisten-terar tal carácresisten-ter, por lo cual esresisten-te principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitu-cionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica, de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos dere-chos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajado-res quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneracio-nes y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación.

(Cas. N° 2144-2005-Lima)

h. Razonabilidad

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nuestras cortes, particularmente, en algún caso en el que no se pudo determinar la remuneración de un trabajador, no obstante que estuviera acreditada la relación labo-ral (Exp. N° 2802-93-BS). La razonabilidad también ha sido empleada para señalar que los contratos modales para obra o servicio determinado deben estar sometidos a un plazo máximo que se determine según las circunstancias del caso (Cas. Nº 1817-2004-Puno, que puede verse en el punto referido a la desnaturalización de los contra-tos sujecontra-tos a modalidad).

De modo general, la Casación N° 2182-2005-Puno ha señalado que el principio de razonabilidad es la afirmación esencial de que los seres humanos –aunque más espe-cíficamente, las partes de un contrato de trabajo– en sus relaciones laborales deben proceder conforme a la razón.

¿En qué consiste el principio de razonabilidad?

El principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata de una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circuns-tancias posibles.

(Cas. N° 2182-2005-Puno)

En aplicación del principio de razonabilidad, ¿puede valorarse la escasa capacidad económica de un empleador y concluirse que sus gerentes ganan menos que lo señalado?

Aplicando el principio de razonabilidad puede merituarse la escasa capacidad econó-mica de un empleador y pensarse que a sus gerentes no se les remuneraba con una suma mensual determinada alta, sobre todo si las funciones que desempeñaba eran si-multáneamente las de choferes o conductores de sus vehículos.

(Exp. N° 2802-93-BS (S))

2. TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES

La Constitución peruana de 1993 reconoce determinados derechos laborales y les atribuye un contenido constitucional, con lo cual pueden ser objeto de tutela a través de las garantías constitucionales, como la acción de amparo.

El contenido constitucional de los derechos laborales lo conforman el deber y el dere-cho al trabajo; la atención prioritaria del trabajo; la protección de la madre, menores e impedidos que trabajan; la promoción del trabajo; el respeto de la dignidad del traba-jador; la prohibición de prestar labores sin una retribución o sin que medie el libre consentimiento; el derecho a una remuneración equitativa y suficiente; la preferencia de pago de los derechos laborales; el derecho a la remuneración mínima vital; la jorna-da máxima de trabajo; el derecho al descanso semanal y anual remunerados; la igual-dad de oportuniigual-dades laborales sin discriminación; el carácter irrenunciable de los

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derechos laborales; el in dubio pro operario, la protección adecuada contra el despi-do arbitrario; la libertad sindical; los derechos de negociación colectiva y de huelga; y la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa empleadora.

a. Derecho y libertad de trabajo

El derecho constitucional al trabajo implica, por un lado, el derecho que tiene toda persona a acceder a un puesto de trabajo y, por el otro, el derecho de elegir libremente el trabajo que se desee desarrollar, dentro de los márgenes de la ley (libertad de traba-jo). No obstante, para el Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho al trabajo implica también el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp. Nº 1124-2001-AA).

Es importante mencionar que, meses atrás, se presentaron una serie de demandas de amparo en las que se alegaba la violación de la libertad de trabajo por el no otorga-miento (o, en su caso, el retiro) de licencias municipales (de funcionaotorga-miento a deter-minados establecimientos, para la prestación del servicio de transporte urbano de pasajeros, etc.). Sin embargo, el Tribunal Constitucional fijó como criterio vinculante (Exp. Nº 2802-2005-PA/TC) que para determinar si en estos casos se afecta la libertad de trabajo, tiene que esclarecerse previamente si se ha vulnerado la libertad de em-presa; y para tal efecto el agente debe acreditar que cuenta con la licencia respectiva. La mayoría de dichas demandas finalmente fueron desestimadas.

¿Cuál es el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo? El contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa.

(Exp. N° 1124-2001-AA)

¿El derecho al trabajo tiene carácter progresivo?

El derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orienta-da a que la población acceorienta-da a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progre-sivo y según las posibilidades del Estado.

(Exp. N° 1124-2001-AA)

¿En qué consiste la proscripción constitucional del despido sin causa? El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:

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b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección.

c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

(Exp. N° 1124-2001-AA/TC)

El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

(Exp. N° 3330-2004-AA)

¿En qué consiste el derecho a la libertad de trabajo?

El derecho a la libertad de trabajo consiste en la libre determinación de cada persona para dedicarse a una o más actividades que pudiera desarrollar, para su realización per-sonal, o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja.

(Exp. N° 0661-2004-AA)

El derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas “para elegir la

profe-sión o el oficio que deseen”(3)_.

(Exp. N° 3330-2004-AA)

El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia.

En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una abe-rración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando, el trabajo dependiente

que el independiente”(4)_.

(Exp. N° 3330-2004-AA)

(3) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2004. Pág. 533.

(4) PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. En: AA.VV.

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¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de trabajo?

El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo.

(Exp. N° 4058-2004-AA)

¿Cuándo se entiende violada la libertad de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimien-tos?

Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerará la libertad de trabajo si es que no se permite ejercer el derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al agente no se le estaría permitiendo abrir su local, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. Para poder determinar si se afecta la libertad de trabajo, tendrá que esclarecerse previamente la vulneración del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento co-rrespondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectación de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho funda-mental no asiste a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesaria-mente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Cons-titucional, “(...) no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de susten-to constitucional direcsusten-to o que no está referido a los aspecsusten-tos constitucionalmente protegidos del mismo”.

(Exp. N° 2802-2005-PA/TC-PV)

¿Cuál es la responsabilidad del Estado con relación al trabajo?

De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:

- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene

la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educa-ción para el trabajo.

- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos

constitu-cionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución

compensatoria o sin su libre consentimiento.

- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el

impedido.

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¿El ejercicio de las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador puede afectar los derechos del trabajador?

En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal pers-pectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna rela-ción laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral.

(Exp. N° 1124-2001-AA)

Resulta evidente que si la protección constitucional a los derechos del trabajador se extiende inclusive a los actos propios originados en una declaración de voluntad viciada, con mayor razón dicho amparo alcanza a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad unilateral y discrecional del empleador.

(Exp. N° 3218-2004-AA)

3. CONTRATO DE TRABAJO

El contrato de trabajo es uno de Derecho Privado pero sumamente regulado. La razón de dicha regulación exhaustiva (que involucra muchas normas imperativas y derechos irrenunciables) es la necesidad de proteger al trabajador, que en el común de los casos está en situación de desventaja frente a los empleadores; tanto al negociar, como al celebrar y ejecutar el contrato. De ahí que del contrato de trabajo surja una gran cantidad de obligaciones para las partes intervinientes. La necesidad de tutela del trabajador justifica además el control que ejerce la autoridad administrativa sobre el cumplimiento de las obligaciones mencionadas, principalmente por parte del empleador.

a. Elementos esenciales

El elemento característico y, por ende, principal del contrato de trabajo “que lo distin-gue de otras figuras contractuales” es la subordinación: el trabajador se encuentra obligado a acatar las órdenes del empleador, dentro del marco legal. En ninguna rela-ción jurídica distinta de la laboral se observa esta característica. Sin embargo, hay otros elementos esenciales de las relaciones laborales, como la prestación personal del servicio o la remuneración (en dinero o especie), que aun cuando no son exclusi-vos de los contratos de trabajo deben presentarse ineludiblemente, bajo sanción de nulidad.

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de las labores (Cfr. Cas. N° 1760-97-La Libertad) “aunque en ocasiones la prestación laboral puede ser discontinua, como en el contrato modal de trabajo intermitente y el cumplimiento de una jornada contractual mínima (Cfr. Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)” que en estricto es un elemento de prueba de la existencia de un contrato de trabajo.

¿Cuáles son los elementos que tipifican un contrato de trabajo?

Son elementos tipificantes del contrato de trabajo, que la prestación laboral se dé en forma continua, subordinada o dependiente, y que tenga como contraprestación el pago de una remuneración.

(Cas. N° 1760-97-La Libertad)

La existencia del contrato de trabajo depende única y exclusivamente de la permanen-cia de los elementos que lo caracterizan: prestación de servicios, percepción de una re-muneración, subordinación o dependencia y el cumplimento de una jornada legal o con-tractual mínima. En tal sentido, al darse su verificación, resultará totalmente irrelevante la denominación que las partes le hayan dado a dicho contrato.

(Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)

El contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relación de subordinación a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se en-cuentra obligado a pagar a favor de aquel una remuneración. En tal sentido, los elemen-tos esenciales de esta clase de contrato son: a) la prestación personal del servicio, b) la subordinación y c) la remuneración.

(Exp. N° 4875-2001-B E (S))

El contrato de trabajo en términos generales es toda forma contractual, verbal o escri-ta relacionada con la presescri-tación de trabajo, personal, dependiente y caracterizado, entre otras notas distintivas, por la subordinación y dependencia bajo las órdenes del emplea-dor y la correspondiente contraprestación dineraria o en especie.

(Cas. N° 1564-98)

a.1. Presunción de existencia de contrato de trabajo y desnaturalización de los contratos de locación de servicios

La existencia de un contrato de trabajo se verifica por la presencia de sus elementos esenciales: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración (Cfr. Exp. Nº 1944-2002-AA). En la práctica, sin embargo, muchos agentes económicos cele-bran contratos que contienen los elementos mencionados, pero a los que se les da la denominación de algún contrato civil (locación de servicios o contrato de obra, mayor-mente) pretendiéndose encubrir la naturaleza laboral de la relación. La finalidad de ello (como se dijo al analizar el principio de la primacía de la realidad) es no tener que

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asumir los costos laborales por el pago de los derechos que legalmente corresponden a los trabajadores y que no surgen si el vínculo contractual es meramente civil (sin subordinación).

La jurisprudencia se ha pronunciado exhaustivamente sobre la desnaturalización de contratos civiles que esconden relaciones laborales, como podrá verse en este punto de la obra, señalándose que de concurrir los elementos esenciales del contrato de trabajo, la relación debe entenderse como laboral y el trabajador podrá exigir todos sus derechos legales. Asimismo, pertinentemente se ha dicho también que esto cons-tituye una limitación a la libertad de contratar consagrada en la Constitución (Cfr. Cas. Nº 476-2005-Lima, precedente vinculante).

¿Cuándo se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado?

Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el con-trato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo.

(Exp. N° 1944-2002-AA)

Que el empleador no observe las normas legales ¿determina la existencia o no de un contrato de trabajo?

La inobservancia por parte del empleador de las normas y límites de orden interno, que si bien tienen el carácter imperativo dependen por su naturaleza de su absoluto control, no puede soslayar la existencia del contrato de trabajo que en realidad se con-figuró en el desenvolvimiento y desarrollo de los servicios. Lo contrario importaría vaciar de contenido el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni descono-cer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de sal-vaguarda de los derechos del trabajador en concordancia con el artículo 1 de la Cons-titución.

(Cas. N° 290 2004-Lima)

¿La naturaleza jurídica de la relación laboral se determina por la calificación que le da el empleador?

En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídica de la rela-ción laboral se determina por el hecho real del trabajo desempeñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador.

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¿Se aplica la primacía de la realidad si se laboró sin contar con el título profesional requerido?

El principio de primacía de la realidad no resulta aplicable si no existe nada que descu-brir en la realidad de los hechos, y si en el supuesto de que resultara aplicable lo único que se determinaría es que el trabajador ejerció labores propias de un profesional sin tener título, hecho irregular que por el contrario le causaría perjuicios y responsabilidades.

(Exp. N° 5976-2006-REM (S))

¿Qué diferencia al contrato de trabajo de los contratos civiles?

El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad.

(Exp. N° 01846-2005-PA/TC)

El contrato de trabajo se distingue de los otros de carácter civil, fuera de su onerosi-dad, por la subordinación o dependencia que establece el vínculo directo o indirecto de quien como principal demanda una prestación personal, sobre aquel que como empleado u obrero, está obligado a ejecutarlo.

(Exp. N° 0771-90-TT-LL)

Si la relación es laboral, ¿se debe respetar lo pactado en el contrato de locación de servicios, conforme al artículo 62 de la Constitución?

Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servicios. Y si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposi-ción debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siem-pre que no se contravengan leyes de orden público.

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¿La relación es laboral cuando el contrato civil se extiende más allá del plazo fijado y existe subordinación?

Si bien puede ser que los servicios del agente comenzaron como un contrato de natu-raleza civil, si este se extendió más allá del tiempo fijado sin que las partes hayan efectua-do una nueva contratación, en virtud del artículo 37 del Decreto Legislativo N° 728 este contrato debe entenderse como uno laboral de existir subordinación y el pago de una remuneración.

(Cas. N° 2237-98-Lima)

¿Cómo se prueba la eventualidad de las labores?

La esporadicidad [sic] en el trabajo, así como la calidad de trabajador de temporada se prueba con boletas de pago de salarios y libros de planillas.

(Exp. N° 3287-93-S (BS))

La eventualidad de las labores debe ser probada por las empleadoras, toda vez que ellas se encuentran obligadas a registrar en sus planillas a los trabajadores que tomen, dentro de las 24 horas de ingresados a prestar servicios.

(Exp. N° 3712-93-BS)

¿Se puede fijar un “horario” en una locación de servicios?

El contrato denominado de “locación de servicios” establece condiciones de subordi-nación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios.

(Exp. N° 656-90-CD-Lima)

¿Es nulo ante la ley el contrato de locación de servicios a plazo fijo celebrado a efectos de no pagar derechos laborales?

Existe fraude a la ley cuando se celebra un contrato de locación de servicios a plazo fijo a efectos de sustraerse de los derechos sociales que nacen de todo contrato de traba-jo subordinado. Y aun cuando no hay norma que indique expresamente que los contratos celebrados con fraude a la ley devienen en nulos, es de aplicación en estos casos el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, interpretado extensivamente, que señala que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, por lo cual el contrato celebrado carece de eficacia jurídica.

(Cas. N° 1739-2003-Puno)

¿El contrato laboral se entiende a plazo indeterminado cuando se desnatu-raliza un contrato por locación de servicios a plazo fijo?

Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determi-nado de manera subordinada, el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en

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una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario.

(Exp. N° 03710-2005-PA/TC)

¿Hay relación laboral si en el contrato se niega expresamente que exista la relación laboral pero se acredita la subordinación?

Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal del servicio y subordinación en la medida que se recibía órdenes directas y que las labores eran reali-zadas en las instalaciones y utilizando los bienes de la parte demandada, entonces no importa que se hayan suscrito contratos de servicios no personales en los que se acepta-ba que los mismos no generaacepta-ban relación laboral, ya que aceptar la validez de los docu-mentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a derechos laborales derivados de la ley, debiendo aplicarse entonces el principio de primacía de la realidad y [en] esa medida reconocer un contrato de trabajo.

(Exp. N° 2370-2002-IND (A/S))

Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al rea-lizar la prestación efectiva del servicio se verifica una relación de subordinación sujeta al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remuneración periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, entonces la relación exis-tente es de naturaleza laboral –pues se ha desnaturalizado el contrato de locación de servicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad.

(Cas. N° 1509-2003-Lima)

A pesar de que se niegue la existencia de un contrato de trabajo celebrado entre las partes, la existencia de diversas órdenes de trabajo de manera continua y de forma regu-lar en el tiempo determina que la empresa reconocía la existencia del contrato, porque de lo contrario no hubiera dispuesto las órdenes antes mencionadas.

(Cas. N° 1386-2002-Piura)

¿Hay relación laboral si el agente se encuentra a disposición de los funcio-narios de la empresa, sujeto a horarios y jornadas prolongadas?

Si se acredita que el locador contratado se encuentra a disposición de los funcionarios de la empresa empleadora, quedando sujeto a horarios y jornadas prolongadas fijadas por la empleadora, quedará establecida la existencia de la dependencia y subordinación que caracterizan al contrato de trabajo, al margen de que se le haya denominado locación de servicios.

(Exp. N° 1037-92-CD)

¿Hay una relación laboral si el empleador descuenta de la retribución las cargas por seguridad social?

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bajo la modalidad de contratos de locación de servicios, si la empresa descontaba las cargas sociales correspondientes al seguro social y en tanto el contrato de trabajo es un contrato realidad, teniendo primacía los hechos a los documentos u otros instrumentos que tiendan a demostrar una situación que no corresponde a la realidad.

(Exp. N°4357-93 (S))

¿Los actos de liberalidad del empleador son prueba de una relación de trabajo?

Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto ha-yan sido otorgados para compensar deudas sociales, conforme lo prevé el artículo 60 del Decreto Legislativo N° 650. Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptan-do tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente.

(Exp. N° 898-93)

¿La existencia de un control de asistencia y la entrega de una credencial demuestran una relación laboral?

El control de la asistencia y la credencial de trabajador son documentos con los cuales se puede acreditar la calidad de trabajador permanente demostrando así la desnaturali-zación del contrato de trabajo. Así si bien existe un contrato de locación de servicios, en el ejercicio de la labor este se convirtió en contrato de trabajo. Por tanto, es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral existente entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia, marca-do de ingreso y salida y subordinación permanente.

(Exp. N° 1358-2002-AA/TC)

La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agente contara con un

fotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado

demos-trado con el reporte de control de personal.

(Exp. N° 4905-2001-IND (S))

¿Puede haber relación laboral si el agente es pariente de un accionista de la empresa?

La Segunda Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, conforme a la cual no genera relación laboral la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no es aplicable si la propiedad del negocio es de varias personas naturales y existe relación de parentesco del agente solo con una de ellas y a quien no se puede

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asignar la titularidad para viabilizar la aplicación de la restricción contemplada en la norma acotada.

(Exp. N° 6994-97-ID(A))

¿En qué caso los vendedores comisionistas no están sujetos a relación laboral?

No existe vínculo laboral entre el que vende cobrando una comisión por las ventas efectuadas, y el que le provee los bienes, cuando actúa en forma independiente y no tiene horario de trabajo ni control de asistencia, siendo considerado como comerciante y no empleado.

(Exp. N° 2920-2000-B E (A y S))

¿La labor de cobranza domiciliaria puede hacerse en una jornada inferior de cuatro horas?

Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo completo, pues, la labor de cobranza domiciliaria lógica y humanamente no puede realizarse en menos de cuatro horas, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia em-plazada, aunado el hecho que el agente debía constituirse al centro de trabajo al final de dicho periodo parcial a firmar su ingreso y volver a efectos de registrar su salida; por tanto resulta pertinente, la aplicación del principio de primacía de la realidad.

(Exp. N° 2836-2003-BE (A y S))

¿Cabe la contratación de agentes (liquidadores) subordinados en la modalidad de locación de servicios en una empresa estatal en liquidación?

Es factible la contratación bajo la modalidad de locación de servicios en una empresa estatal en liquidación que tengan por finalidad la viabilización de esta.

(Exp. N° 124-97-BS)

¿Se pueden contratar liquidadores bajo la modalidad de locación de servicios en las empresas bancarias y financieras en liquidación?

Las normas bancarias y financieras que no contienen prohibición de contratar perso-nal solo por locación de servicios, son normas de carácter especial aplicables exclusiva-mente al caso específico de las entidades incursas en su ámbito que se encontraren en proceso de liquidación con participación del Estado, por lo que debe concluirse, por ex-cepción, que sus disposiciones prevalecen, inclusive, sobre las normas del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral; en consecuencia, no cabe analizar la vinculación existente por el periodo objeto de recla-mo bajo los parámetros del principio de primacía de la realidad.

(Cas. N° 073-2005-Lambayeque)

La ley faculta a los liquidadores de los bancos a contratar profesionales u otros traba-jadores bajo la modalidad de contrato de locación de servicios. Si a eso sumamos la