LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO

Causales, requisitos y consecuencias

manual

OPERATIVO

LABORALES

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍA GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO

DE TRABAJO

Causales, requisitos y consecuencias

1

manual

OPERATIVO

SOLUCIONES

LABORALES

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES www.contadoresyempresas.com.pe (01) 710-8950 / 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323

FERNANDO RODRÍGUEZ GARCÍA GUSTAVO QUISPE CHÁVEZ

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LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Causales, requisitos y consecuencias

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 PRIMERA EDICIÓN DICIEMBRE 2009 3,330 ejemplares © Fernando Rodríguez García

© Gustavo Quispe Chávez © Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2009-15555

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-55-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

31501220900909

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Wilfredo Gallardo Calle

ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA

✆ 710-8900

www.solucioneslaborales.com.pe

GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo

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PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN

Tan importante como el inicio de la relación laboral es su extinción, pues ello define la generación de ciertas obligaciones y derechos para las partes que varían según la modalidad de extinción. Así, dependiendo de su origen podemos clasificar en dos grandes grupos: a) las que se producen por causas externas a la relación la-boral; y, b) las originadas por causas internas a la relación laboral.

Dentro del primer grupo tenemos a las originadas como consecuencia del fa-llecimiento del trabajador o del empleador –persona natural–, por la jubilación del trabajador o a partir de la declaración de su invalidez absoluta permanente. En el segundo grupo tenemos a las originadas por la renuncia o retiro voluntario del traba-jador, por el cumplimiento del contrato de trabajo, la establecida por mutuo disenso y la que se produce ante el despido del trabajador.

Si bien dentro de la clasificación esbozada podemos encontrar todas las formas de extinción contempladas por nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia en sus distintos niveles ha jugado un rol muy importante en este tema; pues no solo se ha encargado de delimitar las características de cada una de las modalidades de extinción de la relación laboral, así como la forma de su configuración, sino incluso –como en el caso del despido– ha creado clasificaciones a partir de la interpretación del precepto constitucional que establece que el derecho al trabajo implica, entre otras cosas, una protección adecuada contra el despido arbitrario.

En el presente libro se analiza cada una de las formas de extinción de la re-lación laboral tanto en sus aspectos prácticos como en su desarrollo doctrinario y jurisprudencial, con especial énfasis en el caso del despido, tema sobre el cual el Tribunal Constitucional ha fijado importantes criterios jurisprudenciales.

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A fin de complementar la información, incluimos extractos de jurisprudencia sistematizada sobre la extinción de la relación laboral, así como jurisprudencia rele-vante en torno al despido inconstitucional.

Finalmente, no quisiéramos dejar de agradecer a todas las personas que colaboraron en hacer posible la publicación de la presente obra, en especial al Dr. Federico Mesinas Montero por su colaboración en el desarrollo del título sobre la protección constitucional del despido, y al Sr. Carlos Palomino Paredes por su colaboración en el desarrollo del tema del fallecimiento como causal interna de extinción de la relación laboral.

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La extinción del contrato de trabajo por

La extinción del contrato de trabajo por

causas externas a la relación laboral

causas externas a la relación laboral

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Título

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FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR O

DEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

I. FALLECIMIENTO DEL TRABAJADOR

Una de las causales de extinción del contrato de trabajo, como es lógico, es el fallecimiento del trabajador(1). Ello, debido a que la prestación personal es uno

de los elementos esenciales del contrato de trabajo. Así, para el Dr. Neves “(…) la actividad cuya utilización es objeto del contrato de trabajo, es la específica de un trabajador determinado (…)”. De ello se deriva que el elemento de la prestanción personal se encuentre compuesto por dos conceptos: en primer lugar, que lo debe realizar una persona natural y, en segundo lugar, que lo debe realizar esta persona de forma individual, sin asistencia de otros individuos que presten su ayuda, ya que ello desnaturalizaría la idea de la prestación personal.

Ahora bien, es importante precisar en qué circunstancias nos encontramos frente al fallecimiento del trabajador. Sobre el particular, la Ley Nº 24703(2) (19/06/1987),

precisa que la muerte es la “cesación definitiva e irreversible de la actividad

ce-rebral (…)”. A su turno, el artículo 21 de su reglamento, aprobado por el Decreto

Supremo Nº 014-88-SA (31/05/1988), establece que “La muerte cerebral de una

persona es la cesación definitiva e irreversible de la función cerebral la misma que tiene traducción clínica y electroencefalográfica”. A mayor abundamiento,

estudios interdisciplinarios, entre ellos, de medicina, ética, derecho, entre otros, destacan que “(…) la vida acaba cuando la ciencia médica determina la muerte

cerebral de un individuo y los mecanismos que garantizan este diagnóstico coin-ciden con ello (…)”.

(1) De conformidad con lo establecido en el inciso a) del artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR

(27/03/1997).

(2) Ley que modifica el artículo 5 de la Ley Nº 23415 (11/06/1982), ley que establece que los transplantes de

órganos y tejidos de cadáveres, así como los transplantes de órganos y tejidos de personas vivas estarán regidos por la presente Ley.

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En ese sentido, por ejemplo, si una persona se encuentra en coma, según nues-tra normativa, aún no se le puede considerar por muerta debido a que –como lo hemos mencionado en el párrafo precedente– se le determinará muerta cuando haya una cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral. En todo caso, será labor de la Junta de Médicos diagnosticar si esta persona se encuentra en una situación de invalidez absoluta permanente, que es otra de las causales para la ex-tinción del contrato de trabajo.

1. Causas y formalidades

1.1. Muerte natural

Actualmente a la muerte suele exigírsele una explicación como el cáncer, un infarto, una hemorragia, entre otras fatalidades. Estos añadidos “etiopatogénicos” que de algún modo explican la causa del deceso, son llamados “naturales” pero en un ámbito médico. No obstante, a lo que nos referiremos en este punto, es a aquella muerte en la que no exista ningún elemento externo identificable como causa del fallecimiento.

Así, será entendida la muerte natural como una disfunción de algún órgano

vital del cuerpo humano o el envejecimiento de los tejidos que lo componen.

Este hecho causará efectos –sucesorios, laborales, civiles, entre otros– dentro del entorno social y familiar del difunto. En el ámbito laboral encontraremos un efecto inmediato causado por el fallecimiento del trabajador: la extinción del con-trato de trabajo.

1.2. Muerte presunta

Para analizar este supuesto es preciso remitirnos al artículo 63 del Código Civil, en el que se establece que:

Procede la declaración de muerte presunta sin que sea indispensable la ausen-cia a solicitud de cualquier interesado o del Ministerio Público en los siguientes casos:

1. Cuando hayan transcurrido diez años desde las últimas noticias del desapa-recido o cinco si este tuviese más de ochenta años de edad.

2. Cuando hayan transcurrido dos años si la desaparición se produjo en cir-cunstancias constitutivas de peligro de muerte. El plazo corre a partir de la cesación del evento peligroso.

3. Cuando exista certeza de la muerte, sin que el cadáver sea encontrado o reconocido.

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Con la aparición de cualquiera de estas causales se podrá iniciar ante el Mi-nisterio Público un Proceso No-Contencioso de conformidad con lo establecido en el artículo 749 del Código Procesal Civil, a efectos de declarar la muerte del trabajador.

1.3. Enfermedad

Según la Real Academia Española de la Lengua, se define enfermedad como la alteración más o menos grave de la salud. Lo relevante para el Derecho Laboral en este caso, es que esta desventaja en la salud conlleve a la muerte inexorable del trabajador. Es decir, que lo avanzado de la enfermedad haya alcanzado tal magni-tud, que se haga irreversible para la tecnología médica y concluya con la muerte del individuo.

1.4. Accidente

Define la Real Academia Española de la Lengua como accidente, aquel suceso que alterará el orden natural de las cosas. Tal evento puede realizarse tanto dentro como fuera del ámbito laboral. En el segundo caso, el trabajador será objeto de un suceso eventual o acción que conlleve a un resultado dañino para su salud, ocasionado por la imprudencia de un tercero o por la negligencia de uno mismo. El primero, de conformidad con lo establecido en el glosario de términos del De-creto Supremo Nº 009-2005-TR (28/08/2007) Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, será todo suceso repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador una lesión orgánica, una perturbación funcional, la invalidez o la muerte. Es también accidente de trabajo aquel que se produce durante la ejecución de órdenes del empleador, o durante la ejecución de una labor bajo su autoridad, aun fuera del lugar y horas de trabajo.

a. Accidente fuera del ámbito laboral

• Accidentes de tránsito: complicaciones con el Seguro Obligatorio de

Accidentes de Tránsito (SOAT)

Mediante el Decreto Supremo Nº 024-2002-MTC (14/06/2002), Regla-mento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Transito (SOAT), se regula la responsabilidad civil deriva-da de los accidentes de tránsito terrestre, así como el régimen y caracte-rísticas del seguro obligatorio por accidentes de tránsito.

El Seguro Obligatorio de Accidentes de Transito (SOAT) actúa bajo la modalidad de un tipo de seguro que cubre accidentes personales, muer-te y lesiones corporales que sufran las personas, siendo estos ocupanmuer-tes o no del vehículo automotor, como consecuencia de un accidente de tránsito en el que dicho vehículo haya intervenido. Los gastos médicos de cobertura en los que incurriría la empresa aseguradora del vehículo

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automotor por cada uno de los individuos relacionados con el acciden-te, será de hasta cinco (5) UIT, consistiendo en la atención prehospitala-ria, gastos de atención médica, hospitalaprehospitala-ria, quirúrgica y farmacéutica, el transporte al lugar donde se recibirá la atención médica, hospitalaria y quirúrgica y otros egresos que sean necesarios para la rehabilitación de la(s) víctima(s).

Así, en el caso de que un trabajador asegurado a EsSalud o en una En-tidad Prestadora de Servicio (EPS) sufra un accidente de tránsito, los gastos médicos que se realicen, serán cubiertos –de primera mano– por el SOAT hasta las cinco (5) UIT señaladas y, en el caso de que se sobre-pase esta cantidad, según directiva interna de EsSalud, el saldo de las prestaciones médicas será asumido por EsSalud o la Entidad Prestadora de Salud (EPS), según corresponda a la condición de aseguramiento o prestación de capa simple otorgada.

En este punto debemos recordar que si el agraviado es asegurado de EsSalud, la institución asumirá el costo de las atenciones asistenciales, siempre que la entidad empleadora del agraviado cumpla con la obliga-ción de pago de aportaciones de acuerdo con lo indicado en el artículo 10 de la Ley Nº 26790.

Si como efecto del accidente de tránsito sucede la muerte del individuo, por el SOAT pagará una indemnización por muerte de cuatro (4) UIT por cada una de las personas involucradas en la fatalidad. El referido pago se fectuará en favor de cada uno de los representantes que exigirán el pago de esta indemnización, lo cual dependerá del tipo de sucesión en la cual se encuentren inmersos los herederos. Si el causante dejó un testamento se sabrá de antemano quien(es) es/serán los llamados a hacer el cobro efectivo de la indemnización; pero si el trabajador falleció sin dejar un testamento, entonces se procederá a la declaratoria de herede-ros para identificar a los que serán llamados a hacer efectivo el cobro. Finalmente, con respecto a los gastos por sepelio, en el reglamento del

SOAT se menciona que el gasto no debe exceder una (1) UIT. • Otros tipos de accidentes

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 26790 (17/05/97), Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 009-97-SA (09/09/97), EsSalud cubre tanto los gastos médicos que exija la atención del asegurado en caso de accidente como los gastos por el sepelio en el caso de que se produzca la muerte del trabajador. Los gastos por sepelio se manifiestan en el monto de dinero que se

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acaecidos por el fallecimiento del asegurado regular titular, sea activo o pensionista.

Los beneficiarios son aquellas personas con derecho al cobro del subsi-dio por sepelio, según el siguiente orden:

BENEFICIARIOS

a) La persona designada como tal por el asegurado titular.

b) Aquellos que figuren en Registros Públicos como herederos testamentarios o declarados como tales mediante declaratoria de herederos.

c) Aquellos que acrediten los gastos de sepelio.

Los beneficiarios designados o los herederos del asegurado titular no tendrán la obligación de acreditar los gastos realizados; sin embargo, los terceros que acrediten haber incurrido en gastos relacionados con la realización del sepelio del titular, deberán cumplir con esta obligación, de tal manera que solo se les reconocerá el monto acreditado y hasta el máximo establecido.

Para que el beneficiario pueda solicitar el pago del subsidio por sepelio, el asegurado debía haber cumplido con los siguientes requisitos, al mo-mento de su fallecimiento:(3)

REQUISITOS

1. Tener 3 meses de aportes consecutivos o 4 alternados, dentro de los seis meses calendario anteriores al mes en que se produjo el fallecimiento.

* En caso de accidente, bastará que exista afiliación.

* En el caso de los asegurados potestativos se deberá observar lo siguiente: - Deben encontrarse al día en el pago de sus aportes al momento de su deceso.

- La causa de su fallecimiento se debe encontrar cubierta por el plan de salud contratado, teniendo presente sus respectivas exclusiones.

- El fallecimiento debe haber ocurrido durante la vigencia del contrato y cumplidos los periodos de carencia y de espera(3) .

Los gastos que se reconocen a los terceros, serán aquellos que efectiva-mente sean acreditados con relación al sepelio del titular; se debe acre-ditar haber sufragado tales gastos. A su vez, es importante conocer qué conceptos constituye gastos de sepelio, pues, EsSalud solo reconocerá los siguientes:

(3) El periodo de carencia es el lapso de tiempo en el cual no hay derecho de cobertura, mientras que el periodo

de espera es el periodo en el cual se posterga la atención de ciertas enfermedades o tratamientos detallados en los planes de salud de los asegurados potestativos. En caso de muerte accidental no se aplica el periodo de carencia o espera.

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- Nicho perpetuo, terreno o cualquier cobro por derecho de cemen-terio

- Ataúd (alquiler o compra)

- Lápida, urna o capilla (incluye mando de obra y materiales para su construcción)

- Capilla ardiente

- Carroza o vehículo para el traslado del cadáver - Costo de los trámites

- Vehículo para el traslado de los aparatos florales - Costo del servicio de cargadores

- Alquiler del salón velatorio - Mortaja o ropa del cadáver - Aparatos florales

- Vehículo para el traslado de los acompañantes - Necropsia

- Urna para las cenizas

- Alquiler del horno de cremación - Tablilla para la cremación - Costo del derecho de cremación

- Costo del embalsamamiento del cadáver - Servicios para vestir al cadáver

- Publicaciones efectuadas

Para tal fin, las personas que acrediten los gastos deberán presentar los comprobantes del pago efectuado. Si EsSalud comprueba la falsedad de los comprobantes, solo reconocerá el pago en la parte correspondiente a los comprobantes verdaderos, denegando la prestación por los docu-mentos falsos. En tales casos, EsSalud podrá iniciar las acciones legales correspondientes contra los responsables.

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La solicitud de pago del subsidio se tramita directamente por el benefi-ciario, de manera personal, no transmisible ni transferible, presentando la siguiente documentación:

- Solicitud de Pago Directo de Prestaciones Económicas –Formulario 8002–, debidamente llenada y firmada por el empleador y el beneficia-rio, según corresponda. En el caso de fallecimiento de un pensionista, no es necesaria la firma de la entidad empleadora.

- Acreditación del beneficiario según las siguientes circunstancias: i Si es beneficiario designado, deberá estar inscrito en el registro

es-tablecido por EsSalud para este fin.

ii Si es heredero, deberá presentar una copia del documento de Re-gistros Públicos que lo acredite como heredero testamentario o del documento que lo declare como tal mediante declaratoria de here-deros, y mostrar el original de dichos documentos.

iii Si es un tercero que efectuó los gastos, deberá presentar los com-probantes de pago en original, expedidos por los servicios funera-rios a su nombre. En caso no se solicite reembolso por concepto de nicho o terreno para sepultura o cremación, se presentará copia simple del comprobante de pago por este concepto.

- Copia simple de la partida y certificado de defunción, y mostrar el origi-nal.

- En caso de muerte súbita y/o violenta, deberá presentar el parte policial o el informe de la autoridad competente, acompañado del certificado de necropsia, con las excepciones señaladas en la Ley Nº 26715(4).

- Mostrar documento de identidad. En caso sea un tercero el que realice el trámite, presentará copia del documento de identidad del beneficiario y mostrará su documento de identidad.

- En caso de asegurados cuyos restos sean inhumados en zona rural y de beneficiario que efectuó los gastos, los comprobantes de pago indicados en el numeral 2 podrán ser sustituidos por una constancia de gastos y recibos simples u otros documentos en original, que sustenten el pago de los gastos efectuados, los cuales deberán estar visados por autoridad competente del lugar.

(4) La Ley Nº 26715, publicada el 27/12/1996, precisa en su regulación la no exigencia de la necropsia en caso

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- En caso de que el asegurado fallezca en el extranjero, el beneficiario de-berá mostrar lo solicitado en los numerales 2 y 3, en cuanto corresponda. Dichos documentos deberán estar debidamente traducidos y con firmas legalizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores.

- En el caso de fallecimiento por accidente de trabajo o enfermedad pro-fesional, adicionalmente se deberá presentar una declaración jurada del empleador indicando que el asegurado no estaba obligado a estar afilia-do al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

- En el caso de pensionista de los Decreto Ley Nºs 19990, 18846 y 20530, o de pensionista de una AFP del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, se deberá presentar adicionalmente una copia simple del último talón de pago y mostrar el original.

Cuando exista más de un beneficiario, se deberá presentar una copia del poder por documento público o privado con firma legalizada notarialmen-te, dado a uno de los beneficiarios para que, a nombre de los demás, pueda solicitar la prestación. En caso de que no exista acuerdo entre los beneficia-rios, se dividirá a prorrata la prestación.

EsSalud no reconocerá el reembolso de los gastos de sepelio cuando hayan sido efectuados por organizaciones, empresas o instituciones públicas o privadas, en virtud de sus estatutos, o reglamentos internos. Tampoco re-conocerá los gastos respecto de los cuales se hayan realizado aportes para cubrir las contingencias propias del fallecimiento.

El plazo para la presentación de la solicitud del subsidio por gastos de se-pelio prescribe a los 6 (seis) meses contados desde la fecha del deceso del asegurado titular. Transcurrido dicho plazo, la prestación por sepelio que no haya sido cobrada por el beneficiario o los herederos, será reconocida a quien acredite haber realizado los gastos del sepelio siempre que haya presentado su solicitud dentro de los seis (6) meses siguientes al deceso del asegurado titular.

Los asegurados podrán efectuar el registro de su(s) beneficiario(s) en EsSa-lud, presentando el Formulario 8007 –Solicitud de Registro de Benefi-ciario para el Otorgamiento de la Prestación por Sepelio–, debidamente llenado.

b. Accidente de trabajo

• Actividades Riesgosas. Seguro de Complementariedad en Trabajo de Riesgo (SCTR)

El Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) se creó con la finalidad de brindar una cobertura adicional a los afiliados regulares del

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Seguro Social de Salud en los casos de siniestros provocados por

acci-dentes de trabajo y/o enfermedades profesionales.

Accidente de trabajo: es toda lesión orgánica o perturbación funcional

sufrida por un trabajador en el centro de trabajo o con ocasión del rrollo de sus labores. Es decir, debe existir un nexo causal entre el desa-rrollo de la relación laboral y la acción imprevista, fortuita u ocasional de una fuerza externa, repentina y violenta que obra súbitamente sobre el trabajador o debido a este.

Teniendo en cuenta dicha definición, no constituirán accidentes de tra-bajo:

- Los que se producen en el trayecto de ida y retorno al centro de trabajo, aunque el transporte sea realizado por cuenta de la Entidad Empleadora en vehículos propios contratados para el efecto. - Los provocados intencionalmente por el propio trabajador o por su

participación en riñas o peleas u otra acción ilegal.

- Los que se produzcan como consecuencia del incumplimiento del trabajador de una orden escrita específica impartida por el emplea-dor.

- Los que se produzcan con ocasión de actividades recreativas, de-portivas o culturales, aunque se produzcan dentro de la jornada laboral o en el centro de trabajo.

- Los que sobrevengan durante los permisos, licencias, vacaciones o cualquier otra forma de suspensión del contrato de trabajo.

- Los que se produzcan como consecuencia del uso de sustancias alcohólicas o estupefacientes por parte del asegurado.

- Los que reproduzcan en caso de guerra civil o internacional, de-clarada o no, dentro o fuera del Perú; motín, conmoción contra el orden público o terrorismo.

- Los que reproduzcan por efecto de terremotos, maremotos, erup-ciones volcánicas o cualquier otra convulsión de la naturaleza. - Los que se produzcan como consecuencia de fusión o fisión

nu-clear por efecto de la combustión nunu-clear, salvo cobertura especial expresa.

• Enfermedad profesional: es todo estado patológico permanente o

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que desempeña o del medio en el que se ha visto obligado a trabajar. En tal sentido, debe existir una relación de causalidad entre la enfermedad y la clase de trabajo que se desempeña o el ambiente en que se labora. Se encuentran obligados a contratar el SCTR, los empleadores que realizan actividades consideradas como riesgosas de acuerdo con la clasificación establecida en la Revisión N° 3 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme (CIIU), según lo establecido en la Cuarta Disposición Final del Decreto Supremo Nº 003-98-SA.

Se encuentran comprendidas también dentro de dicha obligación las enti-dades empleadoras constituidas bajo la modalidad de cooperativas de tra-bajadores, empresas de servicios especiales, empresas de servicios tempo-rales, contratistas, subcontratistas, o cualquier otra entidad empleadora de este tipo de institución, que realice un destaque de personal hacia centros de trabajo en donde se ejecuten actividades de riesgo.

Para tales efectos son considerados centros de trabajo en los que se desarro-lla una actividad de riesgo, los establecimientos de la entidad empleadora en el que se ubican las unidades de producción en las que se realizan las actividades de riesgo. Es decir, lo relevante será la unidad en donde se con-centre la actividad riesgosa y el alcance de su espectro de influencia. De acuerdo con ello, la entidad empleadora podrá decidir, bajo su res-ponsabilidad, la no contratación del SCTR si por la dimensión del centro de trabajo o establecimiento, las unidades administrativas o de servicios en donde se concentre la actividad riesgosa se encuentran alejadas de las unidades de producción, por una distancia tal que evidencie que los tra-bajadores de estas unidades administrativas no se encuentran expuestos al riesgo de accidente de trabajo o enfermedad profesional, es decir, se encuentran suficientemente alejadas del centro de riesgo.

En tal sentido, los afiliados regulares que presten servicios a una entidad empleadora obligada a la contratación del SCTR, pero cuyas labores se desarrollan en un centro de trabajo en el que no se ejecutan las labores de riesgo, no son asegurados obligatorios del SCTR; salvo los que se encuen-tren expuestos al riesgo en razón de sus funciones.

La empresa como entidad riesgosa, debe proceder a contratar a favor de los trabajadores tanto las prestaciones médicas como las económicas. En el caso de las prestaciones médicas, el empleador deberá considerar la cober-tura y condiciones mínimas de contratación.

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La cobertura mínima para las prestaciones médicas del SCTR –sean con-tratadas con EsSalud o con una EPS– deberá comprender como mínimo lo siguiente(5):

a. Asistencia y asesoramiento preventivo promocional de salud ocupacio-nal en la entidad empleadora y a los asegurados.

b. Atención médica, farmacológica, hospitalaria y quirúrgica, cualquiera que fuere el nivel de complejidad, hasta la recuperación total del ase-gurado o declaración de una invalidez permanente total o parcial o fa-llecimiento. En este supuesto, el asegurado conserva su derecho a ser atendido por el Seguro Social de Salud con posterioridad al alta o a la declaración de invalidez permanente.

c. Rehabilitación y readaptación laboral al asegurado inválido.

d. Aparatos de prótesis y ortopédicos necesarios al asegurado inválido. Los contratos de servicios por salud que celebren las entidades emplea-doras ya sea con EsSalud o con una EPS, deberán contener las siguientes condiciones mínimas:

- La cobertura debe comprender las prestaciones de salud tanto de la capa simple como de la capa compleja.

- Las condiciones de cobertura y las prestaciones serán iguales para todos los trabajadores cualesquiera que fuese su nivel remunerativo.

- La cobertura rige para los asegurados a partir del día de inicio de la vigencia del contrato, no pudiendo pactarse cláusulas que establezcan exclusiones de dolencias o enfermedades preexistentes, periodos de carencia, copagos, franquicias o pago alguno de los trabajadores con cargo a reembolso u otros mecanismos similares.

Las únicas exclusiones de cobertura que pueden pactarse en los referidos contratos son:

i) Las lesiones voluntariamente autoinfligidas o derivadas de tentativa de autoeliminación.

ii) Los accidentes de trabajo o enfermedad profesional de los trabajadores asegurables que no hubieren sido declarados por la entidad empleado-ra.

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iii) Los procedimientos o terapias que no contribuyen a la recuperación o rehabilitación del paciente de naturaleza cosmética, estética o suntua-ria, cirugías electivas (no recuperativas ni rehabilitadoras) cirugía plás-tica, odontología de estéplás-tica, tratamiento de periodoncia y ortodoncia; curas de reposo y del sueño, lentes de contacto.

Sin embargo, serán obligatoriamente cubiertos los tratamientos de cirugía plástica reconstructiva o reparativa exigibles como consecuencia de un ac-cidente de trabajo o una enfermedad profesional.

Si, finalmente, el efecto del accidente de trabajo o de la enfermedad produ-cida por este, tiene por efecto la muerte del individuo, se procederá al pago de los beneficios sociales como lo explicamos en el siguiente punto. • Accidentes fuera de las actividades consideradas de riesgo

En este tipo de accidentes que se encuentran fuera de las actividades consi-deradas de riesgo, llegamos a la misma conclusión de líneas anteriores de que el derecho de los beneficiario(s) queda comprendido en los gastos de sepelio recogidos en la Ley de Modernización de Seguridad Social en Salud y su reglamento, ya mencionados.

2. Entrega de liquidación de beneficios sociales, carta de retiro de la CTS y certificado de trabajo

Con la extinción del contrato de trabajo, el empleador no solo debe efectuar la liquidación de beneficios sociales del trabajador sino, adicionalmente, hacerle en-trega a este de la carta para el retiro de su CTS acumulada y su certificado de trabajo. No obstante, cuando la extinción del contrato se da por la muerte del trabajador es preciso delimitar a quién(es) corresponde recibir en nombre del trabajador fallecido tales pagos y documentos, lo cual dependerá del tipo de sucesión que haya dejado el causante.

Así, si el ex trabajador ha dejado una sucesión testada, los herederos instituidos en el documento podrán exigir el cobro frente al empleador; mientras que si nos encontramos ante una sucesión intestada, se tendrá que recurrir a un proceso no contencioso, en el que se instituirá por mandato de la ley a los herederos legales, y serán ellos los encargados de hacer exigible el cobro de las remuneraciones frente al empleador.

a. Pago con testamento

El artículo 686 del Código Civil dispone que:

“Por el testamento una persona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para después de su muerte, y ordenar su propia sucesión dentro de los límites de la ley y con las formalidades que esta señala”.

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Así, en la sucesión testada, la fuente es la voluntad del individuo (traba-jador); pero ello sin olvidarnos que la ley determinará quiénes serán los llamados a sucederle en sus bienes, derechos y obligaciones, propios de la herencia. Para el caso de la sucesión testada, encontraremos a los here-deros forzosos; según el artículo 724 del Código Civil, son los hijos y los demás descendientes, los padres y los demás ascendientes, y el/la cónyuge. El testador tendrá que disponer para ellos como mínimo los dos tercios de su patrimonio, siendo que podrá disponer libremente del tercio restante. El testamento deber ser otorgado mediante escritura pública, frente a un notario que certifique la declaración voluntaria del testador. O en su de-fecto, el testador brinda por escrito las disposiciones que debe contemplar el testamento. El notario certificará que efectivamente el testador dispone válidamente de su patrimonio. Con ello se dará validez al documento tes-tamentario, brindando el notario, a través de este trámite, su aprobación respectiva.

Respecto a la entrega del certificado de trabajo, debemos señalar que es posible que exista más de un individuo capaz de recibir dicho documento: por un lado, la viuda en representación de sus hijos menores de edad y, del otro, alguna otra persona capaz o designada especialmente para tal efecto dentro de la sucesión del ex trabajador.

En cuanto al cobro de la Compensación por Tiempo de Servicio (CTS), el Decreto Supremo Nº 001-97-TR establece que el empleador debe entregar al depositario el importe de la compensación que hubiera tenido que pa-garle directamente al trabajador, dentro de las 48 horas de notificado o de haber tomado conocimiento del deceso. Tanto como dicho monto, como el total de la liquidación de beneficios sociales, pasarán a formar parte de la masa hereditaria y serán repartidos entre los herederos según lo dispon-ga el testamento. A tal efecto, el empleador deberá entredispon-gar el pago de la liquidación de beneficios sociales al representante de la masa hereditaria debidamente identificado como tal, a efectos de que se realice el reparto de esta entre los herederos.

b. Pago sin testamento

Como segundo supuesto, tenemos el caso de la sucesión intestada, es decir cuando el causante muere sin dejar testamento.

En este caso, será la ley quien determine la forma de suceder en el pa-trimonio de un causante. El proceso de sucesión intestada es un asun-to que se tramita en la vía del proceso no-contencioso, conforme lo prescribe el inciso 10 del artículo 749 del Código Procesal Civil. Los efectos de este proceso será que se determinará a través de la ley a los herederos legales, llamados así debido a que justamente, la voluntad

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del testador es suplantada por la norma. Entonces serán ellos quienes tengan derecho sobre la masa hereditaria del trabajador difunto para reclamar el certificado de trabajo, la CTS, su constancia y los beneficios sociales que le correspondían al trabajador.

Adicionalmente, el TUO de la Ley de CTS faculta al cónyuge o al convi-viente para efectuar el cobro de una parte de la CTS. Así tenemos que: - El/la cónyuge o el/la conviviente sobreviviente, al que se hace mención

en el artículo 326 de Código Civil, acreditándose como tal, podrá ser el(la) destinatario(a) del 50% del monto total acumulado de la compen-sación por tiempo de servicios y sus intereses con la simple identifica-ción de su situaidentifica-ción.

Para tal fin, deberá presentar una copia certificada de la partida de defun-ción del ex trabajador, la copia certificada de la partida de matrimonio expedida con fecha posterior al fallecimiento del individuo en cuestión, copia simple del Documento de Identidad –DNI– (vigente) del cónyuge supérstite y la carta con firma legalizada del cónyuge sobreviviente soli-citando el 50% de la cuenta CTS; en el caso de el/la conviviente, se ten-drá que presentar una resolución judicial donde se certifique la unión de hecho, la cual se menciona en el artículo 326 del Código Civil.

Los cónyuges que mantuvieron un régimen de separación de ganancia-les no tendrán derecho al cobro de la CTS, debido al régimen por el cual optaron al momento de casarse. El trabajador que se encuentre inmerso en un régimen de separación de patrimonios deberá informar a su em-pleador de tal hecho, acompañando la documentación sustentatoria a efectos de que el empleador expida la constancia correspondiente y la entregue al depositario.

- El 50% de la CTS restante se mantendrá en custodia del depositario hasta la presentación del testamento o la declaratoria de herederos. En el caso que hubiera hijos menores de edad, la alícuota correspondiente quedará retenida hasta que el menor cumpla la mayoría de edad.

c. Consignación de beneficios sociales

El pago de las remuneraciones y beneficios sociales a los trabajadores es tanto un deber como un derecho. Un deber porque existe una obligación por parte de los empleadores de cumplir con la contraprestación de los servicios recibidos y, un derecho, porque los empleadores deben tener la posibilidad de cumplir con sus obligaciones.

El empleador tiene la obligación de cancelar el pago de los beneficios so-ciales del trabajador dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido

(23)

el cese. No obstante, es posible que producto de determinadas situaciones relacionadas con la salida del trabajador de la empresa –como es el abandono de trabajo, el fallecimiento del trabajador, el despido por falta grave, el cese colectivo, entre otros–, aquel no efectúe el cobro de sus beneficios sociales perjudicando a su empleador ya que, a partir del siguiente día de las cuarenta y ocho (48) horas en las que se deben de pagar los beneficios sociales, comienzan a correr intereses legales. Para evitar dicha situación, el empleador puede efectuar el pago de los beneficios sociales por consignación, para lo cual –por tratarse de una obli-gación exigible, de acuerdo con lo establecido por la Ley Procesal de Tra-bajo– no se requiere que el deudor efectúe previamente su ofrecimiento de pago ni que solicite autorización del Juez para hacerlo.

Para efectuar una consignación, en primer lugar, el empleador deberá prac-ticar una liquidación de beneficios sociales dentro de las cuarenta y ocho (48) horas del cese del trabajador.

Posteriormente, deberá depositar en efectivo o mediante cheque de ge-rencia emitido a nombre del Banco de la Nación la suma de los bene-ficios sociales. Para ello, quien realice el trámite deberá presentar una carta en papel membretado de la empresa y firmada por el representante legal.

Luego de ello, el Banco de la Nación emitirá un certificado de depósito bancario a nombre del Juzgado de Paz Letrado del domicilio del traba-jador, el cual deberá ser adjuntado al escrito de demanda de consigna-ción.

(24)

Lima, (…….fecha…..) Señores

BANCO DE LA NACIÓN

Presente.-De nuestra consideración:

Por medio de la presente, la empresa (…..nombre de la empresa….), le está depositando el Cheque Certificado(6) del Banco (……….) N° (……….), por el importe

de S/. (………) Nuevos Soles a la orden del Banco de la Nación, a fin de que se sirvan emitir un certificado de consignación con las siguientes características:

Importe : S/. (………….) nuevos soles

Depositante : (……..nombre de la empresa……) Proceso seguido por : (……..nombre de la empresa……) Proceso seguido contra : (……..nombre del trabajador.……) Motivo del proceso : Consignación de Beneficios Sociales

A la orden de : Juzgado de Paz Letrado de (…….Distrito……) Sin otro particular, quedamos,

Atentamente,

_________________________

(Firma y sello de la empresa)

Efectuado el depósito, la demanda de consignación se presenta por escrito ante el Juzgado de Paz Letrado del domicilio del trabajador, debiendo cum-plirse con los siguientes requisitos:

(25)

1. La designación del juez ante quien se interpone demanda.

2. El nombre o denominación, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por sí mismo.

3. El nombre o denominación de la persona natural o jurídica demandada, con indicación de la dirección domiciliaria donde debe ser notificada. 4. La situación laboral del demandante, si es un trabajador individual, con

indicación del tiempo de servicios, función o cargo desempeñados y la última remuneración percibida.

5. La determinación clara y concreta del petitorio contenido, con indica-ción de montos cuando los derechos tengan naturaleza económica o expresión monetaria.

6. La enumeración de los hechos y los fundamentos jurídicos de la preten-sión.

7. Los medios probatorios y la finalidad por las que son presentados en la demanda.

8. La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso de que el demandante sea analfabeto, certificará su huella digital ante el Secretario de Juzgado.

Asimismo, a la demanda deberán acompañarse los siguientes documen-tos:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante o en su caso, el del representante.

2. Copia del documento que contiene el poder para iniciar el proceso cuando se actúe por apoderado.

3. Copia del documento que acredite la representación legal del deman-dante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden com-parecer por sí mismas.

4. Todos los medios probatorios destinados a sustentar el petitorio. En este caso, se debe adjuntar el certificado bancario emitido por el Banco de la Nación en original, la liquidación de beneficios sociales practicada, certificado de cese para el retiro de la CTS y el certificado de trabajo. Posteriormente, el juez notificará a los representantes del trabajador, de-pendiendo del tipo de sucesión en la cual se encuentre, sobre la demanda a efectos de que realice el cobro de los beneficios sociales.

(26)

Escrito Nº 1 Sumilla: Consignación de Beneficios Sociales AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE (……Distrito……):

(….Empleador….) identificada con RUC N° (…………..), con domicilio en (………

dirección………), distrito de (………….), donde deberán llegar las notificaciones emi-tidas por su Juzgado, debidamente representada por (……nombre del representante…….), identificado con DNI N° (…………..), como consta en el poder que acompañamos, atenta-mente decimos que:

PETITORIO:

Que, en vía de Proceso No Contencioso, iniciamos el PROCESO DE CONSIGNACIÓN adjuntando el Certificado de Depósito Judicial N° (………….………) del Banco de la Nación por la suma de S/. …….. (…….en letras…..) a fin de consignarlo en favor de ……(trabajador)……., el cual deberá ser notificado en ………..(dirección)………

FUNDAMENTOS DE HECHO:

Que, con fecha (………), concluyó la relación laboral por despido justificado de (….trabaja-dor…..), quien prestó servicios para nuestra empresa desde el (…………..).

Dentro de las 48 horas del cese, (……el trabajador….) no se ha acercado a las instalaciones de nuestra empresa para hacer cobro de su liquidación de beneficios sociales, pese a haber sido requerido para ello en la carta de despido notificada por vía notarial el día (………). Que, en vista de tal situación –y estando pendiente el pago de la liquidación– hemos efectuado la consignación correspondiente en el Banco de la Nación, al amparo de la normativa que se indica más adelante, con el propósito de cautelar nuestro deber y derecho al pago, lo cual acreditamos con el Certificado de Depósito Judicial Nº (………..).

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA:

• Ley N° 26636, Ley Procesal de Trabajo, artículos 4, 15, 16, 93, 94 y 95.

MONTO DEL PETITORIO:

Se desea consignar la suma de S/. ……… (…..en letras……) a favor de (……el trabaja-dor……).

INDICACIÓN DE LA VÍA PROCEDIMENTAL:

El proceso de consignación regulado como proceso no contencioso según el Título V de la Sección Sétima (Procesos Especiales) de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo.

POR TANTO:

Al Juzgado de Paz Letrado de (…..distrito….) solicitamos se sirva tener por consignada la suma indicada.

PRIMER OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos como anexos los siguientes documentos:

(27)

Copia del RUC de la empresa (Anexo 1 – B) Copia del DNI del representante legal. (Anexo 1 – C)

Original de la liquidación de beneficios sociales de (….el trabajador….). (Anexo 1 – D) Original del certificado de trabajo (Anexo 1 – E)

Original del certificado de depósito judicial del Banco de la Nación N° (………..) por la suma de S/. ……….. (…..en letras…..) a favor de (……el trabajador……).(Anexo 1 – F)

SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Que, de conformidad con lo establecido en el artículo 156 del

Có-digo Procesal Civil, autorizamos a (………..), identificado con DNI Nº (………), para que tome conocimiento del contenido del expediente.

TERCER OTROSÍ DECIMOS: Que, suscribe el presente escrito el letrado que lo autoriza de

acuerdo con lo establecido en el artículo 290 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-92-JUS.

CUARTO OTROSÍ DECIMOS: Que, adjuntamos al presente escrito copia simple para la otra

parte y las cédulas de notificación correspondientes.

Lima, (………fecha………).

3. Pensión de sobrevivencia

3.1. Sistema Nacional de Pensiones (SNP)

El derecho a la pensión de sobrevivencia surge en los siguientes casos: - Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensión de jubilación o

que habiéndose invalidado hubiese tenido derecho a pensión de invali-dez.

- Al fallecimiento de un asegurado a consecuencia de un accidente co-mún estando en periodo de aportación.

- Al fallecimiento de un pensionista de invalidez o jubilación.

- Al fallecimiento de un beneficiario de pensión por incapacidad perma-nente concedida por el Seguro Complementario de Trabajo de riesgo si la pensión que pudiera corresponder según el D. Ley Nº 19990 fuera mayor a la de aquel seguro.

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a. Pensión de viudez

Tienen derecho a la pensión de viudez:

- La cónyuge del asegurado o pensionista fallecido.

- El cónyuge inválido o mayor de sesenta años de la asegurada o pensionista fallecida, siempre que el matrimonio se haya cele-brado por lo menos un año antes del fallecimiento del causante y antes que este cumpla sesenta años de edad, si fuese hombre, o si fuese mujer, cincuenta años; o dos años antes del falleci-miento del causante en caso de haberse celebrado el matrimo-nio después de superadas estas edades.

Se exceptúan de los requisitos relativos a la fecha de celebra-ción del matrimonio los casos siguientes:

a) Que el fallecimiento del causante se haya producido por acci-dente;

b) Que tengan o hayan tenido uno o más hijos comunes; y, c) Que la viuda se encuentre en estado grávido a la fecha de

falle-cimiento del asegurado.

La mujer titular de una unión de hecho, y el hombre titular de una unión de hecho que reúna los requisitos del cónyuge inválido(7).

El monto de la pensión de viudez es igual es igual al 50% de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera tenido derecho a percibir el trabajador, la cual no podrá ser menor a la pensión mínima que paga la ONP.

El viudo y la viuda inválidos con derecho a pensión, que requieran del cuidado permanente de otra persona para efectuar los actos ordinarios de la vida, percibirán además una bonificación mensual cuyo monto es igual a la remuneración mínima vital.

b. Pensión de orfandad

Tienen derecho a la pensión de orfandad:

- Los hijos menores de dieciocho años del asegurado o pensio-nista fallecido.

(29)

Subsiste el derecho a la pensión de orfandad en los siguientes ca-sos:

- Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años(8), siempre que

siga en forma ininterrumpida estudios del nivel básico o supe-rior de educación.

- Para los hijos inválidos mayores de dieciocho años incapacita-dos para el trabajo.

El monto máximo de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al 20% del monto de la pensión de invalidez o jubilación que perci-bía o hubiera podido percibir el causante. En caso de huérfanos de padre y madre, la pensión máxima equivale al 40% de esa pensión. Si, en este caso, el padre y la madre hubieran sido asegurados o pensionistas, la pensión se calcularía sobre la base de la pensión más elevada.

c. Pensión de ascendientes

Tienen derecho a la pensión de ascendientes, el padre y la madre del asegurado pensionista, siempre que a la fecha del fallecimiento concurran las siguientes condiciones:

- Ser inválido o tener sesenta o más años de edad el padre y cin-cuenticinco o más años de edad la madre.

- Depender económicamente del causante.

- No percibir rentas superiores al monto de la pensión que le correspondería.

- No existir beneficiarios de pensión de viudez y orfandad, o, en el caso de existir estos, quede saldo disponible de la pensión del causante, deducidas las pensiones de viudez y/u orfandad. El monto máximo de la pensión de ascendientes será, para cada uno

de ellos, igual al veinte por ciento (20%) de la pensión que percibía o hubiera podido percibir el causante.

(8) Frase: “Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años” declarada inconstitucional por el inciso B) del

Reso-lutivo N° 2 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 050-2004-AI-TC, publicada el 12 junio 2005.

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3.2. Sistema Privado de Pensiones (SPP)

Se otorgará pensión de sobrevivencia a los beneficiados del afiliado no jubilado siempre que su deceso no haya sido causada por accidente de trabajo, enfermedad profesional, actos voluntarios, uso de sustancias alco-hólicas o estupefacientes, o preexistencias.

Tienen derecho a ella, en orden excluyente: - El cónyuge o concubino

- Los hijos menores de dieciocho años de edad y los mayores de edad incapacitados de manera total y permanente para el trabajo.

- El padre o madre del trabajador afiliado, siempre que sean inválidos total o parcialmente, tengan más de sesenta años y hayan dependido económicamente del causante.

II. FALLECIMIENTO DEL EMPLEADOR - PERSONA NATURAL

Al igual que en el caso del trabajador, el empleador-persona natural podrá su-frir alteraciones en su salud o accidentes que inexorablemente lo lleven a su deceso. Este hecho también se enc uentra regulado en la segunda parte del inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el que, al igual que con la muerte del subordinado, tiene como efecto la extinción del contrato de trabajo debido a que el empleador es la misma persona que el dueño de la persona jurídica; entonces muerto él no existirá vínculo laboral con los trabajadores.

No obstante, de común acuerdo con los herederos, el trabajador podrá conve-nir en permanecer un breve lapso a efectos de la liquidación del negocio.

(31)

JUBILACIÓN

En nuestra legislación se han contemplado tres tipos de jubilación: la volunta-ria, la obligatoria por decisión del empleador y la obligatoria por mandato de ley, cada una con características distintas.

I. LA JUBILACIÓN VOLUNTARIA

Se produce por voluntad del trabajador cuando cumple con los requisitos para poder gozarla:

- SPP : Tener 65 años de edad

- SNP : Tener 65 años de edad y 20 años de aportes

II. LA JUBILACIÓN OBLIGATORIA POR DECISIÓN DEL EMPLEADOR

Si el trabajador cumple los requisitos exigidos para jubilarse y no desea hacer-lo, el empleador puede jubilarlo siempre que asuma la diferencia entre la pensión a la que tuviere derecho y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador. Este monto adicional no debe exceder del 100% de la pensión, siendo reajustada periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión y se extingue por fallecimiento del beneficiario.

Para ello, el empleador deberá comunicar por escrito al trabajador su de-cisión de jubilarlo, con la finalidad de que este inicie el trámite para el otorga-miento de su pensión. El cese se produce en la fecha que el SNP o SPP recono-ce la pensión.

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CARTA DE COMUNICACIÓN DE JUBILACIÓN OBLIGATORIA Lima ……. de ……… del 200… Señor: ……… Presente.-De nuestra consideración.

De acuerdo con los artículos 16, inciso f) y 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, nuestra empresa ha decidido extinguir el vínculo laboral iniciado con fecha... por la causal de jubilación obligatoria.

De este modo, y de acuerdo con las normas señaladas anteriormente, nuestra empresa se compromete a cubrir la diferencia existente entre la pensión de jubilación que le otorgue la AFP (...); y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida. Esta diferencia se reajustará periódicamente en la misma proporción en que se reajuste la referida pensión. Con este fin, le solicitamos que inicie ante la AFP (...) de forma inmediata el trámite de otorgamiento de pensión de jubilación, para lo cual podrá contar con nuestro apoyo administrativo.

Finalmente, le comunicamos que su cese se producirá en la fecha a partir de la cual se reco-nozca el otorgamiento de la pensión.

Agradecemos la atención que merezca la presente y nuestra compañía le queda eternamente agradecida por sus valiosos servicios prestados, por su identificación con nuestros objetivos empresariales y le deseamos lo mejor para usted y su familia.

Atentamente,

________________________________

(33)

III. LA JUBILACIÓN OBLIGATORIA POR MANDATO DE LA LEY

Conocida también como jubilación ex lege, es automática y obligatoria. Para su ejecución, el trabajador deberá haber cumplido los setenta años de edad.

La intención de esta forma de jubilación es permitir al empleador la extinción de la relación laboral sin la necesidad de hacer un examen de la capacidad del trabajador, no obstante, se basa en una presunción de ineptitud del adulto mayor. Por tal motivo, ha sido cuestionada en diversos pronunciamientos jurisprudenciales en los que se ha establecido que el solo hecho de llegar a una edad determinada, no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores propias de un trabajador, por lo que con su aplicación se vulneran los derechos constitucionales al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario(9).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional Español(10) se ha pronunciado en

el sentido de considerar que si bien “algunas actividades exigen unas condiciones físicas o intelectuales que el transcurso del tiempo puede menoscabar, por lo que en estos casos puede presumirse razonablemente que esa disminución de facultades resulta ya patente a una edad determinada y obre esa base establecerse la extinción de la relación laboral… [pero] lo que ya no es razonable es presumir esa ineptitud con carácter general y a una misma edad para todos los trabajadores”. Agrega: “Y aún más difícil resulta alegar esa ineptitud para justificar una limitación al derecho al trabajo si se tiene en cuenta que se presume no de todos los ciudadanos que alcan-zan una edad determinada, sino solo de los trabajadores por cuenta ajena”(11).

Por otro lado, se ha establecido que el trabajador adquiere el derecho a la jubi-lación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, y lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la activi-dad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio este, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la “jubilación guillotina”, sin contar con la anuencia del trabajador(12).

1. La excepción

A pesar de lo cuestionable de la modalidad de jubilación obligatoria, el artículo 21 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR ha establecido una excepción para su

(9) Fundamento 4 del Expediente Nº 594-99-AA/TC y fundamentos 4 y 5 del Expediente Nº 1485-2001-AA/

TC.

(10) Sentencia número 22/1981. Cuestión de inconstitucionalidad número 223/1981.

(11) NEVES MUJICA, Javier. “La edad como causal de extinción o restricción de la relación laboral en la

jurispru-dencia del Tribunal Constitucional”. En: Soluciones Laborales. Edición Nº 0, octubre 2007, p. 25.

(12) Fundamento 3 del Expediente Nº 1485-2001-AA/TC y fundamento 4 del voto de los magistrados Alva Orlandini

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utilización señalando que la jubilación obligatoria y automática se produce cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario.

En ese sentido, cabe dilucidar qué debe entenderse por “pacto en contrario”. Sobre el particular, tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que dicha regla de jubilación debe leerse en sentido estricto y que, la jubilación “automática” procede únicamente al cumplimiento de los setenta años de edad. En tal sentido, el acuerdo de cese debe celebrarse previamente al cumplimiento de ese hecho, pues de no haberse roto el vínculo laboral en ese momento se entenderá que existe un pacto en contrario tácito debido a que la ley autoriza la jubilación al cumplimiento de la referida edad y no a partir de ella.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia cuando establece que “si se acordó implícitamente que el demandante prestara servicios aun después de cum-plida la edad de jubilación automática y obligatoria, se celebró el pacto en contrario que exige la Ley de Productividad y Competitividad Laboral”(13).

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INVALIDEZ ABSOLUTA PERMANENTE

La incapacidad del trabajador ocasionada ya sea por la afección de alguna enfermedad o por la ocurrencia de un accidente puede impedirle temporalmente la prestación normal de sus servicios. Incluso, en ciertos casos dicha incapacidad puede prolongarse por un periodo de tiempo tal que puede llegar a convertirse en permanente y, en caso de no ser reversible, en absoluta.

De conformidad con lo establecido en nuestro ordenamiento, la invalidez ab-soluta permanente extingue la relación laboral desde que es declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador.

Antes de desarrollar los alcances de la incapacidad absoluta permanente, nos referiremos a la incapacidad temporal y la prolongada, luego de lo cual puede ma-nifestarse la incapacidad absoluta permanente.

I. LA INCAPACIDAD TEMPORAL

La incapacidad temporal se produce desde el primer día en el año que el trabajador no puede asistir a laborar, ya sea por sufrir una enfermedad o un accidente, y siempre que dicha incapacidad haya sido debidamente certificada por un médico colegiado.

Durante los primeros veinte días de incapacidad en el año, la entidad emplea-dora continúa obligada al pago de la remuneración. Para tal efecto, se acumulan los días de incapacidad remunerados durante cada año calendario, del 1 de enero al 31 de diciembre. Ello significa que si un trabajador queda incapacitado los últimos 20 días del año (primera incapacidad de dicho ejercicio) y la incapacidad continúa du-rante el siguiente año, el empleador queda obligado a remunerar a dicho trabajador por los primeros 20 días del primer año hasta que sea dado de alta o se cumplan los 20 días del siguiente año.

A partir del veintiunavo día de incapacidad hasta el onceavo mes con 10 días (340 días) el empleador deberá seguir abonando al trabajador las remuneraciones debidas; no obstante, tendrá derecho a solicitar el reembolso de tales prestaciones a EsSalud, ello debido a que el subsidio por incapacidad temporal es otorgado duran-te el tiempo que dure la incapacidad deduran-terminada y certificada por el médico pero con un tope máximo de 11 meses con 10 días consecutivos (340 días) o 540 días no consecutivos en el curso de 36 meses.

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II. LA INCAPACIDAD PROLONGADA

Cuando la incapacidad del trabajador exceda los once (11) meses y diez (10) días consecutivos o los quinientos cuarenta (540) días, en el transcurso de treinta y seis (36) meses, en caso de que la incapacidad sea no consecutiva, probablemente estemos frente a una incapacidad temporal prolongada o una incapacidad absoluta permanen-te. En tales casos el empleador deberá actuar según se indica a continuación:

a. Evaluación de la incapacidad

Cuando se produce una contingencia en la salud del trabajador asegurado y por lo tanto solicita atención médica por parte de EsSalud, el médico tratante debe verificar en la historia clínica de aquel, el número de días de descanso médico otorgados hasta el momento a fin de determinar si la inca-pacidad cumple con las condiciones para solicitar una evaluación por parte de la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud (según se muestra en el cuadro 1).

De ser así, otorgará un nuevo Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo (en adelante CITT) y derivará al asegurado al médico de control, el cual certificará la información de los días de descanso y las condiciones de la incapacidad establecidas. Si la evaluación es procedente, verificará la información personal del asegurado y comunicará a través del director del centro asistencial, al subgerente de Salud o quien haga sus veces en su jurisdicción, la necesidad de realizar la evaluación médica.

CONDICIONES PARA REQUERIR LA EVALUACIÓN

a) Cuando se le haya extendido al asegurado más de un CITT por 150 días consecutivos de incapacidad. b) Cuando se le haya extendido al asegurado más de un CITT por 310 días no consecutivos de incapacidad

en un lapso de 720 días.

c) Cuando el profesional de la salud haya calificado durante la atención al asegurado, una enfermedad, daño o secuela como irrecuperable o de tratamiento médico incierto y a largo plazo, es decir, de naturaleza permanente.

Posteriormente, se citará por escrito al asegurado para hacerle conocer el lugar, fecha y hora de la evaluación, indicándosele que tiene la obligación de acudir, en caso contrario se le suspenderá el otorgamiento de nuevos CITT. Una vez que el subgerente de Salud, o quien haga sus veces, toma cono-cimiento del caso, determinará la comisión que realizará la evaluación y coordinará los exámenes de apoyo al diagnóstico de ser necesarios y la cita para el asegurado, comunicando tales procedimientos al médico de con-trol. Asimismo, requerirá formalmente a la comisión realizar la evaluación médica del asegurado. En caso de que se le comunique que el asegurado no acudió a la cita, informará al subgerente de Recaudación en provincias

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o quien haga sus veces en Lima, para que se le notifique como medida complementaria a su empleador.

Ahora bien, si la unidad operativa de prestaciones económicas, frente a una solicitud de reembolso de subsidios, detecta que se han cumplido con las condiciones señaladas en el cuadro 1, notificará por escrito al empleador de la obligación del asegurado a presentarse ante el médico de control del centro asistencial en el que se atiende para pasar evalua-ción médica.

b. Evaluación médica y notificación

La Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades procederá a efectuar la evaluación solicitada emitiendo el informe médico en el que señalará si la incapacidad es de naturaleza temporal o permanente. Dicho informe en original lo remitirá a la subgerencia de Salud que solicitó la evaluación, haya o no acudido el asegurado.

La subgerencia de Salud o quien haga sus veces, remitirá el original del informe al médico de control para que disponga su archivo en la historia clínica y copia autenticada por fedatario al subgerente de Recaudación en su jurisdicción. La subgerencia de Recaudación notificará al empleador y comunicará al área de prestaciones económicas enviando copia del informe y del cargo de notificación debidamente fechado.

c. Resultados de la evaluación

Si la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades determina que la in-capacidad es de naturaleza temporal, se podrá continuar extendiendo los CITT hasta la fecha de alta, siempre y cuando esta no exceda a un periodo máximo de incapacidad de 340 días consecutivos o 540 días no consecuti-vos en el lapso de 36 meses calendario.

Si la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades determina que la inca-pacidad es de naturaleza permanente, el área de prestaciones económicas de EsSalud solo reconocerá y pagará los subsidios por incapacidad tempo-ral hasta la fecha de notificación del dictamen de la comisión, el cual de-berá ser notificado al empleador. La notificación se efectuará directamente al interesado, sin embargo supletoriamente se podrán utilizar otros medios permitidos por ley.

III. LA INCAPACIDAD ABSOLUTA PERMANENTE

La Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades puede dictaminar que la in-capacidad del trabajador es de naturaleza permanente, con lo cual el departamento

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de prestaciones económicas de EsSalud solo reconocerá el pago de los subsidios por incapacidad temporal hasta la fecha en la cual se notificó dicho dictamen al empleador.

Como es lógico, a los empleadores que se encuentren en esta situación, no les resulta beneficioso seguir manteniendo un vínculo laboral con un trabajador que no presta servicios y por el cual no van a poder solicitar a EsSalud el reembolso de las prestaciones económicas otorgadas.

Por tal motivo, se ha previsto en el artículo 20 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que la invalidez absoluta permanente extingue de pleno derecho y automáticamente la relación la-boral desde que es declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Mé-dicos designada por el Colegio Médico del Perú.

Siendo así, podemos concluir que es factible que se den los siguientes supues-tos:

a) Que la incapacidad temporal del trabajador se prolongue de tal forma que esta sea evaluada por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades, determinándose que esta es de naturaleza temporal o permanente.

b) Que se produzca la incapacidad del trabajador y esta no sea evaluada en los términos señalados en el punto anterior. En tal caso, el empleador podrá solicitar a EsSalud, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, la declaración de incapacidad temporal o permanente.

En cualquiera de los casos, si se concluye que la incapacidad es de naturaleza permanente, el empleador se encontrará facultado para cesar inmediatamente al trabajador incapacitado.

Es preciso señalar que el empleador solo podrá efectuar el cese del trabajador, una vez que sea notificado con el informe de cualquiera de las entidades antes señaladas, que dictamine la incapacidad permanente, pues dicho documento es la única prueba del despido justo.

A partir del cese, el empleador deberá poner a disposición del trabajador la liquidación de los beneficios sociales, en un lapso que no exceda de cuarenta y ocho (48) horas.

A su turno, el trabajador podrá iniciar el procedimiento para solicitar su jubila-ción por invalidez frente al Sistema Pensionario en el que se encuentre adscrito.

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La extinción del contrato de trabajo por

La extinción del contrato de trabajo por

causas internas a la relación laboral

causas internas a la relación laboral

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Título

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LA RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO

DEL TRABAJADOR

I. NOCIÓN DE RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO

El trabajador –a diferencia del empleador– tiene el derecho potestativo de ex-tinguir el contrato de trabajo en cualquier momento, por voluntad propia, exista o no causa que lo justifique. En ese sentido, no es necesario que se den razones jurídicamente eficaces para cesar la relación con el empresario pues basta que uni-lateralmente se decida concluirla.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha señalado que la renuncia es un acto mediante el cual queda acreditada de manera indubitable la voluntaria petición del trabajador de dar por concluido el contrato de trabajo(1). Es decir, estamos ante un

acto producto de la voluntad libre del trabajador –extinción ad nútum– que resulta, en palabras de Montoya Melgar, la expresión máxima del principio tuitivo del traba-jo pues “mientras el empresario ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas determinadas, el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duración indeterminada sin causa alguna”(2). En este caso, si la renuncia no es provocada por

ningún comportamiento por parte del empleador, no produce consecuencias para ninguna de las partes, más allá del pago de los derechos sociales que le correspon-den al trabajador por su condición.

A su turno, Blancas Bustamante puntualiza que:

“(…) la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de voluntad libre, no siendo válida aquella que se realiza como fruto de la intimidación o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador, por más que la prueba de tales hechos resulte difícil, por las formas sutiles que sue-len adoptar. Como expresión del respeto a la voluntad del trabajador para extinguir la relación laboral se ha rechazado la renuncia ‘anticipada’ o en “blanco” que se obliga a firmar al trabajador al momento de contratarlo. La ‘renuncia no voluntaria’, fruto de la presión indebida del empleador, es considerada inválida y asimilada a un despido fraudulento (...)”.

(1) Exp. Nº 2353-98 BS.

(42)

II. MODALIDADES DE RENUNCIA O RETIRO VOLUNTARIO DEL TRABAJA-DOR

La doctrina comparada(3) señala que la extinción de la relación laboral por

vo-luntad del trabajador puede darse en cuatro supuestos:

a) La dimisión causal, cuando la voluntad del trabajador tiene como

funda-mento un incumplimiento del empleador. Es lo que conocemos como los actos de hostilidad o despido indirecto.

b) La dimisión sin causa ni preaviso, es aquella en la cual el trabajador decide

poner fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo jus-tifique sin cumplir con los plazos de preaviso dispuestos en los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

c) La dimisión sin causa con preaviso, es aquella en la cual el trabajador

de-cide poner fin al contrato que le ligaba con el empresario sin causa que lo justifique; no obstante, cumple con el plazo de preaviso dispuesto en los convenios colectivos o la costumbre del lugar.

d) El abandono de trabajo, es la desaparición súbita e intempestiva del lugar

de trabajo, sin comunicación alguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el empresario confía en la presencia de trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de trabajo de prestación.

Para nuestro ordenamiento, la noción de renuncia calzaría en la calificación de “dimisión no causal con preaviso”, que no es otra cosa que la decisión del tra-bajador de poner fin a la relación laboral sin causa que lo justifique –por decisión unilateral– pero cumpliendo con el requisito del preaviso al empleador.

III. PROCEDIMIENTO DE RENUNCIA

Para que proceda la renuncia, el trabajador debe cursar una carta por escrito a su empleador con 30 días naturales de anticipación, comunicando su decisión de cesar en el puesto de trabajo. En la referida carta, el trabajador podrá solicitar la exoneración de los días de preaviso, ya sea en su totalidad o en una fracción del periodo.

Para que proceda la referida exoneración, no es necesario que la respuesta conste en un documento escrito ya que si el empleador no responde por esta vía

(3) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. Séptima edición, editorial Ariel, Barcelona, 1981,

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