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REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA
Popayán, veintiuno de septiembre de dos mil diez.
Magistrado ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO
Expediente: 2004-0630-00
Actor: MARÍA ALICIA CAMACHO. Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA.
Acción: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
1. LA DEMANDA (Fls. 18 a 24 C. Ppal.)
La señora MARÍA ALICIA CAMACHO, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, dirigida contra EL DEPARTAMENTO DEL CAUCA, solicitó a esta Corporación que se hagan las siguientes declaraciones:
“Es nulo Oficio No. 08350 de setiembre de 2003 y oficio de 06 de noviembre de 2003 notificado personalmente el 13 de noviembre de 2003 por medio del cual la Gobernación del Departamento del Cauca no accede a la solicitud de elaboración de la lista de elegibles para la convocatoria 085 de 1999 para proveer veinte (20) cargos y proceder al nombramiento de la señora MARÍA ALICIA CAMACHO DE VELASCO, en el cargo de Auxiliar de servicios generales código 5335 grado 01 de la planta global del Departamento por haber concursado y ocupado el onceavo lugar.
Como consecuencia de la anterior nulidad y a titulo de restablecimiento del derecho en que ha sido lesionado el actor con la renuencia, el acto y hechos administrativos que se atacan.
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Ordenar al Gobernador del Departamento del Cauca, declarar la nulidad del oficio 0850 de septiembre de 2003 y oficio de 06 de noviembre de 2003, notificado personalmente el 13 de noviembre de 2003 por medio del cual la Gobernación del Departamento del Cauca no accede a la solicitud de elaboración de la lista de elegibles para la convocatoria 085 de 1999 para proveer veinte (20) cargos y proceder al nombramiento de la señora MARÍA ALICIA CAMACHO DE VELASCO, en el cargo de Auxiliar de servicios generales código 5335 grado 01 de la planta global del Departamento.
Ordenar al Gobernador del Departamento del Cauca, pagar las diferencias salariales dejadas de percibir por mi mandante desde 16 de diciembre de 2000 fecha de la sentencia T 599 proferida por la Corte Constitucional.
Las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia se ajustaran tomando como base el índice de precios al consumidor devengando intereses comerciales dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia y moratorios después de dicho término de conformidad con los artículos 1777 y 178 de Código Contencioso Administrativo a favor de mi poderdante, la indexación y el ajuste de valor de sus salarios y prestaciones si a ello hubiere lugar en lo probado.”
1.1 Hechos
Como fundamento fáctico de las pretensiones, se relacionó los siguientes:
Que la señora María Alicia Camacho de Velasco, se vinculó al Colegio INEM Francisco José de Caldas de Popayán, como auxiliar de servicios generales código 6035 grado 01, por medio del acta de posesión No. 6240 de 10 de agosto de 1990, cargo en el cual fue nombrada de manera provisional por medio del decreto 0758 de 2 de agosto de 1990.
Que conforme a la ley 443 de 1998 y sus decretos reglamentarios, la Gobernación del Cauca, a través de la Secretaría de Gestión, convocó a concurso abierto y por ascenso de cargos del Departamento y del Fondo Educativo Departamental desde el 26 de enero de 1999.
Que la actora se vinculó a la convocatoria 085 del 26 de enero de 1999, y el cargo a proveer era el de Auxiliar de Servicios Generales Código 5335 Grado 01; dicha
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convocatoria señalaba funciones, requisitos, inscripciones, cierre, pruebas a aplicar y el período de prueba el cual se estimó en 4 meses, y que para atender a esta convocatoria la accionante debió incurrir en gastos de inscripción, preparación, utilización de su tiempo, con el convencimiento de que el Estado debía protegerla y con la certeza de que en las etapas del proceso no surtía efectos el fallo de inexequibilidad de algunos artículos de la ley 443 de 1998.
Que de buena fe, acudió al llamado para el concurso, creyendo en las normas de carrera administrativas vigentes para ese momento.
Que las pruebas a aplicar, eran la de conocimiento con carácter clasificatorio, entrevista con carácter clasificatorio, análisis de entrevista con carácter clasificatorio, cuyos porcentajes de calificación eran 45%, 15% y 40% respectivamente, y que en dicha calificación, al salir el listado de puntajes obtenidos, la señora María Alicia Camacho obtuvo el puesto 11, con un puntaje como resultado final de 65.3442.
Dijo que los resultados obtenidos eran suficientes para que su poderdante al menos fuera nombrada en encargo del puesto, encargo que si realizaron a personas que al realizar la calificación del concurso no ocuparon un puesto entre las primeras 20.
Manifestó también que el 8 de septiembre de 1999 el Departamento Administrativo de la Función Pública se pronunció con la circular 1000-004 sobre la sentencia C 372 de la Corte Constitucional, y que se puntualizó que en los procesos de selección que a 12 de julio de 1999, no tuvieran lista de elegibles se debían suspender; y que sobre el particular la Gobernación del Departamento del Cauca, no se ha pronunciado sobre si el proceso se canceló, se suspendió, o si se anuló, ni sobre que expectativas deben tener las personas que como la señora Camacho de Velasco, conocieron la publicación de los resultados, pues éstos fueron publicados oficialmente.
También afirmó que la sentencia T 599 de 2001, no deja duda sobre la obligación de proceder a nombrar a quienes aplicaron a las vacantes y al 12 de julio de 1999 ya habían superado las etapas de inscripción, calificación de análisis de antecedentes, prueba de conocimiento y entrevista; y sólo faltaba la lista de elegibles como en el caso de autos.
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Acotó que mediante sentencias judiciales por vía de tutela, se logró la conformación de la lista de elegibles de las convocatorias 062 y 066, las cuales estaban en iguales condiciones que la convocatoria 085 de 1999.
Afirmó que el desconocimiento de los fallos judiciales por parte de la Administración Departamental, al no acatar las órdenes dadas por los altos Tribunales, viola flagrantemente los derechos a la igualdad, de petición, al debido proceso, y los derechos adquiridos de la señora María Alicia Camacho de Velasco.
1.2. Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas y concepto de violación señaló:
. Artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política;
. Ley 443 de 1998, y sus decretos reglamentarios;
. Desconocimiento de las sentencias T 599 de 2000, y T 167 de 2001 de la Honorable Corte Constitucional.
Manifestó que al proferirse los actos administrativos demandados se vulneró flagrantemente la ley 443 de 1998, y en especial el Decreto reglamentario 1572 del mismo año, púes se cumplió con todas las etapas para un concurso de mérito de manera exitosa, y que además no ha sido posible que la Administración Departamental expida la lista de elegibles.
También dijo, que los Artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política han sido vulnerados pues la señora María Alicia Camacho de Velasco, ha visto desprotegido su derecho al trabajo al cual el Estado debe dar especial protección.
Manifestó que de lo aportado en el proceso se puede evidenciar la vulneración a los derechos de su poderdante y como pruebas en la demanda manifestó aportar las siguientes: Decreto de nombramiento, acta de posesión, inscripción en carrera administrativa, calendario para concurso, aviso de convocatoria, resultados parciales de la prueba.
5 2. RECUENTO PROCESAL
La demanda presentada el 12 de marzo de 2004 (Fl. 22 C Ppal), fue admitida el 20 de agosto de 2004 (Fl. 31 y 32 C Ppal), y notificada en debida forma.
2.1. La contestación de la demanda
El apoderado del Departamento del Cauca, estructuró la contestación a la demanda (Fls. 41 a 44 C. Ppal) de la siguiente manera:
Afirmó que el Departamento del Cauca, actuó de buena fe al realizar la convocatoria y agotar algunas de las instancias pertinentes para el concurso, pero que sin embargo fue la sentencia C 372 de 1999 la que cercenó los efectos del concurso, como también lo hizo la resolución 1000-004 de 1999 del Departamento Administrativo de la Función Pública, y que por eso se debe tener en cuenta que la no culminación del proceso de manera satisfactoria no es responsabilidad de la Administración Departamental.
La entidad demandada, expuso que el Departamento Administrativo de la Función Pública al emitir una resolución como la 1000-004 obliga a todos los órganos del poder ejecutivo a obedecer sus mandatos, y que por eso en el presente caso la responsabilidad es de éste.
También dijo, que si la actora tenia algún tipo de inconformidad con la decisión del Departamento Administrativo, debió demandar el acto proferido por éste, y no las respuestas dadas por el ente departamental, pues dichos oficios solamente daban fe sobre las condiciones del caso con base en lo ordenado por la Departamento Administrativo de la Función Pública.
Que además, la demandante pretende generar y creer que con el derecho de petición configuró una manifestación de voluntad de la administración frente a la relación entre ésta y la actora, cuando en realidad esta relación se estructuró con la circular de la función pública.
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Que el Departamento Administrativo de la Función Pública, al tener el manejo de los alcances de la declaratoria de inexequibilidad de las normas de la ley 443 de 1998, y al determinar que el ejecutivo seccional perdió autonomía discrecional frente a los concursos, generó una inexistencia de la obligación, púes el ejecutivo no podía actuar contra ley, por lo cual propuso la falta de legitimación por pasiva, ya que en el caso la acción debió dirigirse contra el Departamento Administrativo de la Función Pública y no contra el Departamento del Cauca.
Por último, manifestó que al tener el Municipio de Popayán la autonomía y manejo del personal administrativo y docente en su jurisdicción, deberá ser vinculado por resultar íntimamente relacionado con los efectos de la presente acción.
La demandada solicitó al despacho decretar y practicar lo siguiente:
Oficiar al Municipio de Popayán para que allegue copia de la carpeta contentiva de los documentos que demuestran la entrega de la administración del servicio educativo al Municipio de Popayán por parte del Departamento del Cauca, y el personal relacionado en dicha entrega, y que se tenga como prueba el acta de entrega del personal, bienes y administración del situado fiscal al Departamento del Cauca por parte del Ministerio de Educación Nacional en todas y cada una de sus partes por unidad de materia.
Oficiar al Departamento del Cauca, específicamente a la Oficina de Coordinación de Personal, a fin de que alleguen copia de la circular 1000-004 de 1999 proferida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y demás documentos tendientes a demostrar la legalidad en la suspensión del concurso.
Por último, manifestó su oposición a todas las pretensiones, esto por cuanto se debió atacar el Acto Administrativo del Departamento Administrativo de la Función Pública y la sentencia C 372, pues estos actos fueron los que propiciaron la situación alegada por la actora.
3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Por auto de 20 de septiembre de 2005 (Fls. 49 C. ppal y 1 del C. de pruebas), se abrió el período probatorio y una vez vencido, mediante auto de 24 de abril de 2006 (Fl. 52 C. Ppal.), se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión.
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3.1. De la parte demandante (Fls. 56 a 65 C Ppal.)
La parte demandante reiteró lo dicho en la demanda, hizo algunas precisiones frente a las normas de carrera administrativa que regulaban el concurso en el que participó la señora María Alicia Camacho de Velasco, mencionó la ley 443 de 1998 y la ley 909 de
2004, y dijo que su poderdante debió ser nombrada en el cargo al menos en
“PERÍODO
DE PRUEBA”
por haber concursado y ganado con excelentes meritos.Mencionó que en iguales circunstancias a las de su poderdante, algunas personas si fueron nombradas en período de prueba, como en el caso de la señora ELIZABETH VELASCO PALOMINO, y otros casos en los que también se realizó la lista de elegibles sin ningún inconveniente, y que incluso en algunos casos se hicieron nombramientos.
Realizó trascripción parcial de la sentencia T 599 de 2000, en la que la Corte Constitucional se refirió a que en ningún caso se podían dejar sin efectos los procesos de selección en los que se hubieran agotado las etapas necesarias para quedar pendiente sólo la elaboración de la lista de elegibles.
Mencionó la sentencia C 040 del 9 de febrero de 1995 Magistrado Ponente CARLOS GAVIRIA DIAZ, en la cual se hace referencia a las personas que ocupan el primer puesto en los concursos de meritos y que dejó claro que quien ocupa este puesto tiene derecho a ocupar el cargo para el cual concursó, esto para dar claridad sobre el hecho de que su representada, ocupó un lugar dentro de las primeras 20 personas en el concurso y no se le respetó su derecho a ser nombrada.
Terminó, diciendo que su poderdante siempre ha realizado sus labores de manera responsable, y eficientemente, siendo injusto que se le niegue la posibilidad de ser vinculada a un cargo que se ganó con esfuerzo, por lo que solicitó que se acceda a todas y cada una de las peticiones de la demanda.
3.2. De la parte demandada.
8 3.3. El Ministerio Público.
El Ministerio Público no presentó concepto de fondo.
CONSIDERACIONES
1. La competencia.
Por la naturaleza de la acción, el factor territorial y el monto de la pretensión reclamada, el Tribunal es competente para conocer de este asunto en PRIMERA INSTANCIA conforme lo dispone el artículo 134B del Código Contencioso Administrativo en concordancia con la Ley 954 de 27 de Octubre de 2005 y con la Jurisprudencia de la
Sección Segunda del Consejo de Estado.1
2. Lo Probado en el Proceso.
De los elementos aportados al proceso, se puede verificar que la señora Camacho de Velasco, participó en un concurso público y abierto, según la convocatoria No. 085 para el cargo de servicios generales, Código 5335-1, convocado por la Gobernación del Cauca, según el documento visible al folio 13 del c. principal. Con el aviso de convocatoria que aparece al folio 12 se observa que el mismo se desarrolló durante el año de l999, como quiera que se ha fijado la fecha de inscripciones, la fecha para saber los resultados de admitidos y rechazados, la prueba de conocimientos y los porcentajes
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Al respecto, esta Corporación en Sala de Sección de 12 de julio de 2007, expedientes Nos. Internos: 2082-20061,
2205-20061 Y 0462-07, 1 sobre la materia que se viene analizando señaló:
…La Ley 446 de 1998 no reguló expresamente la cuantía de los asuntos que entraron a Despacho para fallo como de doble instancia, se convirtieron en de única en virtud de una norma transitoria y volvieron a ser de primera instancia al dejar de regir la norma temporal, por ello, en criterio de la Sala, en aplicación de la garantía de la doble instancia prevista en la Carta Política, tales asuntos conservan el derecho a ser impugnados.
Es más el inciso tercero del artículo 164 de la Ley 446 de 1998 dispone: “Los procesos en curso que eran de única instancia ante el Consejo de Estado o ante los Tribunales y que quedaren de doble instancia se deberán enviar en el estado en que se encuentren al competente, según esta ley, salvo que hayan entrado al despacho para sentencia.”. Una razonable interpretación de esta normativa permite entender que como el proceso de única que se convierte en de doble instancia, como regla general, deberá enviarse al competente en el estado en que se encuentre, salvo que haya entrado al Despacho para sentencia. En este último caso, en garantía del principio de la doble instancia, la segunda debe surtirse ante el Consejo de Estado, que era el competente para ello a la fecha de presentación de la demanda”.
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de los aspectos a evaluar, tales como la prueba de conocimientos, la entrevista y el análisis de antecedentes.
Está probado que la actora, por intermedio de apoderado judicial presentó una petición a la administración en el sentido de tener en cuenta un fallo de tutela donde a una persona que se encontraba en idéntica situación a la suya, esto es que participó y ganó el concurso convocado, se la debía proceder a designar en el cargo al que concursó y ganó. Esta petición tiene fecha del 9 de junio del 2003, la cual fue resuelta por la Gobernación del Cauca en el sentido que la tutela tiene un efecto inter partes y por lo tanto no era vinculante, decisión frente a la cual interpuso recurso de reposición que finalmente fue decidido por la administración en el mismo sentido antes considerado, esto es que las tutelas tienen efectos inter partes. (fls 2, a 4, 5 y 6 a 8 del C. principal).
De otra parte, se alude en la demanda y en la contestación de la misma a la sentencia de la Corte Constitucional C- 372 de mayo de l999, que cobró ejecutoria el 12 de julio del mismo año, en virtud de la cual se declararon inconstitucionales en especial el artículo 14 de la ley 443 de l998, y otros, lo mismo que las partes han citado la circular expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública que en su momento explicaba los alcances del fallo de inconstitucionalidad en frente de los concursos que estaban en trámite, la que aparece en el cuaderno de pruebas a folios 5 a 7.
La actora se desempeñaba como Auxiliar de servicios generales, desde el 2 de agosto de 1990 al servicio del Departamento y que luego pasó a la planta global de cargos del Municipio de Popayán (Fl. 9 C. Ppal y 9 y ss. Del C. de pruebas).
3. El Caso en Concreto. Sobre la Procedencia de la Acción.
Pretende la demandante la anulación de los actos administrativos contenidos en los oficios de fechas septiembre de 2003, por la cual la Gobernación del Cauca se limitó a manifestar que no podía darle los mismos efectos a una tutela fallada a favor de una participante en el concurso que a la peticionaria, que no ha demandado; lo mismo que la anulación de la respuesta a un recurso que presentó frente a esta determinación, de fecha Noviembre 6 del 2003, con el consecuente restablecimiento del derecho que consistía en el nombramiento del cargo al que concurso y ganó con el pago de las diferencias salariales a que haya lugar con el cargo que ocupa la actora.
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Observa la Sala, que la parte demandada, si bien hizo la convocatoria y realizó el concurso tal como estaba en la convocatoria No. 085, durante el año de 1999, no conformó la lista de elegibles, porque ha entendido que de acuerdo con la sentencia de la Corte Constitucional y una instrucción o circular enviada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que el concurso se encontraba suspendido si el mismo no había llegado a la conformación de la lista de elegibles hasta el 12 de julio de l999.
Para la Sala, en el caso así planteado existe una indebida escogencia de la acción, tal como pasa a explicarse.
En este sentido, es preciso señalar la diferencia entre la acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho, para determinar si la acción escogida por la demandante era la debida. El Consejo de Estado se ha pronunciado acerca de la diferencia entre estas dos acciones:
“El C.C.A. enseña:
• en cuanto a la acción de nulidad y de restablecimiento del derecho que “toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente” (art. 85);
• en cuanto a la acción de reparación directa que “la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública” (art. 86).
De lo anterior se deduce, claramente, que para una y otra acción las causas que originan su ejercicio son distintas.
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En efecto:
La conducta administrativa, como causa, que origina la acción nulidad y restablecimiento es un acto administrativo en firme, que se considera ilegal; se persigue con esta acción no sólo la nulidad de ese acto sino también el restablecimiento, y/o la indemnización y/o la devolución de lo indebidamente pagado
Para la acción de reparación directa varias son las causas que permiten su ejercicio, como son: causa un hecho, una omisión, una operación
administrativa ilegal, la ocupación temporal o permanente de
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa por parte de la Administración, que ocasiona un daño; y las conductas materiales provenientes de los particulares que le causan daños a la Administración; se persigue con dicha acción a más de la declaratoria de responsabilidad extracontractual la la reparación del perjuicio.” (Negrillas originales) 2
Ha reiterado el Consejo de Estado, que la acción mediante la cual se debe demandar no depende del capricho del demandante sino que se debe tener en cuenta la fuente del daño.
“El C. C. A. enseña claramente que a cada conducta administrativa
procede una vía propia de acción, pues ésta no es de escogencia
alternativa de quienes reclaman judicialmente (art. 85 y 86 C. C. A);
que mediante el ejercicio de la acción de reparación directa, la persona
interesada podrá demandar directamente la reparación del daño
cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente de un
inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa
(art. 86) y que mediante el ejercicio de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, toda persona que se crea lesionada en un
derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se
declare la nulidad del acto administrativo, se le restablezca en su
derecho y se le repare el daño; también se tendrá esta acción para
2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P.: Maria Elena Giraldo Gómez. 30 de agosto de
Expediente: 20040630-00.
Actor: MARÍA ALICIA CAMACHO Demandado: DEPARTAMENTO DEL CAUCA. Acción: RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
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que se modifique una obligación fiscal o de otra clase, o se
produzca la devolución de lo pagado indebidamente (art. 85).”
3(Subrayado fuera de texto)
Igualmente, ha manifestado que cuando la fuente del daño, es un acto administrativo la acción que se debe seguir es la de Nulidad y Restablecimiento del Derecho:
“Como se observa, tanto en la acción de reparación directa, como en
la de nulidad y restablecimiento del derecho, se pretende que se
repare el daño que se ha causado al demandante, pero cuando la
causa del daño es un hecho, una omisión, una operación
administrativa o la ocupación temporal o permanente a causa de
trabajos públicos, el derecho deberá reclamarse a través de la
acción de reparación directa; si el daño se deriva de un acto
administrativo, la acción procedente será la de nulidad y restablecimiento del
derecho.”
4(Subrayado y negrillas fuera de texto).En el caso concreto, las pretensiones del demandante se encaminan a obtener la nulidad de un acto administrativo que surgió como respuesta dada a la petición de la actora, donde pedía que se de aplicación a un fallo de tutela propuesto por una persona que participó en el concurso y ganó, por lo que pedía la conformación de la lista de elegibles y que se proceda a su designación con el pago de las diferencias salariales.
La Sala advierte muy claramente que la actora ha pasado por alto demandar la omisión en que incurrió la administración, cuando en el concurso convocado y realizado por la Gobernación del Cauca, no se conformó la lista de elegibles en el año de l999, por lo que ha debido demandarse la OMISION en que supuestamente incurrió la administración dentro del plazo legal que da la ley de los dos años, en acción de reparación directa, plazo que ha debido contarse a partir de la circular emitida por el Departamento de la Función Pública, y no como en el presente caso, hacer una petición
el 9 de junio del 2003, donde se solicitaba a la administración que extienda los
efectos de un fallo de tutela a la situación de la actora, petición que fue negada y frente a esta decisión volver a reabrir el debate que ha debido realizarse en tiempo oportuno.
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Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P.: Maria Elena Giraldo Gómez. 2 febrero de 2005. Radicación No. 25000-23-26-000-2004-00942-01(28289).
4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C. P.: Alier Eduardo Hernández Enríquez. 30 de marzo
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Para la Sala no existe duda alguna que la demanda así propuesta lo que ha buscado es revivir unos términos judiciales que de otra manera estaban caducados, puesto que como se insiste, el manejo de las acciones no depende del libre albedrio del actor, sino ante todo de la situación fáctica y jurídica que se ha presentado. Si la omisión en que incurrió el Departamento del Cauca se produjo en el segundo semestre de l999, esto es no conformar la lista de elegibles por así disponerlo una circular del Departamento de la Función Pública, a partir de allí han debido contabilizarse los plazos para demandar la omisión en que incurrió la administración, situación que no puede purgarse presentado una petición para forzar a la administración a un pronunciamiento expreso, tal como es la situación planteada. Obsérvese que la actora relaciona en el hecho 3.9 que si ben se conocía el pronunciamiento de la Corte Constitucional y la instrucción recibida sobre los efectos de los concursos en trámite, se afirma que el Departamento no ha informado nada al respecto, lo que implica un reconocimiento de la omisión en que incurrió la demandada y al propio tiempo el conocimiento que tenía la actora sobre el motivo de no publicar la lista de elegibles.
Así las cosas, estima la Sala que se ha presentado una indebida escogencia de la acción, puesto que ha debido demandarse la omisión de no hacer la lista de elegibles, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo del deber omitido, o en su defecto a partir del momento en que se supo el contenido de la circular emitida por el Departamento de la Función Pública, y no como erradamente lo ha presentado la actora como de nulidad y restablecimiento del derecho, pasados cerca de 3 años y medio, desde cuando se produjo la omisión y la fecha de presentación de la demanda el 12 de marzo del 2004.
En este sentido, concluye la Sala, que al no ser la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la correcta de conformidad con las consideraciones de esta providencia, se declarará oficiosamente, la excepción de fondo de indebida escogencia de la acción y en consecuencia se declarará inhibida la Sala para fallar en el fondo del asunto propuesto.
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III. DECISION:
Por lo expuesto, el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando Justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A
PRIMERO: Declarase oficiosamente, la excepción de fondo de indebida escogencia de
la acción y como consecuencia de la declaración anterior, declarase la Sala INHIBIDA para fallar el fondo del asunto propuesto.
SEGUNDO: Sin costas.
COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha, según consta en el acta No 144.
Los Magistrados,
CARLOS H. JARAMILLO DELGADO
HILDA CALVACHE ROJAS
PRESIDENTE
HILDA CALVACHE ROJAS
