Fecha : 19 de enero de 2017
Asunto : Modifican la Ley de Procedimiento Administrativo General – DL 1272 y DL 1295
Para mayor información comunicarse con:
Miguel Sánchez-Moreno Socio
[email protected] El 21 de diciembre de 2016 se publicó en el Diario Oficial El
Peruano el Decreto Legislativo N° 1272 – Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y deroga la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo. Las modificaciones o incorporaciones más resaltantes se señalan a continuación:
I. Reconocimiento de Nuevos Principios del
Procedimiento Administrativo
Se reconocen expresamente los siguientes principios: 1) Ejercicio legítimo del poder, que persigue evitar la
arbitrariedad o el abuso de autoridad.
2) Responsabilidad, en virtud del cual la Administración debe responder por los daños o lesiones a los intereses y derechos de los administrados, derivados del mal funcionamiento de la actividad administrativa. El alcance de la responsabilidad se extiende a funcionarios y servidores, quienes asumen las consecuencias de sus actuaciones de acuerdo con el ordenamiento jurídico.
3) Acceso Permanente, por el cual la Administración se obliga a facilitar información a los administrados que son parte del procedimiento administrativo, de modo que, en cualquier momento, estos conozcan el estado del trámite, accedan y obtengan copias de los documentos del procedimiento.
II. Modificación o extensión del contenido de algunos Principios del Procedimiento Administrativo
Se modifica el contenido y alcance de los siguientes principios:
1) Buena Fe Procedimental: Se establece que la Administración no puede actuar contra sus propios actos dentro del procedimiento, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley.
Hugo Morote Socio
2) Predictibilidad: Su denominación cambia a “Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima”, en el cual se establece expresamente que la Administración queda obligada a respetar las expectativas legítimas de los administrados, formadas sobre la base de las propias actuaciones y prácticas administrativas de la entidad. Igualmente, se prohíbe la variación injustificada e inmotivada de la interpretación que efectúa la Administración sobre sus normas.
III. Aprobación automática y Fiscalización posterior
1) Se incluyen dentro de la categoría de procedimientos administrativos de aprobación automática aquellos que habiliten el ejercicio de derechos preexistentes del administrado y la inscripción en registros administrativos.
2) Se confiere la potestad a la Presidencia del Consejo de Ministros (PCM) de establecer normativamente qué procedimientos quedan sujetos a aprobación automática, así como sus derechos de tramitación, lo cual es de obligatorio cumplimiento para todas las entidades desde el día siguiente de la publicación de la norma, sin necesidad de actualización previa de su TUPA de las entidades, aunque subsiste la obligación de la entidad de modificar el TUPA.
3) La multa de 2 a 5 UIT prevista para los supuestos de fraude o falsedad en la información, declaración o documentación se eleva a una que oscila entre 5 y 10 UIT. Asimismo, se establece que la relación de administrados incursos en dichos supuestos se publica trimestralmente por la Central de Riesgo Administrativo de la Presidencia del Consejo de Ministros. Asimismo, todos los procedimientos de aprobación automática iniciados a petición de dichos administrados son sometidos a fiscalización posterior.
IV. Simplificación administrativa
1) Se reconoce la facultad de la PCM de establecer procedimientos administrativos estandarizados obligatorios, los que serán incluidos en el TUPA de las entidades sin aprobación de otra entidad, en un plazo de cinco (5) días.
2) Se precisa que los títulos habilitantes que son necesarios para el desarrollo de una determinada actividad tienen vigencia indeterminada como regla general, a menos que por ley especial se establezca que están sujetos a un plazo determinado. 3) Se precisa que no sólo el Gobierno Central debe publicar la norma que aprueba el
TUPA en el Diario Oficial El Peruano, sino también los demás niveles de Gobierno (Regional y Local). Además, los tres niveles de Gobierno deben publicar el TUPA mismo en el portal web del Diario Oficial El Peruano y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas y en el Portal Institucional de la entidad.
4) Se agregan nuevos supuestos de documentación prohibida de solicitar:
i) Aquella que la entidad haya generado o posea como producto del ejercicio de sus funciones públicas;
ii) aquella que debía acreditarse en una fase anterior o para culminar un trámite anterior ya satisfecho y
iii) la documentación que las entidades estén obligadas a suministrar o poner a disposición de las demás entidades que las requieran para la
tramitación de sus procedimientos, según lo que determine una norma con rango de ley o decreto supremo refrendado por la PCM.
5) Se autoriza a las entidades a calificar de modo distinto en su TUPA a los procedimientos que, por definición, se encuentran sometidos al silencio administrativo positivo, con excepción de los procedimientos trilaterales y aquellos que generan obligación de dar o hacer del Estado.
6) Se faculta a la PCM a ampliar por decreto supremo, refrendado además por el sector competente, el listado de documentos originales que pueden ser reemplazados por sucedáneos.
7) Los derechos de tramitación no podrán ser mayores a una (1) UIT, a menos que se cuente con autorización de la PCM, o se trate de un procedimiento estandarizado aprobado igualmente por la PCM.
8) Se faculta a las entidades a ordenar en el acto administrativo que agota la vía administrativa en procedimientos trilaterales la condena de costas y costos por la interposición de recursos administrativos maliciosos o temerarios, que evidencien la mala fe del administrativo. La interpretación que efectúe PCM sobre las normas de simplificación administrativa es vinculante para todas las entidades.
9) En caso las entidades no publiquen su TUPA o lo hagan omitiendo procedimientos, los administrados quedan liberados de iniciar dicho procedimiento para obtener la autorización previa, pudiendo realizar su actividad profesional, económica, social o laboral sin ser pasibles de sanción, en caso se trate de solicitudes que corresponda ser aprobadas por aprobación automática o silencio administrativo positivo.
10) Se otorgan las siguientes facultades a la PCM en materia de simplificación administrativa: Dictar directivas y lineamientos, emitir opinión vinculante sobre el alcance e interpretación de las normas de simplificación administrativa, emitir opinión previa favorable para la aprobación de los TUPA de los Ministerios y demás organismos del Poder Ejecutivo, supervisar el cumplimiento de las normas por parte de las entidades, detectar incumplimientos, exigir subsanaciones e informar a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI en caso no se produzca la subsanación.
11) Se autoriza las entidades a tercerizar las actividades vinculadas a procedimientos administrativos y servicios en exclusividad, distintas a la emisión misma de actos administrativos, salvo que exista una disposición legal en contrario.
12) Se reconoce el derecho de los administrados a tener por prorrogada la vigencia de sus licencias o autorizaciones durante la evaluación de solicitud de renovación, siempre que esta haya sido presentada durante la vigencia del título habilitante. 13) Las entidades cuentan con un plazo de ciento veinte (120) días, contados desde el día
siguiente de publicación del Decreto Legislativo, para justificar ante la PCM sus procedimientos administrativos que requieren ser sujetos a evaluación previa con silencio negativo.
14) Asimismo, las entidades cuentan con un plazo de ciento veinte (120) días para adecuar los costos de sus procedimientos y servicios administrativos.
V. Derechos de los Administrados y Normas Procedimentales
1) Se establece el derecho de los administrados a solicitar acceso a su expediente verbalmente, sin necesidad de solicitarlo vía procedimiento de acceso a la información pública.
2) Se reconoce el derecho de los administrados de dejar constancia en las actas en las que se transcribe o consigna su declaración o participación de todas las observaciones que estimen necesarias.
3) Se establece la obligación de las entidades de habilitar espacios idóneos para la consulta de expedientes y documentos, así como para la atención cómoda y ordenada del público, sin perjuicio del uso de medios con aplicación de tecnología de la información u otros similares.
4) En caso un ciudadano presente una denuncia administrativa, la Administración puede otorgar medidas de protección, garantizando su seguridad. Entendemos, que el término “puede” no transmite la idea de que la Administración tiene la facultad para decidir si lo hace o no, sino a la existencia de un derecho del administrado de solicitar o no dichas medidas de protección.
5) Se indica expresamente que la formulación de consultas genera la obligación de la entidad de dar respuesta al administrado en el plazo legal.
6) Se establece que el plazo con que cuenta la Administración para resolver las solicitudes presentadas en las oficinas de los órganos desconcentrados o de las autoridades del Ministerio del Interior, se computa desde la recepción de los documentos por parte de estas entidades.
7) Se precisa que, en caso las entidades no hubiesen aprobado su propio Cuadro de Términos de la Distancia, rige el aprobado por el Poder Judicial. Ello regía en la práctica, pero no había un reconocimiento legislativo expreso.
8) Se señala que en el caso de procedimientos iniciados a pedido de parte sujetos a evaluación previa con aplicación del silencio positivo, el administrado puede solicitar la suspensión hasta por treinta (30) días hábiles en caso deba realizar una gestión de trámite a su cargo, necesaria para adoptar una decisión de fondo. 9) El desistimiento puede solicitarse antes de la notificación de la resolución que agota la vía administrativa y ya no sólo hasta antes de la notificación de la resolución que ponía fin a la instancia.
VI. Ejecución de actos administrativos
1) El acto administrado perderá efectividad ejecutoriedad si transcurren dos (2) años sin que la Administración ejerza las acciones para su ejecución y ya no a los cinco (5) años.
2) En el caso de los actos administrativos que, a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo, tengan más de dos (2) años de haber adquirido firmeza, las entidades contarán con un plazo de seis (6) meses para la aplicación de la sanción de pérdida de efectividad y ejecutoriedad.
VII. Revisión de actos administrativos
1) En los casos en que se pretenda declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo que favorezca a un administrado, este último tiene derecho a ejercer su derecho de defensa, para lo cual es necesario que se le corra traslado por un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles.
2) Se amplían los siguientes plazos:
a) De uno (1) a dos (2) años, para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa, contados a partir de la fecha en que el acto quedó consentido;
b) De dos (2) a tres (3) años para demandar la nulidad ante el Poder Judicial, contados desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad de oficio en sede administrativa.
3) Se precisa que los actos administrativos constitutivos de infracción penal pueden ser declarados nulos de oficio en sede administrativa, en el plazo de un (1) año, contado desde la notificación de la sentencia penal condenatoria firme (con calidad de cosa juzgada).
4) Se ordena la regulación de la revocación de actos administrativos, señalándose que está permitida la revocación de actos contrarios al ordenamiento jurídico, que causen agravio a la situación jurídica de los administrativos, siempre que con la revocación no se lesione derechos de terceros ni se afecte el interés público. 5) Se elimina el recurso de revisión del listado de recursos de la Ley N° 27444,
señalándose que su interposición procede en los casos que lo disponga una ley o un decreto legislativo.
6) Se establece que el procedimiento de revisión de actos administrativos en mérito a un recurso impugnatorio se denomina “procedimiento recursivo”. 7) Se suprime la exigencia de que el recurso se encuentre autorizado por abogado.
VIII. Actividad administrativa de fiscalización
1) Se introduce un capítulo específicamente dedicado a la regulación con carácter general de la actividad de fiscalización administrativa, que comprende el conjunto de acciones de investigación, control o inspección, las cuales se interpretan y aplican según el marco general introducido en el Decreto Legislativo.
2) Las facultades de la Administración en el ejercicio de su actividad de fiscalización son, entre otras: i) requerir al administrado la presentación o exhibición de documentos; ii) interrogar a los intervenidos; iii) realizar inspecciones con o sin previa notificación; iv) efectuar exámenes periciales.
3) Se establecen los siguientes deberes de la Administración: i) Los inspectores o fiscalizadores deben identificarse a requerimiento de los intervenidos; ii) citar la base legal que sustenta sus intervenciones; iii) entregar copia del acta de fiscalización a los intervenidos; iv) guardar reserva sobre la información obtenida; entre otros.
4) Se establecen los derechos de los administrados, tales como: i) ser informados del objeto y sustento legal de la fiscalización, ii) solicitar credenciales a los fiscalizadores, iii) realizar grabaciones en audio o video, entre otros.
5) Se señala el contenido mínimo del acta de fiscalización: i) identificación de la persona natural o jurídica fiscalizada, ii) lugar, fecha y hora de apertura y cierre, iii) identificación del fiscalizador, iv) identificación del representante de la persona fiscalizada presente en la diligencia, v) hechos verificados y las ocurrencias de la fiscalización, vi) manifestaciones u observaciones de los fiscalizados y fiscalizadores, vii) firma y documento de identidad, así como la negativa a identificarse o a la suscripción del acta, de ser el caso.
6) Se establece que las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad.
IX. Procedimiento Sancionador y Potestad Sancionadora
1) Se hace hincapié en el cumplimiento obligatorio de los principios de la potestad sancionadora y la regulación general del procedimiento a todos los procedimientos sancionadores, incluso para aquellos previstos en normas especiales, haciéndose referencia expresa a los procedimientos tributarios. 2) Se modifica el contenido de los siguientes principios:
a. Debido procedimiento.- Se prevé como un contenido fundamental del principio, la necesidad de diferenciación clara entre la autoridad instructora y la resolutora.
b. Razonabilidad.- Se eliminan los criterios de prelación para la graduación de sanciones a las infracciones y se incorporan los siguientes criterios: beneficio ilícito resultante, probabilidad de detección y reincidencia en la misma infracción dentro de un (1) año, contado desde que quedó firme la sanción por la primera infracción.
c. Tipicidad.- Se prohíbe tipificar infracciones a los incumplimientos de obligaciones que no hayan sido previstos por norma legal o reglamentaria. Asimismo, se incluye como regla programática el evitar tipificar infracciones que tengan idéntico fundamento y sustento de hecho a conductas ya tipificadas como delitos o como otras infracciones administrativas.
d. Irretroactividad.- Se precisa que el principio de retroactividad benigna no sólo aplica respecto de la tipificación de la infracción o la graduación de la sanción, sino también respecto de la reducción de los plazos prescriptorios de la potestad sancionadora.
3) Se enumeran las causales eximentes y atenuantes de responsabilidad administrativa.
Son eximentes: a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada; b) el cumplimiento de un deber o el ejercicio de un derecho; c) la incapacidad mental, si afectara la aptitud para comprender la naturaleza de la conducta infractora; d) la orden obligatoria de autoridad competente, e) el error inducido
por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal y f) la subsanación voluntaria antes de la notificación de imputación de cargos. Son atenuantes: a) El reconocimiento de la infracción por escrito durante el procedimiento sancionador, en cuyo caso la multa se reducirá hasta un monto no menor de la mitad de su importe, y b) las que establezcan las leyes especiales. 4) Se establece que las medidas correctivas a ser impuestas de modo concurrente con las sanciones administrativas deben estar previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y necesidades de los bienes jurídicos protegidos.
5) Respecto a las medidas provisionales, se ordena a la autoridad a revocarlas en caso dejen de resultar indispensables para cumplir los objetivos cautelares en virtud de la cual fueron expedidas. Igualmente, la autoridad puede revocarlas o modificarlas en caso advierta un cambio en la situación que tuvo en cuenta al tomar la decisión.
6) Se ordenan las reglas de cómputo de plazos prescriptorios, de modo tal que los cuatro (4) años de plazo se cuentan de la siguiente manera: Desde que se cometió la infracción instantánea, desde que cesó la infracción permanente o desde que se cometió la última infracción continuada.
7) Se establece que la prescripción debe ser declarada de oficio cuando la autoridad advierta el transcurso del plazo prescriptorio, y ya no sólo con ocasión de dar respuesta al planteamiento de la prescripción por parte del administrado. 8) Las multas prescriben a los dos años contados desde: i) que el acto que impuso la multa o el que agotó la vía administrativa quedó firme o ii) que el proceso contencioso-administrativo iniciado por el administrado para impugnar la multa impuesta culminó con resultado desfavorable para él.
9) El plazo de prescripción de las multas se suspende del mismo modo que se suspende el plazo de prescripción de la potestad sancionadora: Con el inicio del procedimiento, reanudándose en caso el procedimiento permanezca paralizado por más de veinticinco (25) días de las multas
10) La Administración cuenta con un plazo de ocho (8) días para dar respuesta a las solicitudes de prescripción de multas que formulen los administrados. En caso de falta de respuesta, se entiende que opera el silencio administrativo positivo. 11) Ya no se condiciona la existencia de dos órganos diferentes, uno instructor y otro
resolutor, a que ello sea “posible” en función de la estructura de la organización, siendo necesario y obligatorio que las entidades diferencien en su estructura a ambas autoridades.
12) Se establece la institución de la caducidad del procedimiento sancionador, la cual debe ser declarada de oficio en caso transcurran más de nueve (9) meses desde que se notificó la imputación de cargos, sin que se ponga fin al procedimiento. El referido plazo puede ser ampliado por tres (3) meses más por resolución motivada. Los plazos no aplican a la etapa del procedimiento recursivo.
13) Los procedimientos sancionadores en trámite a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo están sujetos a un plazo de caducidad de un (1) año, contado desde dicha entrada en vigencia.
X. Responsabilidad de la administración pública
Se incorporan múltiples faltas por las cuales los funcionarios de las entidades pueden ser sancionados. Entre las que destacan: i) Desconocer la aprobación automática o el silencio positivo obtenido por el administrado ante la propia u otra entidad administrativa; ii) incumplir los procedimientos y metodologías para la determinación de los costos de procedimientos y servicios administrativos; iii) no aplicar el procedimiento estandarizado aprobado; iv) exigir a los administrados la presentación de documentos prohibidos de solicitar o no admitir los sucedáneos documentales considerados en la presente ley, aun cuando su exigencia se base en alguna norma interna de la entidad o en su TUPA. De otro lado, el 30 de diciembre de 2016 se publicó el Decreto Legislativo N° 1295, Decreto Legislativo que modifica el Artículo 242 de la Ley N° 27444, cuyos aspectos más importantes son los siguientes:
1) El Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido ahora se denominará Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles.
2) Además de consolidar las sanciones de destitución y despido, el Registro contendrá la información relativa a las sanciones penales impuestas a servidores civiles por la comisión de los delitos tipificados en
los
artículos 382, 383, 384, 387, 388, 389, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del Código Penal, correspondientes a tipos penales como concusión, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, entre otros.3) Se precisa que los servidores sancionados con destitución o despido no pueden reingresar a ninguna entidad o empresa del Estado por cinco (5) años. Por su parte, los condenados por alguno de los delitos antes señalados no pueden prestar servicios al Estado, bajo cualquier forma o modalidad. Aunque el Decreto Legislativo no establece el plazo de la inhabilitación, este se encuentra definido en el Artículo 38 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo N° 1243, coloquialmente llamado como “Ley de Muerte Civil”.
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