La lectura moral y la premisa mayoritaria*
Ronald DWORKIN Confusión Constitucional
Los varios capítulos de este libro fueron publicados separadamente, en un período de varios años, y discuten una variedad de cuestiones constitucionales. La mayoría de ellos fueron escritos durante amargos argumentos constitucionales. El libro discute, de hecho, casi todos los grandes asuntos constitucionales de las dos últimas décadas, incluidos el aborto, la acción afirmativa, la pornografía, la raza, la homosexualidad, la eutanasia y la libertad de expresión. Algunos capítulos son acerca de decisiones particulares de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos de América, incluidas algunas de las más famosas como Roe v. Wade, en el cual la Corte reconoció por primera vez un derecho al aborto; el caso Cruzan, en el cual la Corte tuvo que considerar si las personas tiene un derecho constitucional a escoger la muerte en algunas circunstancias, y New York Times v. Sullivan, en el cual la Corte cambió dramáticamente lo que la libertad de expresión significa en los Estados Unidos de América. Algunos capítulos incluyen material más general. El tercer capítulo, por ejemplo, evalúa el cargo familiar de que muchos de los “derechos” constitucionales que la Suprema Corte ha identificado en décadas recientes, incluidos el derecho al aborto, no están realmente “enumerados” en la Constitución, sino que fueron inventados por los propios ministros.
El libro como un todo tiene un objetivo más amplio y general. Ilustra una forma particular de leer y aplicar una constitución política, a la cual llamo la lectura moral. La mayoría de las constituciones contemporáneas proclaman los derechos individuales en contra del gobierno en un lenguaje muy amplio y abstracto, como la Enmienda Primera de la Constitución de los Estados Unidos de América, la cual provee que el Congreso no podrá hacer una ley que abrogue la “libertad de expresión”. La lectura moral propone que todos nosotros --jueces, abogados y
* [Este artículo fue publicado originalmente bajo el título de “Introduction: The Moral Reading and the
Majoritarian Premise” como introducción al libro de Ronald DWORKIN, Freedom’s Law. The Moral Reading of the
ciudadanos-- interpretamos y aplicamos estas cláusulas abstractas en el entendido de que invocamos principios morales acerca de moralidad (decency) política y justicia. La Enmienda Primera, por ejemplo, reconoce un principio moral --está mal para un gobierno el censurar o controlar que dice o publica un ciudadano individual-- y lo incorpora al derecho estadounidense. Así que cuando algún asunto constitucional novel o controversial surge --acerca de si, por ejemplo, la Enmienda Primera permite leyes en contra de la pornografía-- la gente que forma una opinión debe decidir cómo un principio moral abstracto es entendido mejor. Ellos deben decidir si el verdadero fundamento del principio moral que condena la censura, en la forma en la cual este principio ha sido incorporado dentro del derecho de los Estados Unidos de América, se extiende al caso de la pornografía.
La lectura moral por lo tanto lleva la moralidad política dentro del corazón del derecho constitucional.1 Pero la moralidad política es inherentemente incierta y controversial, así que
cualquier sistema de gobierno que hace de tales principios parte de su derecho debe decidir cuál interpretación y entendimiento será el autoritativo. En el sistema estadounidense los jueces --ultimadamente los ministros de la Corte Suprema-- ahora tienen esa autoridad, y la lectura moral de la Constitución consiste por lo tanto al decir de sus críticos en dar a los jueces el poder absoluto para imponer sus convicciones morales propias sobre el público. Debo brevemente tratar de explicar por qué esta tosca acusación está equivocada. Debo dejar en claro primero, sin embargo, que no hay nada de revolucionario acerca de la lectura moral en la práctica. Hasta ahora cuando abogados y jueces estadounidenses siguen cualquier estrategia de interpretación de la constitución, ellos ya usan la lectura moral, tal como espero que este libro va a poner en claro.
Esto explica porque tanto académicos como periodistas encuentran razonablemente fácil el clasificar a los jueces como “liberales” y “conservadores”: la mejor explicación de los patrones
1 Algunas corrientes de la teoría jurídica, incluidos los movimientos “Realista” y de “Estudios Críticos
Jurídicos” de décadas recientes, enfatizan el rol de la política por una razón escéptica: al sugerir que si el derecho depende sobre la moralidad política, éste no puede clamar una verdad o validez o fuerza “objetiva”. Rechazo esta acusación escéptica, y he tratado de responderla en otro trabajo. Véase, por ejemplo, mi Law’s Empire, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1986. [Hay versión en español: El imperio de la justicia, trad. _____, Barcelona, Gedisa, __. (N. del T.)]
divergentes en sus decisiones descansa en sus entendimientos diferentes de los valores centrales morales embebidos en el texto de la Constitución. Los jueces cuyas convicciones políticas son conservadoras van naturalmente a interpretar principios abstractos constitucionales de una manera conservadora, como lo hicieron en los primero años del siglo pasado, cuando ellos equivocadamente suponían que ciertos derechos acerca de la propiedad y el contrato eran fundamentales para la libertad. Los jueces cuyas convicciones son más liberales van naturalmente ha interpretar aquellos principios en un modo liberal, como lo hicieron en los días _____ (halcyon) de la Corte Warren. La lectura moral no es, en sí misma, ni un estatuto (charter) o estrategia liberal ni una conservadora. Es cierto que en las décadas recientes los jueces liberales han resuelto que más leyes ordinarias (statutes) o decretos presidenciales (executive orders) son inconstitucionales que lo que lo han hecho los jueces conservadores. Pero esto es porque los principios políticos conservadores para la mayor parte favorecen o no condenan fuertemente las medidas que podrían razonablemente ser cuestionadas sobre bases constitucionales durante esas décadas. Han habido excepciones a aquella generalización. Los conservadores desaprueban fuertemente, sobre motivos morales, los programas de acción afirmativa descritos en el Capítulo 6, los cuales dan algunas ventajas a solicitantes minoritarios para universidades o trabajos, y los ministros (justices) conservadores no han dudado en seguir su entendimiento de lo que la lectura moral requiere en tales casos.2 Aquella lectura nos ayuda a identificar y explicar no sólo estos
patrones de gran envergadura, sino también diferencias más sutiles (fine-grained) en la interpretación constitucional que cortan a través de la división convencional liberal-conservador. Los jueces conservadores que valoran particularmente la libertad de expresión, o creen que ella es particularmente importante para la democracia, son más adeptos que otros conservadores para extender la protección de la Enmienda Primera a actos de protesta política, incluso para causas
que ellos desprecian, como la decisión de la Corte Suprema de proteger las demostraciones de quienes queman banderas.3
Entonces, para repetir, la lectura moral no es revolucionaria en la práctica. Los abogados y los jueces, en su trabajo día a día, tratan instintivamente a la Constitución como expresión de requerimientos morales abstractos que solamente pueden ser aplicados a casos concretos a través de juicios morales frescos. Como voy a argumentar más adelante en esta Introducción, ellos no tienen una opción real más que hacerlo. Pero sería ciertamente revolucionario para un juez reconocer abiertamente la lectura moral, o admitir abiertamente que ésta es su estrategia de interpretación constitucional, e incluso académicos y jueces que están cerca de reconocerla se echan para atrás, y tratan de encontrar otras, usualmente metafóricas, descripciones de su propia práctica. Hay por lo tanto una impresionante disparidad entre el rol que la lectura moral desempeña en efecto en la vida constitucional estadounidense y su reputación. Ésta ha inspirado a todas las decisiones constitucionales grandiosas de la Corte Suprema, y también algunas de las peores. Pero casi nunca es reconocida como influyente inclusive por expertos constitucionales, y casi nunca es apoyada abiertamente incluso por jueces cuyos argumentos son incomprensibles en cualquier otro entendimiento de sus responsabilidades. Por el contrario, la lectura moral es con frecuencia descartada como una opinión “extrema” que ningún constitucionalista sensible podría abrigar. Es patente que la visión del propio juez acerca de la moralidad política influye sus decisiones constitucionales, y aun cuando ellos podrían explicar fácilmente esta influencia al insistir que la Constitución exige una lectura moral, nunca lo hacen. En cambio, contra toda evidencia, ellos niegan tal influencia y tratan de explicar sus decisiones en otras --embarazosamente insatisfactorias-- maneras. Ellos dicen que sólo dan efecto a obscuras “intenciones” históricas, por ejemplo, o sólo expresan una total pero inexplicada “estructura” constitucional que es explicable en términos no morales.
Esta disparidad entre el rol y la reputación es fácilmente explicable. La lectura moral está tan completamente embebida en la práctica constitucional, y es mucho más atractiva, sobre bases tanto jurídicas como políticas, que las únicas alternativas coherentes que no pueden ser abandonadas fácilmente, en particular cuando importantes cuestiones están en juego. Pero la lectura moral a pesar de todo parece desacreditada intelectual y políticamente. Parece erosionar la distinción crucial entre derecho y moralidad al hacer que el derecho sea solamente un tema en el cual los principios morales llegan a atraer a los jueces de una era particular. Parece grotesco el constreñir la soberanía moral de la gente en sí --al quitarle de sus manos, y remitir a una elite profesional, las cuestiones grandes y definitorias de la moralidad política que la gente tiene el derecho y la responsabilidad de decidir por ellos mismos.
Esta es la fuente del paradójico contraste entre la principal práctica constitucional en los Estados Unidos de América, la cual confía fuertemente en la lectura moral de la constitución, y la principal teoría constitucional típica, la cual rechaza completamente esta lectura. La confusión ha tenido serios costos políticos. Los políticos conservadores tratan de convencer al público que los grandes casos constitucionales no encienden profundos asuntos de principios políticos, cuando si lo hacen, salvo la cuestión más sencilla de si los jueces deberían cambiar la Constitución por decreto o dejarla en paz.4 Por un tiempo esta visión del argumento constitucional fue aceptada
aparentemente incluso por algunos liberales. Ellos llamaron a la Constitución un documento “viviente” y dijeron que debería ser “puesta al día” para enfrentar las nuevas circunstancias y sensibilidades. Ellos dijeron que tomaban un acercamiento “activo” a la Constitución, lo cual parecía sugerir reforma, y ellos aceptaron la caracterización de John Hart ELY de su posición como una “no-interpretativa”, lo cual parecía sugerir inventar un nuevo documento en lugar de interpretar al viejo.5 De hecho, como veremos, esta versión del argumento nunca fue acertada. El 4 Véase Antonin SCALIA, “Originalism: The Lesser Evil”, The University of Cincinati Law Review, Vol. 57,
1989, pp. 849-865.
5 Véase John Hart ELY, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Cambridge, Massachusetts,
Harvard University Press, 1980. [Hay versión en español: _______________, trad. _____, ______.] El libro de Ely ha sido muy influyente, no por su distinción entre acercamientos interpretativos y no-interpretativos a la Constitución, la cual es felizmente no usada mucho ahora, pero porque él fue el pionero en entender que algunas constricciones
debate teorético nunca fue acerca de si los jueces deberían interpretar la Constitución o cambiarla --casi nadie pensó lo segundo-- sino más bien acerca de cómo debería ser interpretada. Pero los políticos conservadores explotaron la descripción más simple, y no fueron contestados efectivamente.
Sin embargo, la confusión engulle también a los políticos. Ellos prometen nominar y ratificar a los jueces que van a respetar los límites propios de su autoridad y dejar la Constitución en paz, pero como esto tergiversa las decisiones que los jueces enfrentan realmente, los políticos con frecuencia quedan decepcionados. Cuando Dwight EISENHOWER, quien denunció lo que él llamo activismo judicial, dejó la presidencia en 1961, dijo a un reportero que había cometido solamente dos grandes equivocaciones como Presidente --y ambos fueron sobre la Corte Suprema. Se refería al Ministro Presidente Earl WARREN, quien era un político republicano cuando EISENHOWER lo designó para encabezar la Corte Suprema, pero quien presidió uno de los períodos más “activistas” en la historia de la Corte, y al Ministro William BRENNAN, otro político quien era juez en una corte estatal cuando EISENHOWER lo nombró, y quien se convirtió en uno de los más liberales y practicantes explícitos de la lectura moral de la Constitución en los tiempos modernos.
Los presidentes Ronald REAGAN y George BUSH fueron ambos profundos en su indignación ante la “usurpación” de la Corte Suprema de los privilegios de la gente. Ellos dijeron que estaban determinados a nombrar jueces que deberían respetar en lugar de desafiar la voluntad del pueblo. En particular, ellos (y la plataforma sobre la cual contendieron por la presidencia) denunciaron la decisión Roe v. Wade de la Corte de 1973 para proteger derechos de aborto, y prometieron que sus designados la revertirían. Pero (como el Capítulo 4 explica) cuando la oportunidad para hacerlo se presentó, tres de los ministros que REAGAN y BUSH habían nominado entre los dos votaron, sorprendentemente, no sólo por retener la decisión en vigor, sino también constitucionales pueden ser entendidas como facilitadoras en lugar de comprometedoras de la democracia. Creo que el estaba equivocado al limitar esta versión a los derechos constitucionales que pueden ser entendidos como realizaciones del procedimiento constitucional en lugar de a derechos más substantivos. Véase mi artículo “The Forum of Principle”, en A Matter of Principle, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1985.
por proveer una nueva base jurídica para ella que adopta y descansa más evidentemente sobre una lectura moral de la Constitución. Las expectativas de los políticos quienes designan son con frecuencia derrotadas de esta manera, porque los políticos no logran apreciar que tan a fondo la lectura moral, que según ellos deploran, está embebida realmente en la práctica constitucional. Su rol permanece escondido cuando las convicciones propias de un juez apoyan la legislación cuya constitucionalidad está en duda --cuando un ministro piensa que es permisible moralmente para la mayoría el criminalizar el aborto, por ejemplo. Pero la ubicuidad de la lectura moral comienza a ser evidente cuando algunas de las convicciones de principio de un juez --identificadas, probadas, e incluso alteradas por experimentos y argumentos-- se tuercen en la dirección opuesta, porque entonces el hacer cumplir la Constitución debe significar, para ese juez, decirle a la mayoría que no puede tener lo que quiere.
Las audiencias del Senado para considerar las nominaciones para la Corte Suprema tienden hacia la misma confusión. Estos acontecimientos son ahora investigados completamente y reportados extensamente por los medios, y son con frecuencia televisados. Ellos ofrecen una oportunidad espléndida para que el público pueda participar del proceso constitucional. Pero la disparidad entre la práctica actual y la teoría convencional priva a la ocasión de mucho de su valor potencial. (Las comparecencias provocadas por la nominación del juez Clarence THOMAS a la Corte Suprema por el Presidente BUSH, discutida en el Capítulo 15, es un ejemplo claro.) Todos los nominados y los legisladores pretenden que los casos constitucionales difíciles pueden ser decididos en una forma moralmente neutra, tan sólo al mantener la fe en el “texto” del documento, tanto que sería inapropiado hacerle algunas preguntas al nominado acerca de su moralidad política propia. (Es irónico que el Ministro THOMAS, en los años anteriores a su nominación, daba un apoyo más explícito a la lectura moral que cualquier otro reconocido abogado constitucionalista lo hacia; él insistía, como el Capítulo 15 explica, que los conservadores deberían abrazar esa estrategia interpretativa y enlazarla a una moralidad conservadora.) Cualquier aprobación de la lectura moral --cualquier signo de debilidad por la
visión que las cláusulas constitucionales son principios morales que deben ser aplicados a través del ejercicio de juicio moral-- sería un suicidio para el nominado y embarazoso para sus interrogadores. En años recientes, solamente las audiencias que culminaron en la derrota de Robert BORK, discutido en la Parte III [del libro], exploraron seriamente asuntos de principios constitucionales, y lo hicieron solamente porque las opiniones del juez BORK acerca del derecho constitucional fueron obviamente el producto de una moralidad política radical cuyas convicciones no podrían ser ignoradas. En los procedimientos de confirmación de los ahora ministros Anthony KENNEDY, David SOUTER, [Clarence] THOMAS, Ruth Bader GINSBURG, y Stephen BREYER, sin embargo, a la vieja ficción le fue otra vez dada el vergonzoso lugar de honor.
El más serio resultado de esta confusión, sin embargo, yace en el malentendido del público estadounidense del verdadero carácter e importancia de su sistema constitucional. Como he argumentado en algún otro lugar, el ideal estadounidense de gobierno no bajo leyes sino además bajo principios es la más importante contribución de nuestra historia a la teoría política. Otras naciones y culturas se han dado cuento de esto, y el ideal estadounidense ha sido creciente y auto-conscientemente adoptado e imitado en todos lados. Pero nosotros no podemos reconocer nuestra propia contribución, o enorgullecernos de ella, o importarnos, como deberíamos.
Aquel pensamiento puede parecer extravagante, incluso perverso, a muchos abogados y politólogos. Ellos consideran el entusiasmo por la lectura moral, dentro de una estructura política que da la autoridad final interpretativa a los jueces, como elitista, antipopulista, antirrepublicana y antidemocrática. Esta visión descansa, como veremos, sobre una presunción popular pero sin examinar de cerca la conexión entre la democracia y la voluntad de la mayoría, una presunción que la historia estadounidense ha de hecho rechazado consistentemente. Cuando nosotros entendamos mejor a la democracia, veremos que la lectura moral de una constitución política no es antidemocrática sino, por el contrario, es prácticamente indispensable para la democracia. No quiero decir que no hay democracia salvo que los jueces tengan el poder de dejar de lado lo que
una mayoría cree que es lo correcto y lo justo. Muchos arreglos institucionales son compatibles con la lectura moral, incluidos algunos que no dan a los jueces el poder que tienen en la estructura estadounidense. Pero ninguno de estos variados arreglos es en principio más democrático que los otros. La democracia no insiste sobre que los jueces tengan la última palabra, pero no insiste que no la deban tener. Sin embargo, ya estoy muy adelantado en mi argumento. Debo decir más acerca de qué es la lectura moral antes de regresar a la cuestión de por qué ha sido tan seriamente malentendida.
La lectura moral
Las cláusulas de la Constitución estadounidense que protegen a individuos y minorías del gobierno se encuentran principalmente en la llamada Declaración de Derechos (Bill of Rights) --las primeras enmiendas al documento-- y en las demás enmiendas adicionadas después de la Guerra Civil. (Algunas veces uso la frase “Declaración de Derechos”, inexactamente, para referir a todas las provisiones de la Constitución que establecen derechos individuales, incluida la protección de la Enmienda Décimocuarta a los privilegios e inmunidades de los ciudadanos y su garantía del debido proceso de ley e igual protección de las leyes.) Muchas de estas cláusulas están redactadas en un lenguaje moral excesivamente abstracto. Por ejemplo, la Enmienda Primera se refiere al “derecho” de libertad de expresión, la Enmienda Quinta al proceso que es “debido” a los ciudadanos, y la Decimocuarta a la protección que es “igual”. De acuerdo con la lectura moral, estas cláusulas deben ser entendidas en la forma en que su lenguaje más naturalmente sugiere: se refieren a principios morales abstractos y los incorporan por referencia, como límites al poder del gobierno.
Hay por supuesto espacio para desacuerdo acerca de la forma correcta de establecer estos principios morales abstractos, como para hacer su fuerza más clara para nosotros, y para ayudarnos a aplicarlos a controversias políticas más concretas. Favorezco una forma particular de exponer los principios constitucionales en el nivel más general posible, e intento tratar de defender esta forma de concebirlos a través del libro. Creo que los principios dispuestos en la
Declaración de Derechos, tomados en conjunto, comprometen a los Estados Unidos a los siguientes ideales políticos y jurídicos: el gobierno debe tratar a todos los sujetos en su dominio como teniendo/si tuvieran un estatus moral y político igual; debe intentar, en buena fe, tratarlos a todos con igual preocupación (equal concern); y debe respetar cualquier libertad individual que sea indispensable para tales fines, incluido pero no limitado a las libertades más específicamente designadas en el documento, tales como las libertades de expresión y religión. Otros abogados y juristas que también apoyan la lectura moral podrían bien formular principios constitucionales, incluso a un nivel muy general, diferente y menos expansivamente de lo que acabo de hacer sin embargo, y aun cuando este capítulo introductorio está echo para explicar y defender la lectura moral, no mis propias interpretaciones bajo ella, debo decir algo acerca de cómo la decisión de entre formulaciones en competencia debe ser hecha.
Por supuesto que la lectura moral no es apropiada para todo aquello que una constitución contiene. La Constitución Estadounidense incluye una gran cantidad de cláusulas que no son particularmente abstracta ni redactada en el lenguaje de principio moral. El artículo II especifica, por ejemplo, que el Presidente debe tener al menos treintaicinco años de edad, y la Enmienda Tercera insiste que el gobierno no puede cuartelar a soldados en las casas de los ciudadanos durante tiempos de paz. El último podría estar inspirado por un principio moral: aquellos que lo escribieron y promulgaron podrían estar ansiosos en dar vigor a algún principio protector del derecho de los ciudadanos a la privacidad, por ejemplo. Pero la Enmienda Tercera no es en sí un principio moral: su contenido no es un principio general de privacidad. En tal caso el primer desafío a mi propia interpretación de las cláusulas abstractas podría ser puesto en esta forma. ¿Qué argumento o evidencia tengo de que la cláusula de la igual protección de la Enmienda Décimocuarta (por ejemplo), la cual declara que ningún estado puede negar a persona alguna la protección igual de las leyes, tiene un principio moral como su contenido aun cuando la Enmienda Tercera no lo tiene?
Esta es una cuestión de interpretación o, si lo prefieren, de traducción. Debemos tratar de encontrar un lenguaje propio que capture mejor, en términos que encontramos claros, el contenido de lo que los “constituyentes” (framers) intentaron que dijera. (Los constitucionalistas usan la palabra “constituyentes” para describir, un tanto ambiguamente, a las varias personas que redactaron y promulgaron una provisión constitucional.) La historia es crucial para ese proyecto, porque debemos saber algo acerca de las circunstancias en que una persona habló para tener una buena idea de lo que quiso decir al hablar como lo hizo. No encontramos nada en la historia, empero, que cause alguna duda acerca de lo que los constituyentes de la Enmienda Tercera quisieron decir. Dadas las palabras que usaron, no podemos sensiblemente interpretarlas como consagrando un principio moral cualquiera, aun cuando creamos que fueron inspirados por uno. Ellos dijeron lo que las palabras que usaron podrían normalmente ser usadas para decir: no que la privacidad debe ser protegida, sino que los soldados no deben ser cuartelados en casas particulares en tiempos de paz. Sin embargo, el proceso mismo de razonar --acerca de lo que los constituyentes presumiblemente intentaron decir cuando usaron las palabras que utilizaron-- cede ante una conclusión opuesta acerca de los constituyentes de la cláusula de protección igual. Sin duda la mayoría de ellos tiene justamente expectaciones claras sobre las consecuencias jurídicas que la Enmienda Décimocuarta iba a tener. Ellos esperaban poner fin a algunas de las más egregias prácticas Jim Crow del período de la Reconstrucción. Ellos sencillamente no esperaban prohibir la segregación racial oficial en las escuelas --por el contrario, el Congreso que adoptó la cláusula de la protección igual mantuvo la segregación en el sistema escolar del Distrito de Columbia. Pero ellos no dijeron nada acerca de las leyes Jim Crow o de la segregación escolar o de la homosexualidad o de la igualdad de género, de una forma o de otra. Ellos dijeron que “la protección igual de las leyes” es requerida, lo cual simplemente describe un principio muy general, no ninguna aplicación concreta del mismo.
Los constituyentes quisieron, entonces, promulgar un principio general. ¿Pero cuál principio general? Esta nueva pregunta debe ser respondida al construir diferentes elaboraciones
de la frase “protección igual de las leyes”, cada una de las cuales puede ser reconocida como un principio de moralidad política que podría haber ganado su respeto, y luego al preguntar cuál de ellas tiene mayor sentido al ser atribuida a éstas, dado todo aquello que sabemos. La caracterización de que cada una de estas posibilidades debe ser reconocida como un principio político es absolutamente crucial. No podemos captar los esfuerzos de un estadista para poner un principio constitucional general al atribuirle algo que ni él ni nosotros podríamos reconocer como un candidato para ese rol. Pero la caracterización va típicamente a dejar muchas posibilidades abiertas. Una vez fue debatido, por ejemplo, si acaso los constituyentes intentaron estipular, en la cláusula de la protección igual, sólo el relativamente débil principio político de que las leyes deben ser aplicadas de acuerdo con sus términos, así que los beneficios jurídicos conferidos a todos, incluidos los negros (blacks), no deben ser negados, en la práctica, a nadie.
Sin embargo, la historia parece decisiva de que los constituyentes de la Enmienda Décimocuarta no pretendían poner solamente un principio tan débil como ese, el cual habría dejado a los estados libres para discriminar en contra de los negros (blacks) en cualquier forma que ellos quisieran con tal que no lo hicieran abiertamente. Sería muy poco probable que los congresistas de la nación victoriosa, al tratar de capturar los logros y lecciones de una guerra terrible, se conformaran con algo tan limitado e insípido, y no podríamos suponer que así lo han hecho a menos que el lenguaje no deje ninguna otra interpretación plausible. De cualquier forma, la interpretación constitucional debe tomar en consideración las prácticas jurídicas y políticas del pasado así como lo que los constituyentes por sí mismos intentaron decir, y eso ha sido ahora asentado por un precedente incontrovertible que el principio político incorporado en la Enmienda Décimocuarta no es esa versión demasiado débil, sino algo más robusto. Sin embargo, una vez que eso es concedido, entonces el principio debe ser algo mucho más robusto, porque la única alternativa, como una traducción de lo que los constituyentes dijeron realmente en la cláusula de la protección igual, es que ellos declararon un principio de un alcance y poder bastante
impresionante: el principio de que el gobierno debe tratar a todos a partir de una condición igual y con una preocupación igual.
Los ejemplos sustantivos de los últimos capítulos ponen mayor detalle a la explicación vaga del rol de la historia y lenguaje al decidir qué significa la Constitución. Pero incluso esta discusión breve ha mencionado dos de las restricciones más importantes que limitan bruscamente la latitud que la lectura moral da a los jueces individuales. Primero, bajo esa lectura la interpretación constitucional debe comenzar en qué los constituyentes dijeron, y, tal como nuestra opinión acerca de qué amigos y desconocidos dicen descansa en la información específica acerca de ellos y del contexto en el cual hablan, también nuestro entendimiento de lo que los constituyentes dijeron. La historia es por lo tanto claramente relevante. Pero solamente en una manera particular. Volvemos a la historia para responder a la pregunta acerca de lo que ellos intentaron decir, no la pregunta diferente de qué otras intenciones ellos tenían. No tenemos necesidad de decidir qué suponían que iba a ocurrir, o que esperaban que podría suceder, en consecuencia de haber dicho lo que dijeron, por ejemplo; su propósito, en ese sentido, no es parte de nuestro estudio. Esta es una distinción crucial, como veremos en el Capítulo 3 y en otra parte. Somos gobernados por lo que nuestros legisladores dijeron --por los principios que consagraron-- no por alguna información que podríamos tener acerca de cómo ellos mismos hubieran interpretado aquellos principios o aplicado éstos en casos concretos.
Segundo, e igualmente importante, la interpretación constitucional es disciplinada, bajo la lectura moral, por el requerimiento de integridad constitucional que es discutido en varios puntos de este libro e ilustrado, por ejemplo, en el Capitulo 4.6 Los jueces no pueden leer sus propias
convicciones en la Constitución. No pueden leer las abstractas cláusulas morales como expresando un juicio moral particular, sin importar qué tanto esa opinión les pueda atraer, salvo que la encuentren consistente en principio con el diseño estructural de la Constitución como un todo, y además con las líneas dominantes de la interpretación constitucional del pasado de otros
jueces. Deben considerarse a sí mismos como socios de otros oficiales, pasados y futuros, quienes conjuntamente elaboran una moralidad constitucional coherente, y deben cuidar de ver qué aquello que contribuyen encuadre (fits) con el resto. (He dicho en otra parte que los jueces son como los autores que conjuntamente crean una novela en serie en la cual cada uno escribe un capítulo que tiene sentido como parte de una historia como un todo.)7 Incluso un juez que cree
que la justicia abstracta requiere de igualdad económica no puede interpretar la cláusula de la protección igual como considerando la riqueza, o la propiedad colectiva de los recursos productivos, un requisito constitucional, porque esa interpretación simplemente no encuadra en la historia o práctica estadounidense, o el resto de la Constitución.
Ni podría un juez pensar plausiblemente que la estructura constitucional lo compromete con excepción de algo básico, los derechos políticos estructurales a su cuidado. Él puede pensar que una sociedad comprometida verdaderamente con la preocupación igual podría conceder a la gente con discapacidades recursos especiales, o podría asegurar el acceso conveniente a parques recreativos para todos, o podría suministrar un tratamiento médico heroico y experimental, sin importar qué tan costoso o especulativo, a todos aquellos cuya vida pueda posiblemente ser salvada. Sin embargo podría violar la integridad constitucional si un juez trata a estos mandatos como parte del derecho constitucional. Los jueces deben deferir a entendimientos generales, acordados acerca de la naturaleza del poder que la Constitución les asigna. La lectura moral les pide encontrar la mejor concepción de principios morales constitucionales --el mejor entendimiento de lo que igual estatus moral para hombres y mujeres realmente requiere, por ejemplo-- que encuadre en el amplio relato del récord histórico de los Estados Unidos de América. No les pide seguir los susurros de su propia conciencia o las tradiciones de su propia clase o secta si estos no pueden ser vistos como incrustados en dicho récord. Por supuesto que los jueces pueden abusar de su poder ---pueden pretender observar la importante restricción de la integridad cuando en realidad la ignoran. Sin embargo generales y presidentes y sacerdotes
pueden abusar de sus poderes, también. La lectura moral es una estrategia para abogados y jueces que actúan de buena fe, lo cual es todo lo que cualquier estrategia interpretativa puede ser.
Enfatizo las restricciones de historia e integridad, porque demuestran que tan exagerada es la queja común de que la lectura moral da a los jueces un poder absoluto para imponer sus propias convicciones morales sobre el resto de nosotros. MACAULEY estaba equivocado cuando dijo que la Constitución Estadounidense es todo zarpar y nada anclar,8 y así lo están los otros
críticos que dicen que la lectura moral convierte a los jueces en reyes-filósofos. Nuestra constitución es derecho, y como todo derecho está anclado en historia, práctica, e integridad. La mayoría de los casos en derecho --incluso la mayoría de los casos constitucionales-- no son casos difíciles. La destreza normal de un juez dicta una respuesta y no deja espacio para el juego de las convicciones morales personales. No obstante, no debemos exagerar la calada de esa ancla. Muy diferentes concepciones, incluso contrarias, de principios constitucionales --de qué realmente significa tratar a hombres y mujeres como iguales, por ejemplo-- con frecuencia encuadran en el lenguaje, precedente, y práctica lo suficiente para pasar estas pruebas, y jueces pensativos deberán entonces decidir por sí mismos cuál concepción da mayor crédito a la nación. Aunque la queja familiar de que la lectura moral da a los jueces un poder ilimitado es hiperbólica, contiene suficiente verdad para alarmar a aquellos quienes creen que tal poder judicial es inconsistente con una forma republicana de gobierno. El navío constitucional es uno amplio, y mucha gente teme que sea demasiado grande para un barco democrático.
¿Cuál es la alternativa?
Abogados y académicos constitucionalistas han estado por lo tanto ansiosos de encontrar otras estrategias para la interpretación constitucional, estrategias que dan a los jueces menos poder. Han explorado dos posibilidades diferentes, y discuto ambas más adelante en este libro. La primera, y la más franca, concede que la lectura moral está correcta --que la Declaración de Derechos solamente puede ser entendida como un conjunto de principios morales. Sin embargo
niega que los jueces deban tener la autoridad última por sí mismos para dirigir la lectura moral --que ellos deban tener la ultima palabra acerca de, por ejemplo, si una mujer tiene un derecho constitucional para optar por un aborto o si la acción afirmativa trata a todas las razas con preocupación igual. Se reserva la autoridad interpretativa al pueblo. Esta es _____ (by no means) una combinación contradictoria de panoramas. La lectura moral, como he dicho, es una teoría acerca de qué significa la Constitución, no una teoría acerca de aquella visión de qué significa que deba ser aceptada por el resto de nosotros.
Esta primera alternativa ofrece una manera de entender los argumentos de un gran juez estadounidense, Learned HAND, de quien trato en el Capítulo 17. HAND pensaba que las cortes deberían tener la autoridad final al interpretar la Constitución sólo cuando esto es necesario absolutamente para la supervivencia del gobierno --sólo cuando las cortes deben ser réferis entre los otros departamentos del gobierno porque la alternativa sería un caos de reclamaciones compitiendo por la jurisdicción. Ninguna necesidad tal obliga a las cortes a analizar actos legislativos contra los principios morales de la Constitución, y HAND por lo tanto pensaba que estaba mal que los jueces reclamarán esa autoridad. Aun cuando su visión fue una vez una posibilidad abierta, la historia la ha excluido por mucho tiempo; la práctica ha resuelto ahora que las cortes tienen una responsabilidad para declarar y actuar en su mejor entendimiento de lo que la Constitución prohíbe.9 Si la visión de HAND hubiera sido aceptada, la Corte Suprema no habría
podido decidir, como lo hizo en la famosa decisión Brown en 1954, que la cláusula de la protección igual proscribe la segregación racial en escuelas públicas. En 1958 HAND dijo, con evidente pesar, que el tenía que considerara a la decisión Brown como equivocada, y el habría tenido que tomar la misma postura acerca de decisiones posteriores de la Corte Suprema que expandieron la igualdad racial, la independencia religiosa, y las libertades personales tales como la libertad para comprar y usar anticonceptivos. Estas decisiones son ahora casi universalmente
9 Para una discusión valiosa de la evolución de la idea del control de constitucionalidad (judicial review) en
los Estados Unidos de América, véase Gordon WOOD, “The Origins of Judicial Review”, Suffolk University Law
consideradas no sólo como sólidas sino también como ilustres ejemplos de nuestra estructura constitucional trabajando a su plenitud.
La primera estrategia alternativa, como he dicho, acepta la lectura moral. La segunda alternativa, la cual es llamada la “originalista” o la estrategia de la “intención original”, no. La lectura moral insiste que la Constitución significa lo que los constituyentes intentaron decir. El originalismo insiste en que significa lo qué ellos esperaban que su lenguaje significaría, lo cual como he dicho es una cuestión muy diferente. (Aunque algunos originalistas, incluido uno de los ministros más conservadores ahora en la Corte Suprema, Antonin SCALIA, no son claros acerca de la distinción.)10 De acuerdo con el originalismo, las grandes cláusulas de la Declaración de
Derechos deben ser interpretadas no como consagrando los principios morales abstractos que realmente describen, sino en su lugar como aludiendo, en un tipo de código o disfraz, a las suposiciones y a las expectativas propias de los constituyentes acerca de la aplicación correcta de esos principios. Así la cláusula de la protección igual debe ser entendida como disponiendo no un estatus igual sino lo que los constituyentes por sí mismos pensaron que era igual status, a pesar del hecho de que, como he dicho, los constituyentes claramente querían decir al consagrar el primer estándar y no el último. La decisión Brown que acabo de mencionar ilustra directamente la distinción. La decisión de la Corte fue requerida claramente por la lectura moral, porque es ahora obvio que la segregación escolar oficial no es consistente con el estatus igual y la preocupación igual hacia todas las razas. Sin embargo la estrategia originalista, aplicada consistentemente
10 El ministro SCALIA insiste que las leyes ordinarias (statutes) deben ser aplicadas de conformidad con lo que
sus palabras significan en lugar de con qué la evidencia histórica demuestra que los legisladores por sí mismos esperaban o intentaban que fueran las consecuencias jurídicas concretas de su propia ley. Véase SCALIA, “Originalism”[...] Sin embargo el también insiste en limitar cada una de las provisiones abstractas de la Declaración de Derechos a la fuerza que se pensó que podrían tener al tiempo de su promulgación, así que, por ejemplo, la prohibición contra “penas crueles e inusuales” de la Enmienda Octava, interpretada propiamente, no prohíben el azotar en público, aun cuando para todos es entendido que si lo hace, porque los azotes eran practicados cuando la Enmienda Octava fue adoptada. SCALIA esta de acuerdo que jueces contemporáneos no deberían considerar al azotar como constitucional,
porque eso parecería demasiado escandaloso ahora, pero él insiste que las cláusulas del debido proceso y las cláusulas de la protección igual no deberían ser usadas para fulminar leyes que eran un lugar común cuando esas cláusulas fueron promulgadas. Su posición acerca del derecho constitucional es consistente con su versión general de interpretación legal solamente si suponemos que la mejor traducción contemporánea de lo qué la gente que promulgó la Enmienda Octava en efecto dijo no es que penas crueles e inusuales están prohibidas, lo cual es lo qué el lenguaje que ellos usaron sugiere, pero que los castigos que eran entonces generalmente considerados como crueles e inusuales están prohibidos, una lectura que no tenemos absolutamente ninguna razón de aceptar.
habría requerido la conclusión opuesta, porque, como he dicho, los autores de la cláusula de la protección igual no creían que la segregación escolar, la cual practicaron ellos mismos, era una negación del estatus igual, y no esperaban que algún día iba a ser considerada como tal. La lectura moral insiste que ellos no entendieron el principio moral que ellos mismos habían promulgado como derecho. La estrategia originalista traduciría ese error en derecho constitucional perdurable.
Esa estrategia, como la primera alternativa, condenaría no sólo la decisión Brown sino también muchas otras decisiones de la Corte Suprema que son ahora consideradas extensamente como paradigmas de buena interpretación constitucional. Por esta razón, casi nadie acoge ahora la estrategia originalista en nada como una forma pura. Incluso Robert BORK, quien sigue siendo uno de sus más firmes defensores, consiguió que condicionaran su apoyo en las audiencias ante el Senado después de su nominación a la Corte Suprema --cuando concedió que la decisión Brown estaba correcta, y dijo que incluso la decisión de la Corte de 1965 garantizando el derecho a usar contraceptivos, el cual no tenemos ninguna razón para pensar que los autores de ninguna cláusula constitucional pertinente esperaban o habrían aprobado, estaba correcta en su resultado. Además, la estrategia originalista es tan indefensible en principio como es desagradable en resultado. Es tan ilegítima para sustituir una provisión concreta, detallada por el lenguaje abstracto de la cláusula de la protección igual así como sería sustituir algún principio abstracto de privacidad por los términos concretos de la Enmienda Tercera, o tratar la cláusula que impone una edad mínima para ser Presidente como proclamando algún principio general de discapacidad para personas menores a esa edad.
Así que muchos políticos y jueces conservadores han apoyado el originalismo, y algunos, como HAND, han sido tentados a reconsiderar si los jueces deben tener la última palabra acerca de qué la Constitución requiere, hay de hecho muy poco apoyo práctico para alguna de estas estrategias. Hasta ahora la lectura moral casi nunca es aprobada explícitamente, y es con frecuencia condenada expresamente. Si ninguna de las dos alternativas descritas es en efecto
acogida por aquellos que desprecian la lectura moral, ¿qué alternativa tienen en mente? La respuesta sorprendente es: ninguna. Los constitucionalistas con frecuencia dicen que debemos evitar los errores de tanto de la lectura moral, la cual da demasiado poder a los jueces, como del originalismo, el cual hace en demasía de la Constitución contemporánea la mano muerta del pasado. El método correcto, dicen, es algo en medio que encuentra el balance correcto entre la protección de derechos individuales esenciales y la deferencia hacia la voluntad popular. Sin embargo no indican cuál es el equilibrio correcto, e incluso qué clase de balanza debemos usar para encontrarlo. Dicen que la interpretación constitucional debe tomar a la historia y a la estructura general de la Constitución en consideración así como la filosofía moral y política. Sin embargo no dicen por qué la historia y la estructura, ambas de las cuales, como he dicho, figuran en la lectura moral, deben figurar en alguna nueva o diferente forma, o qué es esa diferente forma, o qué gol o estándar general de interpretación constitucional debe guiarnos al buscar una estrategia interpretativa diferente.11
Aun cuando el clamor por una estrategia constitucional intermedia es escuchado con frecuencia, no ha sido respondido, con excepción de metáforas acerca del balance y la estructura. Eso es extraordinario, dado particularmente la enorme y creciente literatura de teoría constitucional estadounidense. Si es tan difícil producir una alternativa a la lectura moral, ¿por qué luchar para hacerlo? Un distinguido abogado constitucionalista quien insiste que debe haber una estrategia interpretativa en algún lugar entre el originalismo y la lectura moral anunció recientemente, en una conferencia, que aun cuando no la ha descubierto, él dedicaría el resto de su vida a buscarla. ¿Por qué?
11 Algunos estudiosos han tratado de definir una estrategia “intermedia” en una forma que, esperan, no
requiera de respuestas a estas preguntas. Dicen que no debemos ver a las opiniones y expectativas concretas de los constituyentes, como el originalismo lo hace, ni a los principios abstractos a los cuales la lectura moral atiende, pero a un nivel intermedio de abstracción. El juez BORK sugirió, por ejemplo, al explicar por qué Brown estaba bien después
de todo, que los constituyentes de la cláusula de la protección igual acogieron un principio general suficiente para condenar la segregación racial escolar a pesar de lo qué los constituyentes por sí mismos pensaban, pero no tan general como para proteger a homosexuales. Sin embargo, como argumento en el capítulo 14, no hay una forma no arbitraria de seleccionar algún nivel particular de abstracción en el cual un principio constitucional pueda ser encuadrado con excepción del nivel que el texto consagra. ¿Por qué, por ejemplo, debemos escoger, como el principio intermedio, uno que prohíbe cualquier discriminación entre razas en lugar de uno que permita la acción afirmativa a favor de un grupo desaventajado con anterioridad? ¿O viceversa?
Ya he respondido a esa pregunta. Los abogados asumen que las incapacidades que la constitución impone en el proceso político mayoritario son antidemocráticos, al menos si estas incapacidades son aplicadas por jueces, y la lectura moral parece exacerbar la afrenta. Si no hay una alternativa genuina a la lectura moral en la práctica, sin embargo, y si los esfuerzos para encontrar incluso una declaración teorética de una alternativa aceptable han fracasado, haríamos bien en volver a esas suposiciones. Argumentaré, como ya he prometido, que son infundadas.
He dicho antes que el argumento teorético entre estudiosos y jueces constitucionalistas nunca fue realmente acerca de si los jueces deben cambiar la Constitución o dejarla en paz. Siempre ha sido acerca de cómo la Constitución debe ser interpretada. Afortunadamente, a pesar de la retórica de los políticos, que es ahora generalmente reconocida por los estudiosos constitucionalistas, y es también generalmente reconocida que la cuestión de interpretación se convierte en una controversia política, porque la única objeción sustancial contra la lectura moral, que toma el texto seriamente, es que ofende a la democracia. Así el argumento académico es ampliamente pensado que es acerca de qué tan lejos puede la democracia propiamente ser comprometida para proteger otros valores, incluidos los derechos individuales. De un lado se declara a sí misma como apasionada por la democracia y ansiosa de protegerla, mientras del otro alega que es más sensible a las injusticias que la democracia a veces produce. De muchas maneras, sin embargo, esta nueva versión del debate está tan confundida como la vieja visión. Trataré de convencerte a ti de ver el argumento constitucional en términos enteramente diferentes: como un debate no acerca de qué tanto la democracia debe ceder a otros valores, sino acerca de qué la democracia, entendida fielmente, en realidad es.
La premisa mayoritaria
La democracia significa gobierno por el pueblo. ¿Pero eso que significa? Ninguna definición explícita de democracia está acordada entre politólogos o en el diccionario. Por el contrario, es un asunto de profunda controversia qué es la democracia realmente. La gente está en desacuerdo acerca de qué técnicas de representación, qué asignación de poder entre gobiernos local, estatal y
nacional, qué calendario y modelo de elecciones, y qué otros arreglos institucionales proveen la mejor versión disponible de democracia. Pero debajo de estos argumentos familiares sobre las estructuras de la democracia yace, creo, una profunda discusión filosófica acerca del valor o punto fundamental de la democracia, y un asunto abstracto crucial para esa disputa, aunque este no es reconocido siempre. ¿Debemos aceptar o rechazar lo que llamaré la premisa mayoritaria?
Esta es una tesis acerca de los resultados justos de un proceso político: insiste que los procedimientos políticos deben ser diseñados para que, al menos en cuestiones importantes, la decisión que es alcanzada sea la resolución que una mayoría o pluralidad de ciudadanos favorece, o favorecería si tuviera información adecuada y suficiente tiempo para la reflexión. Esa meta suena bastante razonable, y mucha gente, tal vez sin mucha reflexión, la ha tomado como para proporcionar la verdadera esencia de la democracia. Creen que los complejos arreglos políticos que constituyen el proceso democrático deberían apuntar hacia y ser probados por este objetivo: que las leyes que el complejo proceso democrático promulga y las directrices políticas (policies)*
que persigue deberían ser aquellas, al final, que la mayoría de los ciudadanos aprobaría.
La premisa mayoritaria no niega que los individuos tienen importantes derechos morales que la mayoría debe respetar. No está ligada necesariamente a alguna teoría colectivista o utilitaria de acuerdo con la cual tales derechos son tonterías.* Sin embargo, en algunas
comunidades políticas --en Gran Bretaña, por ejemplo-- la premisa mayoritaria ha sido pensada como suponiendo que la comunidad debería deferir a la opinión de la mayoría acerca de qué son estos derechos individuales, y cómo son respetados y aplicados de la mejor forma. Algunas veces se dice que Inglaterra no tiene constitución, pero eso es un error. Tiene una constitución no escrita así como una escrita, y parte de la primera consiste en los entendimientos acerca de qué leyes no debería promulgar el Parlamento. Es parte de la constitución británica, por ejemplo, que la libertad de expresión va a ser protegida. Hasta muy recientemente, les ha parecido natural a los
* [(N. del T. )]
abogados ingleses, no obstante, que ningún grupo con excepción de una mayoría política, que actúa a través del Parlamento, debe decidir qué significan ese requerimiento, o si debería ser alterado o repelido, así que cuando la intención del Parlamento de restringir la expresión es clara, las cortes británicas no tienen ningún poder de invalidar lo que ha hecho. Esto es porque la premisa mayoritaria, y la concepción mayoritaria que produce, han sido más o menos accesorios sin examinar de la moralidad política británica por más de un siglo.
Sin embargo, en los Estados Unidos de América la mayor parte de la gente que asume que la premisa mayoritaria afirma la definición ultima de y la justificación para la democracia no obstante acepta que en algunas ocasiones la voluntad de la mayoría no debe gobernar. Están de acuerdo que la mayoría no debe ser siempre el juez final cuando su propio poder debe ser limitado a proteger derechos individuales, y aceptan que al menos algunas decisiones de la Corte Suprema que invalidaron legislación popular, como la decisión Brown hizo, estaban correctas. La premisa mayoritaria no descarta excepciones de esa clase, pero insiste que en tales casos, incluso si alguna derogación contra el gobierno mayoritario es en conjunto justificada, algo lamentable moralmente ha sucedido, un costo moral ha sido pagado. La premisa supone, en otras palabras, que siempre es injusto cuando no se le permite a una mayoría política hacer las cosas a su manera, así que aun cuando hay razones contrarias suficientemente fuertes para justificar esto, la injusticia permanece.
Si rechazamos la premisa mayoritaria, necesitamos una diferente, una explicación mejor del valor y punto de la democracia. Más adelante defenderé una versión --a la que llamo la concepción constitucional de democracia-- que rechaza la premisa mayoritaria. Niega que la meta definitoria de la democracia sea que las decisiones colectivas siempre o normalmente deban ser aquellas que la mayoría o pluralidad de ciudadanos favorecería si fuera informado y racional por completo. Considera que el objetivo definitorio de la democracia es uno diferente: que las decisiones colectivas sean hechas por instituciones políticas cuya estructura, composición, y prácticas tratan a todos los miembros de la comunidad, como individuos, con igual preocupación
y respeto. Esta versión alterna del objetivo de la democracia, es verdad que, demanda mucho de la misma estructura del gobierno como la premisa mayoritaria lo hace. Requiere que las decisiones políticas día a día sean hechas por oficiales que han sido electos en elecciones populares. Pero la concepción constitucional exige que estos procedimientos democráticos procedan de una preocupación por el estatus igual de ciudadanos, y no de un compromiso con las metas de la regla de la mayoría. De esta manera no ofrece una razón de por qué algún procedimiento no-mayoritario no deba ser empleado en ocasiones especiales cuando esto protege mejor o realza el estatus igual que ella declara que es la esencia de la democracia, y no acepta que estas excepciones sean una causa de remordimiento moral.
La concepción constitucional de democracia, en pocas palabras, tiene la siguiente actitud hacia el gobierno mayoritario. La democracia significa gobierno sujeto a condiciones --podríamos llamar a estas las condiciones “democráticas”-- del estatus igual para todos los ciudadanos. Cuando las instituciones mayoritarias proporcionan y respetan las condiciones democráticas, entonces los veredictos de estas instituciones deben ser aceptados por todos por esa razón. Pero cuando no lo son, o cuando su previsión o respeto es defectuoso, no puede haber objeción, en el nombre de la democracia, a otros procedimientos que las protegen y respetan mejor. Las condiciones democráticas incluye claramente, por ejemplo, un requisito que las oficinas públicas deben en principio estar abiertas a miembros de todas razas y grupos en términos iguales. Si alguna ley previera que solamente miembros de una raza fueran elegibles para oficinas públicas, entonces no habría un costo moral --ningún asunto para remordimiento moral-- si una corte que disfruta del poder lo usara bajo una constitución válida para eliminar esa ley como inconstitucional. Eso sería presumiblemente una ocasión en la cual la premisa mayoritaria fuera desacatada, pero aunque este es un asunto de pesar de acuerdo con la concepción mayoritaria de democracia, no lo es de conformidad con la concepción constitucional. Por supuesto, que puede ser controversial qué las condiciones democráticas, en detalle, son en realidad, y si una ley particular las ofende. Pero, de acuerdo con la concepción constitucional, sería una petición de
principio el objetar a una práctica que asigna esas cuestiones controversiales a la decisión final de una corte, sobre la base de que esa práctica no es democrática, porque esa objeción asume que las leyes en cuestión respetan las condiciones democráticas, y ese es el meollo de la controversia.
Espero que esté claro que la premisa mayoritaria ha tenido un potente --si acaso desapercibido-- agarre en la imaginación de los académicos y abogados constitucionalistas estadounidenses. Sólo esta diagnosis explica la visión casi unánime que he descrito: que el control de constitucionalidad (judicial review)* compromete a la democracia, así que las
preguntas centrales de la teoría constitucional deben ser sí y cuándo ese compromiso está justificado. Esa opinión es la hija de la concepción mayoritaria de democracia, y por lo tanto la nieta de la premisa mayoritaria. Provoca la búsqueda sin sentido que he descrito, por una estrategia interpretativa “intermedia” entre la lectura moral y el originalismo, e incita a distinguidos teóricos a construir epiciclos ptolomeicos al tratar de reconciliar la práctica constitucional con los principios mayoritarios.
De este modo un complejo asunto de moralidad política --la validez de la premisa mayoritaria-- está de hecho en el corazón del amplio argumento constitucional. El argumento permanecerá confundido hasta que ese asunto sea identificado y tratado. Podríamos hacer una pausa para prestar atención a que tan influyente la premisa mayoritaria ha sido en otros importantes debates políticos, incluida la apremiante discusión nacional acerca de la reforma de las campañas electorales. Esta discusión ha sido por mucho dominada por la presunción que la democracia es perfeccionada cuando sirve mejor a la premisa mayoritaria --cuando es diseñada más seguramente para producir decisiones colectivas que corresponden a las preferencias de la mayoría. La desafortunada decisión de la Corte Suprema en Bucley v. Valeo, por ejemplo, la cual anuló leyes que limitaban lo que individuos ricos podían gastar en campañas políticas, estaba basada en una teoría de la libertad de expresión que tiene sus orígenes en esa opinión de la
democracia.12 De hecho la degeneración de la democracia que ha sido tan vívida en elecciones
recientes no puede ser parada hasta que desarrollemos una versión más sofisticada de qué la democracia significa.
En la mayor parte del resto de este capítulo evaluaré argumentos pro y contra la premisa mayoritaria. Sin embargo, no consideraré, pero sólo lo mencionaré ahora, un argumento sencillamente inadecuado a favor que temo que ha tenido una fuerza considerable. Este comienza en una forma elegante del escepticismo moral que insiste que los valores y principios morales no pueden ser objetivamente verdaderos, sino tan sólo representan una concatenación poderosa de egoísmo o gusto, o interés de clase o de raza o de género. De ser así, continúa el argumento, entonces los jueces que afirman haber descubierto la verdad moral son engañados, y el único proceso político justo es uno que deja el poder en el pueblo. Este argumento es doblemente falaz. Primero, puesto que su conclusión, favorable a la premisa mayoritaria, es en sí una pretensión moral, se contradice a sí misma. Segundo, por las razones que he tratado de explicar en otra parte, la forma elegante del escepticismo es incoherente.*
En realidad los más poderosos argumentos a favor de la premisa mayoritaria son ellos mismos argumentos de moralidad política. Ellos pueden ser distinguidos y agrupados bajo las tres virtudes revolucionarias del siglo dieciocho --igualdad, libertad, y comunidad-- y son estas ideas políticas más básicas las que debemos explorar ahora. Si la premisa puede ser sostenida, esto debe ser porque está sostenida por la mejor concepción de al menos uno y quizás todos estos ideales. Debemos ir detrás de la democracia para considerar, a la luz de estas virtudes y valores más profundos, qué concepción de democracia --la concepción mayoritaria que está fundada en la premisa mayoritaria o la concepción constitucional que la rechaza-- es más sólida. Pero necesitaremos primero de otra importante distinción, y la haré a continuación.
12 Buckley v. Valeo, 424 U.S. 1 (1976). Más adelante en esta Introducción, alego que el auto-gobierno
democrático puede ser alcanzado solamente a través de un proceso político que es deliberativo en una forma que permitir un gasto ilimitado en campañas políticas, en particular para propaganda política en televisión, subvierte. En un artículo próximo intitulado “Television and Democracy”, argumento que la decisión Buckley debería por lo tanto ser reconsiderada, como inconsistente con el mejor entendimiento de qué la democracia estadounidense es. [... (N. del T.)]
Nosotros el pueblo
Decimos que una democracia el gobierno es por el pueblo; queremos decir que la gente hace cosas colectivamente --elegir líderes, por ejemplo-- que ningún individuo hace o puede hacer solo. Sin embargo, hay dos clases de acción colectiva --la estadística y la comunal-- y nuestra visión de la premisa mayoritaria podría bien convertirse en qué clase de acción colectiva consideramos que el gobierno democrático requiere.
La acción colectiva es estadística cuando lo que el grupo hace es sólo un asunto de alguna función, extensa o específica, de lo que los miembros individuales del grupo hacen por sí mismos, esto es, sin ningún sentido de hacerlo como un grupo. Podríamos decir que ayer el mercado de intercambio de divisas extranjeras (foreign exchange market) llevó a la baja el precio del dólar. Esto es ciertamente una clase de acción colectiva: sólo la acción combinada de un amplio grupo de banqueros y corredores podría afectar el mercado de intercambio de divisas extranjeras en alguna forma sustancial. Pero nuestra referencia a una entidad colectiva, el mercado cambiario, no apunta a ninguna entidad real. Podríamos, sin cambiar nuestro significado, hacer una afirmación abiertamente estadística en su lugar: que los efectos combinados de las transacciones cambiarias individuales fueron responsables de la baja del precio del dólar al cierre de las operaciones.
Sin embargo, la acción colectiva es comunal cuando no puede ser reducida sólo a alguna función de acción individual, cuando presupone una especial, distinta, agencia colectiva. Es un asunto de individuos que actúan juntos en una forma que unen sus acciones separadas dentro de un nuevo acto, unificado, que es en conjunto suyo. El familiar pero emocionalmente poderoso ejemplo de culpabilidad colectiva proporciona una muy útil ilustración. Muchos alemanes (incluso aquellos nacidos después de 1945) se sienten responsables por lo que Alemania hizo, no solamente por lo que otros alemanes hicieron. Su sentido de responsabilidad asume que ellos mismos estaban conectados al terror nazi en alguna forma, porque pertenecen a la nación que cometió esos crímenes. Aquí hay un ejemplo más agradable. Una orquesta puede tocar una
sinfonía, a pesar de que ningún músico en lo singular puede, pero este no es meramente un caso de acción colectiva estadística porque es esencial para una interpretación orquestal exitosa no basta que cada músico toque una partitura apropiada, al sincronizar su ejecución como el director instruye, sino que los músicos toquen como una orquesta, cada uno al intentar hacer una contribución a la realización del grupo, y cada uno al tomar parte de una responsabilidad colectiva por ello. La actuación de un equipo de fútbol americano puede ser acción colectiva comunal en la misma forma.
Ya he distinguido dos concepciones de democracia: la mayoritaria y la constitucional. La primera acepta y la segunda rechaza la premisa mayoritaria. La diferencia entre la acción colectiva estadística y la comunal nos permite esbozar una segunda distinción, esta vez entre dos lecturas de la idea de la democracia como el gobierno por “el pueblo”. (Consideraré dentro de poco la conexión entre estas dos distinciones.) La primera lectura es una estadística: que en una democracia las decisiones políticas son hechas de conformidad con los votos o deseos de alguna función --una mayoría o pluralidad-- de ciudadanos individuales. La segunda es una lectura comunal: que en una democracia las decisiones políticas son tomadas por una entidad distinta --el pueblo como tal-- en vez de por cualquier grupo de individuos uno tras otro. La idea de ROUSSEAU del gobierno por la voluntad general es un ejemplo de comunal más que de concepción estadística de democracia. La lectura estadística del gobierno por el pueblo es mucho más familiar en la teoría política estadounidense. La lectura comunal suena misteriosa y puede además sonar peligrosamente totalitaria. Si es así, mi referencia a ROUSSEAU no habrá apaciguado la sospecha. Sin embargo, alegaré en las próximas dos secciones que el supuestamente más poderoso argumento a favor de la premisa mayoritaria presupone la lectura moral. La presuponen pero la traicionan.
¿Subestima el constitucionalismo a la libertad?
La premisa mayoritaria insiste que algo de importancia moral está perdido o comprometido cuando una decisión política contradice lo que la mayoría de los ciudadanos preferiría o juzgaría
correcto si reflexionaran sobre la base de información adecuada. Debemos tratar de identificar ese costo moral. ¿Qué es lo que está perdido o comprometido? Mucha gente piensa que la respuesta es: igualdad. Consideraré esa respuesta aparentemente natural dentro de poco, pero comienzo con una sugerencia diferente, la cual es que cuando las provisiones constitucionales deshabilitadoras, como aquellas que encontramos en la Declaración de Derechos, limitan lo que una mayoría puede promulgar, el resultado es que comprometen la libertad de la comunidad.13
Esa sugerencia simplemente apela a lo que Isaiah BERLIN y otros han llamado positiva como diferente de la libertad negativa, y lo que Benjamín CONSTANT describió como la libertad de los antiguos como distinta de la de los modernos. Es la clase de libertad que los estadistas y revolucionarios y terroristas y humanitarios tienen en mente cuando insisten que la libertad debe incluir un derecho de “auto-determinación” o el derecho del “pueblo” de gobernarse por sí mismos. Ya que la sugestión de que los derechos constitucionales comprometen la libertad apela a la positiva en lugar de a la libertad negativa, se podría decir que las dos clases de libertad se miden una a la otra. El constitucionalismo, en esta perspectiva, protege las libertades “negativas”, como la libertad de expresión y de “privacidad”, en detrimento de las libertades “positivas” de auto-determinación.
Sin embargo, esto significa que este argumento de la libertad que estamos considerando debe estar basado en una lectura comunal en vez de estadística del gobierno por el “pueblo”. En la lectura estadística, el control individual acerca de las decisiones colectivas que afectan su vida es medido por el poder, de uno mismo, para influenciar el resultado, y en una democracia el poder de cualquier individuo sobre las decisiones nacionales es tan pequeño que las constricciones constitucionales no pueden ser consideradas como para disminuirlo lo suficiente para contar como objetable por esa razón. Por el contrario, las restricciones sobre la mayoría bien podrían expandirse al control de cualquier individuo en particular de su propio destino. Sin embargo, en la lectura comunal la libertad es una cuestión no de cualquier relación entre el gobierno y toda la
13 Véase, por ejemplo, Jürgen HABERMAS, “Reconciliation through the Public Use of Reason: Remarks on
ciudadanía entendida colectivamente. La libertad positiva, así entendida, es el estado de cosas cuando “el pueblo” gobierna a sus oficiales, al menos en el análisis final, más que viceversa, y esa es la libertad que se dice que es comprometida cuando la mayoría es prevenida de asegurar su voluntad.
Discuto esta defensa de la premisa mayoritaria primero porque es emocionalmente más poderosa. La auto-determinación es el más potente --y peligroso-- ideal de nuestro tiempo. El pueblo fervientemente quiere ser gobernado por un grupo no solamente al que pertenecen, sino con el cual ellos se identifican en alguna forma particular. Quieren ser gobernados por miembros de la misma religión o raza o nación o comunidad lingüística o estado-nación histórico en lugar de por cualquier otro grupo, y consideran a una comunidad política que no satisface esta demanda como una tiranía, sin importar qué tan justa y satisfactoria de otra manera sea.
Este es parcialmente un asunto de egoísmo estricto. El pueblo cree que las decisiones hechas por el grupo cuya mayor parte de miembros comparten sus valores serán mejores decisiones para ellos. No obstante, el gran poder del ideal descansa más hondo. Descansa en convicciones articuladas a medias acerca de cuando la gente es libre, porque se gobiernan a sí mismos, a pesar del hecho de que en un sentido estadístico, como individuos, no son libres, porque deben ceder al deseo de otros. Para nosotros los modernos, la clave para la libertad de los antiguos yace en la democracia. Como John Kenneth GALBRAITH ha dicho “Cuando la gente pone sus boletas en las urnas, ellos están, por ese acto, inoculados en contra del sentimiento de que el gobierno no es suyo. Aceptan entonces, en alguna medida, que sus errores son errores suyos, sus aberraciones son aberraciones suyas, que cualquier revuelta será en contra de ellos.”14
Pensamos que somos libres cuando aceptamos la voluntad de una mayoría en lugar de nuestra propia, pero no cuando cedemos ante la perdición de un monarca o la ___ (ukase) de una aristocracia cualquiera sea por sangre o confianza o destreza. No es difícil ver a la judicatura como una aristocracia que reclama su dominio. Learned HAND describió a los jueces que apelan a
