La causal sexta de divorcio del artículo 110 del código civil y el iteres superior del niño

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(1)Universidad Regional Autónoma de los Andes. Universidad Católica de Cuenca. Facultad de Jurisprudencia. Tesis previa a la obtención del título de Magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil. LA CAUSAL SEXTA DE DIVORCIO DEL ARTÍCULO 110 DEL CÓDIGO CIVIL Y EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Autor:. Abg. Christian Patricio García Reino. Tutores:. Dra. Oly Alvarez Gavilanes Dr. Marcelo Robayo Campaña. 2015.

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(4) DEDICATORIA. A mis Padres, ejemplo de sacrificio, amor, constancia y perseverancia.. A mi Esposa, por su apoyo incondicional y su amor..

(5) AGRADECIMIENTO. Agradezco a las Universidades Católica de Cuenca y UNIANDES,. por. permitirme. aumentar. mis. conocimientos para brindar una asesoría y mis servicios profesionales de acuerdo al avance del Derecho..

(6) ÍNDICE GENERAL. CERTIFICACIÓN DE TUTORES DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE LA TESIS DEDICATORIA AGRADECIMIENTO ÍNDICE GENERAL RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1 CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO 1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN ......................... 6 1.1.1.- La Familia ............................................................................................................... 6 1.1.1.1.- Definición ............................................................................................................ 6 1.1.1.2.- Evolución ............................................................................................................. 7 1.1.1.3.- Historia................................................................................................................. 9 1.1.1.4.- La familia en la Constitución de la República ................................................... 14 1.1.1.5.- Importancia social .............................................................................................. 15 1.2.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS .................................................... 17 1.2.1.- El Matrimonio ....................................................................................................... 17 1.2.1.1.- Definición .......................................................................................................... 17 1.2.1.2.- Requisitos........................................................................................................... 29 1.2.1.3.- Matrimonio y familia ......................................................................................... 30 1.2.1.4.- Situación de los menores de edad en el matrimonio .......................................... 32 1.2.1.5.- Derechos y obligaciones de la familia a los hijos .............................................. 33 1.2.2.- El Divorcio ............................................................................................................ 34 1.2.2.1.- Definición .......................................................................................................... 34 1.2.2.2.- Causas ................................................................................................................ 37 1.2.2.3.- Efectos familiares .............................................................................................. 39 1.2.2.4.- Situación de los menores de edad ante el divorcio ............................................ 40 1.3.- VALORACIÓN CRÍTICA DE LOS CONCEPTOS PRINCIPALES .................... 42.

(7) 1.3.1.- Impugnación de la Paternidad............................................................................... 42 1.3.1.1.- Sujetos ................................................................................................................ 42 1.3.1.2.- Objetos ............................................................................................................... 42 1.3.1.3.- Causal................................................................................................................. 43 1.3.1.4.- La impugnación de la paternidad dentro del matrimonio .................................. 44 1.3.2.- Niños, niñas y adolescentes .................................................................................. 46 1.3.2.1.- La Constitución de la República y las garantías y derechos de los niños, niñas y adolescentes...................................................................................................................... 46 1.3.2.2.- La situación de padres frente a los intereses de niños, niñas y adolescentes. .... 50 1.4.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 53 CAPÍTULO II MARCO METODOLÓGICO 2.1.- Caracterización ........................................................................................................ 54 2.2.- Métodos y Metodología ........................................................................................... 54 2.3.- Propuesta del Investigador ....................................................................................... 56 2.4.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 57 CAPÍTULO III RESULTADOS DE LA INVESTIGACIÓN 3.1.- Análisis de los resultados finales de la investigación .............................................. 58 3.2.- Anteproyecto de Ley Reformatoria al Código Civil ................................................ 69 3.3.- Conclusiones parciales del capítulo ......................................................................... 72 CONCLUSIONES GENERALES ................................................................................... 73 RECOMENDACIONES .................................................................................................. 75 BIBLIOGRAFÍA.

(8) RESUMEN EJECUTIVO. El Código Civil al establecer como causal de divorcio el hecho de que de a luz la mujer durante el matrimonio un hijo concebido antes y contra cuya paternidad haya reclamado el marido, obteniendo sentencia positiva, atenta contra el principio del interés superior del menor.. La ley en la causal sexta del artículo 110, exige probar que el hijo ha sido concebido antes del matrimonio y que el marido haya impugnado la paternidad de ese niño y haya obtenido sentencia ejecutoriada que declare que el niño no es su hijo.. Por ello dentro de la investigación, la línea de investigación es la Administración de Justicia. La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. En cuanto a la metodología, la presente investigación fue de modalidad cuali – cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación fue descriptiva por cuanto se analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.. La metodología investigativa integra métodos, técnicas e instrumentos para aplicarlos en el proceso de investigación y lograr los objetivos propuestos. La selección de los métodos y técnicas ha permitido la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación, utilizando para ello los resultados obtenidos de la Encuesta a los Abogados en libre ejercicio y de la Entrevista a los Jueces de lo Civil.. Finalmente, se presenta la propuesta de un anteproyecto de ley reformatorio al Código Civil para la derogación de la causal sexta del artículo 110 del Código Civil, de tal manera que se garantice a través de la reforma el interés superior del niño, niña y adolescente..

(9) ABSTRACT. The Civil Code, which establishes as grounds for divorce that women give birth during marriage a child conceived before and against whose paternity has claimed the husband, obtaining positive, violates the principle of the best interests of the lesser sentence.. The law on the causal sixth section 110, requires proof that the child was conceived before marriage and the husband has challenged the paternity of the child and has obtained final judgment declaring that the child is not his son.. Therefore in the research, the research is the Administration of Justice. The methodology integrates research methods, techniques and tools for application in the research process and achieve the objectives.. In terms of methodology, this research was qualitative method - qualitative quantitative predominance, the type of research was descriptive because the legal phenomenon, its manifestations and components are analyzed.. The methodology integrates research methods, techniques and tools for application in the research process and achieve the objectives. The selection of methods and techniques has allowed the application of instruments, interpretation of results and sustainability of the road to the proposed research, using the results of the survey to lawyers in private practice and Interview Judges Civil.. Finally, a proposed bill to reform school Civil Code for the repeal of the causal sixth Article 110 of the Civil Code, so as to ensure through reforming the interests of children and adolescents is presented..

(10) INTRODUCCIÓN. Resulta evidente que si el Código Civil al establecer como causal de divorcio el hecho de que de a luz la mujer durante el matrimonio un hijo concebido antes y contra cuya paternidad haya reclamado el marido, obteniendo sentencia positiva, se está atentando contra el principio del interés superior del menor.. Este tema ha generado interés en varios investigadores, En la investigación realizada por Jaime Couso en el año 2004, en Buenos Aires investiga sobre ―Más acá del Interés Superior del Niño‖ y arriba la siguiente conclusión:. "la importancia de referir el interés superior del niño a la visión que el propio niño tiene, como titular de los derechos que están en juego, sobre sus propios intereses. En los casos difíciles, normalmente las alternativas de resolución son todas costosas y riesgosas: todas ellas involucran en alguna medida un sacrificio de algún interés del niño y el riesgo de sacrificios y perjuicios mayores"1. Según Acedo y Pérez, en Zaragoza en el año 2009, investiga en su obra ―El Divorcio en el Derecho Iberoamericano‖ sobre el tema y llega a la siguiente conclusión:. "en otros países se enuncia entre las causales el hecho de que la mujer de a luz durante el matrimonio, a un hijo concebido antes de su celebración, siempre que el marido no haya tenido conocimiento del embarazo antes del matrimonio‖2.. Estos autores realizaron la investigación y concluyen en que el problema sobre el hecho de que la mujer dé a luz antes del divorcio un hijo concebido mientras estaba casada pero que biológicamente no es de su marido, caso que se encuentra incluida en la causal sexta del divorcio en el Código Civil ecuatoriano, no es procedente y por lo tanto, debería ser reformada, por lo que este investigador, pretende demostrar la existencia del problema en. 1. Vargas Pavez, Macarena. Mediación Obligatoria: Algunas razones para justificar su incorporación. Rev. derecho (Valdivia), dic. 2008, vol.21, no.2, p.183-202 2 Acevedo, Ángel; Pérez Leonardo. El Divorcio en el Derecho Iberoamericano. Editorial Reus, Mendoza, Argentina. 2010.. 1.

(11) el proceso civil en Ecuador y buscando como objetivo del desarrollo de la investigación, en proponer una solución jurídica a la problemática planteada.. Todas estas investigaciones sirven de referente a la presente investigación.. El planteamiento del problema surge con respecto a los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y menos todavía por el interés superior, en el que se enmarca el derecho a la identidad por la disposición de ir contra la seguridad jurídica.. Atenta contra el derecho de las mujeres y a la seguridad familiar, se atenta contra el derecho de naciturus, o centro del derecho el recién nacido, de tener una identidad, de acuerdo al matrimonio que se rompe con el divorcio.. Como todo sabemos, el proceso de embarazo, desde el momento de la concepción hasta el nacimiento es de nueve meses, de suerte que si una mujer recién casada da a luz a un hijo antes de este período, obvio es concluir que ha sido concebido con antelación a la fecha del matrimonio, salvo el caso de alumbramiento de un niño prematuro, que puede acontecer hasta los siete meses. si el niño nace antes de esta fecha, se presentan dos casos inobjetables: o el niño es hijo del cónyuge con el que ha contraído matrimonio y con quien ha mantenido relaciones sexuales anteriormente, o simplemente, el padre del niño es un tercero con quien la cónyuge ha tenido relaciones antes del matrimonio.. La ley en esta causal exige probar que el hijo ha sido concebido antes del matrimonio y que el marido haya impugnado la paternidad de ese niño y haya obtenido sentencia ejecutoriada que declare que el niño no es su hijo.. En la práctica, la prueba de esta causal supone un imposible jurídico dado que la impugnación de la paternidad tiene que ventilarse en un juicio cuya resolución toma mucho tiempo dado la lentitud de los trámites judiciales.. Como ahora es factible a través de los exámenes de ADN establecer la identidad real de una persona que ya no tiene razón de ser la exigencia de este trámite judicial tan largo sino que bien podría el mismo juez que conoció el divorcio receptar este tipo de pruebas. 2.

(12) También el marido puede aportar como prueba la imposibilidad física de haber tenido acceso a la mujer antes del matrimonio, por ejemplo si ha estado en el exterior o en un lugar distinto a la residencia de la mujer que imposibilite tal relación, este caso así como el adulterio probado durante la época en que pudo efectuarse la concepción serían causas suficientes para dar paso a esta causal.. Se formula el problema así: El Código Civil al establecer como causal de divorcio el hecho de que de a luz la mujer durante el matrimonio un hijo concebido antes y contra cuya paternidad haya reclamado el marido, obteniendo sentencia positiva, atenta contra el principio del interés superior del menor.. El objeto de investigación es el Derecho Civil y el campo de acción la causal sexta del divorcio del Art. 110 del Código Civil y el interés superior del niño.. La línea de investigación es la Administración de Justicia.. El objetivo general es elaborar un anteproyecto de Ley reformatoria al Código Civil que derogue la causal sexta del artículo 110 del Código Civil para garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente.. Los objetivos específicos fueron:. 1). Fundamentar teóricamente la familia, el matrimonio, el divorcio, impugnación de. paternidad, derechos del niño, niña y adolescente, derecho comparado. 2). Determinar la necesidad de una reforma que derogue la causal sexta del artículo. 110 del Código Civil. 3). Elaborar los componentes de la propuesta.. La idea a defender fue que mediante un anteproyecto de ley reformatorio al Código Civil que derogue la causal sexta del artículo 110 del Código Civil, se garantizará el interés superior del niño, niña y adolescente.. 3.

(13) La variable independiente se planteó como el Anteproyecto de Ley reformatorio al Código Civil que derogue la causal sexta del artículo 110 del Código Civil; y la variable dependiente fue Garantizar el interés superior del niño, niña y adolescente.. La justificación de la investigación se basó en la importancia de realizar el estudio sobre el tema seleccionado, dando énfasis en la perspectiva de la Legislación Ecuatoriana frente a lo necesario que resulta el matrimonio para crear nexos y vínculos jurídicos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales; en la actualidad sin embargo, son muchos los casos en los que la finalidad del matrimonio para constituir un vínculo habitual con vocación de permanencia no del todo hasta que ―la muerte los separe‖ y se presentan las demandas de divorcio. En cuanto a la metodología, la presente investigación fue de modalidad cuali – cuantitativa con predominio cualitativo, el tipo de investigación fue descriptiva por cuanto se analizó el fenómeno jurídico, sus manifestaciones y componentes.. La metodología investigativa integró métodos, técnicas e instrumentos aplicados en el proceso de investigación y lograr así confirmar los objetivos propuestos. Se utilizaron los siguientes métodos teóricos: Histórico – Lógico, para describir la evolución histórica del problema de investigación. Además se aplicaron los Métodos Analítico, Sintético, Inductivo, Deductivo y de Modelación.. La selección de los métodos y técnicas permitió la aplicación de los instrumentos, la interpretación de resultados y la viabilidad del camino hacia la propuesta de la investigación.. Para una mejor lectura y comprensión del problema planteado, la tesis se encuentra dividida en tres capítulos:. Capítulo I. Marco Teórico, en el cuál se ha hecho la revisión doctrinaria y jurídica del tema en estudio, recogiendo las principales posturas de grandes juristas, lo que ha aportado el referente bibliográfico de la investigación. 4.

(14) Capítulo II: Marco Metodológico y Planteamiento de la Propuesta, dentro de este capítulo se han presentado el método, la técnica y el instrumento que han servido para la recolección de la información de la población y muestra participante; de igual forma, se ha descrito cuál es el procedimiento para plantear la propuesta de reforma como se especificó en el objetivo general y la idea a defender.. Capítulo III: Resultados de la Investigación, se han presentado en forma estadística, con la respectiva interpretación y análisis los datos obtenidos a través de los instrumentos de investigación de campo, para luego proponer el Anteproyecto de Reforma.. El presente trabajo tiene un importante aporte teórico que deja atrás los viejos moldes moralistas que caracterizan al individualismo de nuestro Código Civil que por falta de la sistematización del Código de Familia, se refleja en el ámbito familiar, de sus componentes y especialmente del niño o niña que se ha creado, cierto o no determinado la identidad. Nuestra teoría defiende el principio superior del niño por encima de la realidad biológica de los progenitores, cuyo descubrimiento pueden crear y de hecho han creado situaciones que afectan al niño y le estigmatizan.. La teoría una vez convertida en norma tiene una gran significación práctica en la realidad que garantiza el equilibrio emocional y la salud mental del niño que se desenvolvía en un ambiente familiar considerado su hijo natural de ambos padre y madre. Por tanto la práctica de esta teoría se justifica en el sentido de que se prioriza el interés superior del niño y se garantiza su desarrollo sin que tenga que sufrir los trastornos que significaría el divorcio de sus padres por ser hijo natural de uno de ellos.. Por efecto natural de la aplicación práctica nuestra teoría desde un punto de vista doctrinario constituye una novedad científica que transforma la institución del divorcio, la misma que debe conservarse a bases de sus causales como la sexta del artículo 110 del Código Civil porque científicamente atenta contra la integridad del niño y su interés superior.. 5.

(15) CAPÍTULO I MARCO TEÓRICO. 1.1.- ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL OBJETO DE INVESTIGACIÓN. 1.1.1.- La Familia. 1.1.1.1.- Definición. El término familia procede del latín famīlia, "grupo de siervos y esclavos patrimonio del jefe de la gens", a su vez derivado de famŭlus, "siervo, esclavo", que a su vez deriva del osco famel.3 El término abrió su campo semántico para incluir también a la esposa e hijos del pater familias, a quien legalmente pertenecían, hasta que acabó remplazando a gens. Tradicionalmente se ha vinculado la palabra famŭlus, y sus términos asociados, a la raíz fames («hambre»), de forma que la voz se refiere, al conjunto de personas que se alimentan juntas en la misma casa y a los que un pater familias tiene la obligación de alimentar.. La familia, según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural, universal y fundamental de la sociedad, tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.4 Los lazos principales que definen una familia son de dos tipos: vínculos de afinidad derivados del establecimiento de un vínculo reconocido socialmente, como el matrimonio —que, en algunas sociedades, sólo permite la unión entre dos personas mientras que en otras es posible la poligamia—, y vínculos de consanguinidad,. 3. Enciclopedia Británica en Español. La Familia: Concepto, Tipos y Evolución. 2009. En: http://cvonline.uaeh.edu.mx/Cursos/BV/S0103/Unidad%204/lec_42_LaFam_ConcTip&Evo.pdf. 4 Instituto de Ciencias para el Matrimonio y la Familia. Familia y Derechos Humanos. Facultad de Derecho Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo. Chiclayo. Perú. 6.

(16) como la filiación entre padres e hijos o los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre. También puede diferenciarse la familia según el grado de parentesco entre sus miembros.. No hay consenso sobre la definición de la familia. La familia nuclear, fundada en la unión entre hombre y mujer, es el modelo principal de familia como tal, y la estructura difundida mayormente en la actualidad. Las formas de vida familiar son muy diversas, dependiendo de factores sociales, culturales, económicos y afectivos. La familia, como cualquier institución social, tiende a adaptarse al contexto de una sociedad.. 1.1.1.2.- Evolución. La familia supone por un lado una alianza, el matrimonio, y por el otro una filiación, los hijos.. Según expone Claude Lévi-Strauss, la familia tiene su origen en el establecimiento de una alianza entre dos o más grupos de descendencia a través del enlace matrimonial entre dos de sus miembros5. La familia está constituida por los parientes, es decir, aquellas personas que por cuestiones de consanguinidad, afinidad, adopción u otras razones diversas, hayan sido acogidas como miembros de esa colectividad.. Las familias suelen estar constituidas por unos pocos miembros que suelen compartir la misma residencia. Dependiendo de la naturaleza de las relaciones de parentesco entre sus miembros, una familia puede ser catalogada como familia nuclear o familia extensa. El 5. La Familia. En: http://juridicoestudios.blogspot.com/2012/03/primer-tema-familia.html. 7.

(17) nacimiento de una familia generalmente ocurre como resultado de la fractura de una anterior o de la unión de miembros procedentes de dos o más familias por medio del establecimiento de alianzas matrimoniales o por otro tipo de acuerdos sancionados por la costumbre o por la ley.. La integración de los miembros de la familia, como en el caso de los grupos de parentesco más amplios como los linajes, se realiza a través de mecanismos de reproducción sexual o de reclutamiento de nuevos miembros. Si se considerara que la familia debe reproducirse biológicamente, no podrían conceptualizarse como «familias» aquellos grupos donde Ego o su consorte (o ambos) están incapacitados de reproducirse biológicamente.. En estos casos, la función reproductiva se traslada a los mecanismos de reclutamiento socialmente aceptables —como la adopción—. El reclutamiento de nuevos miembros de una familia garantiza su trascendencia en un grupo amplio que en Occidente se ha debilitado conforme se fortalecen las instituciones especializadas en la educación de los niños más pequeños.6 Esto ha sido motivado, entre otras cosas, por la necesidad de incorporación de ambos progenitores en el campo laboral, lo que lleva en algunas ocasiones a delegar esta función en espacios como las guarderías, el sistema de educación preescolar y, finalmente, en la escuela. Sin embargo, este fenómeno no se observa en todas las sociedades; existen aquellas donde la familia sigue siendo el núcleo formativo por excelencia.. Por otra parte, la mera consanguinidad no garantiza el establecimiento automático de los lazos solidarios con los que se suele caracterizar a las familias. Si los lazos familiares 6. Ibídem.. 8.

(18) fueran equivalentes a los lazos consanguíneos, un niño adoptado nunca podría establecer una relación cordial con sus padres adoptivos, puesto que sus "instintos familiares" le llevarían a rechazarlos y a buscar la protección de los padres biológicos. Los lazos familiares, por tanto, son resultado de un proceso de interacción entre una persona y su familia (lo que quiera que cada sociedad haya definido por familia: familia nuclear o extensa; familia monoparental o adoptiva, etc.). En este proceso se diluye un fenómeno puramente biológico: es también y, sobre todo, una construcción cultural, en la medida en que cada sociedad define de acuerdo con sus necesidades y su visión del mundo lo que constituye una «familia».. 1.1.1.3.- Historia. Antropólogos y sociólogos han desarrollado diferentes teorías sobre la evolución de las estructuras familiares y sus funciones. Según éstas, en las sociedades más primitivas existían dos o tres núcleos familiares, a menudo unidos por vínculos de parentesco, que se desplazaban juntos parte del año pero que se dispersaban en las estaciones con escasez de alimentos. La familia era una unidad económica: los hombres cazaban mientras que las mujeres recogían y preparaban los alimentos y cuidaban de los niños. En este tipo de sociedad era normal el infanticidio (muerte dada violentamente a un niño de corta edad) y la expulsión del núcleo familiar de los enfermos que no podían trabajar.7. Después de la Reforma protestante en el siglo XVI, el carácter religioso de los lazos familiares fue sustituido en parte por el carácter civil. La mayor parte de los países. 7. Enciclopedia Británica en Español. La Familia: Concepto, Tipos y Evolución. 2009. http://cvonline.uaeh.edu.mx/Cursos/BV/S0103/Unidad%204/lec_42_LaFam_ConcTip&Evo.pdf. 9. En:.

(19) occidentales actuales reconocen la relación de familia fundamentalmente en el ámbito del derecho civil, y no es sino hasta el siglo XVIII que incorporan el concepto de infancia actual:. Desde una perspectiva biológica, niñez y adultez son distintas. Sin embargo, estas diferencias estarán socialmente dadas por las concepciones que existan respecto de ellos, por los desafíos que se les planteen, por las tareas que se espera que cumplan o por los comportamientos que se supone deben tener, entre otros aspectos. Además, estas concepciones tendrán diferencias, muchas veces sustantivas, de sociedad en sociedad, en determinados momentos históricos y según sea el grupo cultural. (...) Desde ―ritos de pasaje‖8 que hacen explícito, a través de un acto social, el paso de una etapa a otra, sin embargo, su caracterización y exigencias tampoco son homogéneas. En la cultura occidental, la niñez como construcción cultural sólo surge alrededor del siglo XVIII, consolidándose posteriormente.. UNESCO: Participación de las familias en la educación infantil latinoamericana. Estos cambios se producen en el contexto de la Revolución industrial. Por un lado, las nuevas tecnologías hacen posible el trabajo de niños y jóvenes y, por otro, los cambios en la esperanza de vida hacen que los menores adquieran un mayor valor en términos de protección a los adultos mayores. De esta forma la familia, que era entendida como una sociedad que aseguraba la supervivencia de sus miembros y no como un espacio de afecto, comienza a tomar el concepto actual, principalmente por la acción de educadores cristianos: 8. La Familia. En: http://juridicoestudios.blogspot.com/2012/03/primer-tema-familia.html. 10.

(20) (...) La familia entendida como espacio de cuidado de los niños y niñas, de preocupación por su bienestar, y el infante como un ser distinto del adulto, con características propias. Como señala Ochoa, en cada año en París eran amamantados por sus madres. Otros mil recién nacidos, los niños de las familias privilegiadas, eran amamantados por nodrizas fuera de París. Muchos morían ante lo que hoy consideraríamos indiferencia de los padres, quienes frecuentemente ignoraban el paradero de sus hijos. 9. UNESCO: Participación de las familias en la educación infantil latinoamericana. Por su parte, otros autores contemporáneos sostienen que el esquema de familia predominante en las sociedades industrializadas tiene también una base utilitaria, al permitir la transmisión de capitales económicos, simbólicos y sociales. Según estos autores, la familia que se tiende a considerar como "natural" es un constructo de invención reciente y que puede desaparecer en forma más o menos rápida10. El fenómeno subyacente en este razonamiento es que las palabras no sólo hablan de la "realidad" sino que le otorgan significado y, por tanto, el definir algo como "normal" es un proceso no neutral que fomenta lo que se define como tal:. Lo que distingue a nuestras sociedades industrializadas de las sociedades exóticas [es] el hecho de que nuestros grupos sociales se reclutan menos sobre la base del parentesco que sobre las clases de edad, la clase social, la afinidad amical, el lugar de trabajo, el ejercicio del ocio, etcétera", apunta por ejemplo la etnóloga francesa, Martine Segalen. (...) Segalen afirma que el grupo doméstico antiguo, del cual no existe un único tipo sino varios, "es tan. 9. Ferreyra Loaiza, Raymundo. Familia (UNESCO), 2009. En: http://ctsvray.blogspot.com/2009/10/familiaunesco.html 10 Ferraro, Paola; Patiño, Mario. Familia: De la construcción del concepto a la del discurso. Universidad Nacional de Asunción. Escuela de Ciencias Sociales y Ciencias Políticas, 2011. 11.

(21) inestable como la célula conyugal contemporánea"11. Y que, en este sentido, "nuestra sociedad no ha inventado ni la movilidad geográfica ni la inestabilidad de los matrimonios sometidos".12 (...) Para esta autora, la estructura familiar predominante en las sociedades industriales es una figura "efímera" y "transitoria" entre los modelos clásicos y los que están apareciendo actualmente.. Revista Teína: Detrás de la palabra "familia".. Una hipótesis similar había sido realizada por Engels, quien sostuvo que lo que la sociedad llama "civilización" es un proceso centrado en la organización de las familias, la que evolucionó desde los primitivos gens hasta la forma moderna como manera de acumular riquezas, pero no por parte de la sociedad sino en forma individual. En su concepto, el fenómeno obedece a la lucha de clases, genera injusticias y es insostenible:. La disolución de la sociedad se yergue amenazadora ante nosotros, como el término de una carrera histórica cuya única meta es la riqueza, porque semejante carrera encierra los elementos de su propia ruina. La democracia en la administración, la fraternidad en la sociedad, la igualdad de derechos y la instrucción general, inaugurarán la próxima etapa superior de la sociedad, para la cual laboran constantemente la experiencia, la razón y la ciencia. "Será un renacimiento de la libertad, la igualdad y la fraternidad de las antiguas gens, pero bajo una forma superior"13.. 11. Martine Segalen. "Antropología histórica de la familia". Taurus, Madrid, 1992. Revista Teína. La Familia. Número 6. En: http://www.revistateina.es/teina/web/teina6/dos1imp.htm 12 Ibídem. . La Familia. Número 6. En: http://www.revistateina.es/teina/web/teina6/dos1imp.htm 13 . Revista Teína. La Familia. Número 6. En: http://www.revistateina.es/teina/web/teina6/dos1imp.htm. 12.

(22) F. Engels: El origen de la familia, la propiedad privada y el estado. Los estudios históricos muestran que la estructura familiar ha sufrido pocos cambios a causa de la emigración a las ciudades y de la industrialización. El núcleo familiar era la unidad más común en la época preindustrial y aún sigue siendo la unidad básica de organización social en la mayor parte de las sociedades industrializadas modernas. Sin embargo, la familia moderna ha variado, con respecto a su forma más tradicional, en cuanto a funciones, composición, ciclo de vida y rol de los padres. El Instituto de Política Familiar (IPF) expresa en su informe Evolución de la familia en Europa (2007) que:. ―Las crisis y dificultades sociales, económicas y demográficas de las últimas décadas han hecho redescubrir que la familia representa un valiosísimo potencial para el amortiguamiento de los efectos dramáticos de problemas como el paro, las enfermedades, la vivienda, las drogodependencias o la marginalidad. La familia es considerada hoy como el primer núcleo de solidaridad dentro de la sociedad, siendo mucho más que una unidad jurídica, social y económica. La familia es, ante todo, una comunidad de amor y de solidaridad.‖14. Otras funciones que antes desempeñaba la familia rural, tales como el trabajo, la educación, la formación religiosa, las actividades de recreo y la socialización de los hijos, en la familia occidental moderna son realizadas, en gran parte, por instituciones especializadas. El trabajo se realiza normalmente fuera del grupo familiar y sus miembros suelen trabajar en ocupaciones diferentes lejos del hogar. La educación, por lo general, la proporcionan el Estado o grupos privados. Finalmente, la familia todavía es la responsable. 14. Instituto de Política Familiar (IPF). Informe sobre evolución de la Familia en Latinoamérica. Madrid. 2007.. 13.

(23) de la socialización de los hijos, aunque en esta actividad los amigos y los medios de comunicación han asumido un papel muy importante.. 1.1.1.4.- La familia en la Constitución de la República. La Constitución del Ecuador (artículo 1) define al Estado ecuatoriano como un "Estado constitucional de derechos y justicia", no se trata de un detalle menor o un juego de palabras, estas líneas implican una concepción sobre el Estado y sus objetivos y también sobre los actos de los funcionarios públicos. Los derechos son los fines que debe procurar el Estado y a la vez son sus límites, barreras que impiden realizar cualquier acción que los menoscabe. Resumiendo: la razón de existir del Estado es la realización de los derechos de las personas (expresamente explicado en artículos 3.1. y 11.9) 15. La familia es un concepto dinámico y que las familias son diversas, afortunadamente. Nuestro Código Civil ya no exige permiso judicial del marido para la salida del país de las mujeres casadas, ni tampoco dice que el marido puede obligar a la mujer "a seguirle donde quiera que traslade su residencia"16. Ya la violencia en el seno de la familia puede ser denunciada y sancionada. El matrimonio civil puede terminarse y las personas divorciadas pueden conformar nuevas familias. Al menos en concepto, el matrimonio avanza en la línea de la igualdad de derechos de sus integrantes, alejándose de su estructura tradicional autoritaria y asimétrica.. 15 16. Constitución de la República del Ecuador, 2008. Código Civil del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2013. 14.

(24) Más datos sobre la diversidad de las familias ecuatorianas: una creciente tendencia –sobre todo en jóvenes-. a preferir la unión de hecho sobre el matrimonio; o, según el. Observatorio de los Derechos de la Niñez y Adolescencia (2010): ―los hogares monoparentales son el 9% del total de hogares; el 8% de las niñas y niños nunca ha conocido a su padre; el 17% no vive con su padre y el 3% no vive con su madre porque están separados‖17. A esto habría que añadir las familias ensambladas (nuevas familias luego de que uno o ambos integrantes tienen un divorcio anterior) y las familias ampliadas, extendidas, o las transnacionales separadas físicamente por el fenómeno migratorio pero que siguen funcionando como un núcleo de apoyo y soporte material y afectivo.. Habrá quienes aquí todavía insistan en que el artículo no incluye a las personas LGBTI. Para aclarar esta duda se debe leer el artículo 68 de la Constitución que otorga a las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias constituidas mediante matrimonio.. 1.1.1.5.- Importancia social. La referencia a la familia como el "instituto natural" resulta de la propia esencia del hombre: la familia no fue creada por la voluntad del hombre, ella viene ya exigida desde sus orígenes.. Ahora, de la afirmación de que la familia es una sociedad natural y que, por ello, está regida por principios que emanan de la naturaleza del hombre, no puede concluirse que la. 17. Romo, María Paula. Las familias diversas en la Constitución del Ecuador, o Lecciones básicas de Derecho Constitucional. Quito. 2013.. 15.

(25) procreación y la unión de los sexos por forzoso automatismo se dará siempre de acuerdo con las normas del derecho natural. El mismo derecho natural impele al legislador a organizar y regular jurídicamente a la familia para proteger y garantizar su estructura fundamental y determinar todos aquellos aspectos concretos que no vienen definidos por los principios naturales. Por ello, la referencia a la familia como "instituto fundamental" 18.. Pero, el legislador establece el concepto jurídico de familia, que no necesariamente coincidirá con el concepto de otras áreas del conocimiento humano, como la biología, la psicología o sociología; no obstante que, para ello, pueda tomar en cuenta los conocimientos que esas otras ciencias le ofrecen, pero los integra dentro de un concepto jurídico.. De otro lado, el legislador precisará el concepto jurídico de familia en la ley positiva, lo que no significa que sea un asunto de tratamiento exclusivo en el Código Civil.. Esta especificación, advierte que el concepto jurídico de familia no puede ser inferido de las disposiciones del Código Civil sin referirlas a la Constitución.. No obstante, ni el Código Civil ni la Constitución contienen una definición expresa de familia. Por consiguiente, a falta de un enunciado explícito sobre la familia, la definición debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella; esto es, examinando el sentido con que se emplea la palabra familia y el alcance con que se consideran las relaciones familiares en la norma jurídica.. 18. Plácido, Alex. La delimitación jurídica del concepto de familia. Primera Parte. Pontifica Universidad Católica del Perú. 2008.. 16.

(26) 1.2.- ANÁLISIS DE LAS POSICIONES TEÓRICAS. 1.2.1.- El Matrimonio. 1.2.1.1.- Definición. ―El matrimonio a pesar de tener semejanzas entre los diversos pueblos de la antigüedad, cada uno de ellos le da un sentido particular al mismo, por ejemplo, en Babilonia, el matrimonio era un contrato que reflejaba la naturaleza comercial del pueblo, que veía al matrimonio infundido de factores económicos. Para el pueblo Hitita tenía el matrimonio semejanzas con el anterior, el sistema más utilizado era la monogamia, sin embargo la poligamia era signo de status elevado al igual que entre los asirios, diferenciándose del resto de las culturas del próximo oriente en que ésta no pone límites al poder del hombre con respecto a la esposa e hijas‖19.. Para el pueblo judío el matrimonio tiene por características el poderío del hombre sobre la mujer que toma el papel de sumisión frente a sus padres y posteriormente ante su esposo cuando contrae nupcias, siendo ésta complemento creador de vida, y la fecundidad como una bendición de Yahvé, atribuyéndole a la buena mujer judía cualidades de debilidad, sumisión y prudencia entre otras.. "Matrimonium est manis et femine conjunctio et consortium omnis vitae divini et humani juris comunicatio". De esta manera era definido por los romanos de la época justinianea.. 19. Cruz Díaz, Celia. Matrimonio, Divorcio y sus Efectos en la sociedad guatemalteca como análisis crítico. Guatemala, 2011. 17.

(27) Para este pueblo, el matrimonio era siempre monogámico, llegando a respetarse esto en el contubernio; de la misma manera eran regulados los esponsales, que eran la petición y promesa de futuras nupcias ya entre los futuros esposos o entre sus respectivos paterfamilias. Aun cuando no había una formalidad para celebrar el matrimonio, pues era considerada una situación de hecho, se le denominaba justas nupcias y los requisitos eran:. . Pubertad, que en el derecho clásico no se exige una edad determinada, pero en el justinianeo es de siete años cumplidos.. . Consentimiento del paterfamilias o de los contrayentes en caso de que fueran alieni iuris. . Que tuvieran el ius conubium, o derecho para contraer válidamente matrimonio. . Que no existiera parentesco en línea recta, colateral, por tutela, curatela o entre raptada y raptor.. Así como existía el iustae nupciae, la IV tabla establecía que la mujer que vivía con su marido por espacio de un año sin separarse de su lado por más de tres meses, caerá en su dominio por usucapión.. En Alemania, el Bürgerliche ehe, establece que un hombre no puede contraer matrimonio antes de la producción de la mayoría de edad; una mujer no puede contraer matrimonio antes de los 16 años cumplidos; y existe impedimento de contraerlo entre parientes en línea recta y afines, así como entre personas de las cuales una ha tenido comunidad sexual con los padres, ascendientes o descendientes de la otra (art. 1.310 del Código civil alemán). La mujer adquiere el apellido del esposo, y ambos el derecho – deber de dar y recibir alimentos. 18.

(28) Matrimonio en el Derecho Canónico:. El jurista italiano Gangi, nos ofrece la definición más completa de lo que el matrimonio es para el derecho canónico "El matrimonio y la unión del hombre y la mujer para formar una familia legítima. Y de esta unión estable durante con el cónyuge de por vida, construido en las formas y de acuerdo a la ordenanza de la ley, para satisfacer sus necesidades sexuales, para la procreación y educación de la prole, así como para la asistencia mutua. Y una unión estable y duradera, y como tal, se distingue de cualquier otra unión transitoria, y es una unión que tiene que ordenar la constitución de una familia legítima, por lo que es distingue de concubinato".20 Como podemos observar, dicha definición contiene los elementos esenciales del tema a tratar.. Existen numerosas conceptualizaciones del matrimonio según autores haya, sin embargo, todas toman como elementos derivados de su naturaleza sacramental, y como atinadamente Goffi menciona creer que el matrimonio es un sacramento, es creer que transforma una situación natural en situación de gracia, proporcionándose con ello los medios para vivirlo a diario de manera idónea, otorgando para ello dos tipos de gracias: (a) Gracia santificante, por tratarse de un sacramento de vivos, y (b) Gracia sacramental, que facilita a los esposos el cumplimiento de los deberes propios de su estado. 21 Todo lo anterior, es resumido por Monseñor Escrivá de Balaguer cuando cita "los matrimonios tienen gracia de estado –la gracia del sacramento- para vivir todas las virtudes humanas y cristianas de la convivencia: la comprensión, el buen humor, la paciencia, el perdón, la delicadeza en el trato mutuo. Lo. 20. Alas Calderón, M., Navarrete, A., Ávila, E. Las Reglas especiales para la celebración del matrimonio entre menores de edad. Universidad Francisco Gavidia, Escuela de Ciencias Jurídicas. El Salvador, 2004. 21 Filippone, L. Introducción al Matrimonio Civil y Canónico. En: http://www.casi.com.ar/sites/default/files/Introduccion%20al%20matrimonio%20civil%20y%20canonico%2 0filipone.pdf. 19.

(29) importante es que no se abandonen, que no dejen que les domine el nerviosismo, el orgullo o las manías personales. Para eso, el marido y la mujer deben crecer en vida interior y aprender de la Sagrada Familia a vivir con finura –por un motivo humano y sobrenatural a la vez- las virtudes de un hogar cristiano". 22. A consecuencia de la naturaleza sacramental, en el matrimonio canónico se observan dos características principales: la unidad y la indisolubilidad.. La primera de ellas tiene su principio teológico en la biblia "dejará el hombre a su padre y a su madre, y se unirá a su mujer, y vendrán los dos a ser una sola carne", desarrollándose de manera más exhaustiva en el Concilio de Trento que define a la unidad del matrimonio como la "unión exclusiva de un hombre con una mujer". El anterior principio no se trata de un capricho canonista, es la reglamentación a lo que podría ser una causa de distanciamiento entre los cónyuges, de manera tal que la familia se viera amenazada, ya que la poliandria incide sobre la duda de paternidad y sus obvias consecuencias en la educación de los hijos, mientras que la poliginia daña los intereses secundarios del matrimonio como la paz familiar y la íntima unión afectiva entre cónyuges.. Aun así, existen en el mundo 720 culturas poligámicas, de las cuales 716 practican la poliginia y solamente cuatro la poliandria.. A pesar de ser la unidad (y también la indisolubilidad) características propias del matrimonio sacramental, existen en innumerables culturas la misma característica, prueba 22. Filippone, L. Introducción al Matrimonio Civil y Canónico. En: http://www.casi.com.ar/sites/default/files/Introduccion%20al%20matrimonio%20civil%20y%20canonico%2 0filipone.pdf. 20.

(30) de ella es un proverbio chino, a la manera típicamente oriental, nos enseña que tanto el hombre como la mujer son indispensables para formar una familia, donde como A. Tennyson dice "la causa de la mujer es la del hombre: los dos se levantan o sucumben juntos". En conclusión, unidad del matrimonio se entiende en dos sentidos: un solo matrimonio y una sola persona después de éste, donde "a la polaridad del hombre y la mujer corresponden la ayuda mutua o asistencia, es decir, la subsidiaridad" 23.. La segunda consecuencia del matrimonio como sacramento es la indisolubilidad, pudiéndola encontrar de manera explícita en la definición del mismo que se nos ofrece en el código canónico "la alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida, ordenado por la misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole, fue elevada por Cristo nuestro Señor a la dignidad de sacramento entre bautizados", misma que retoma la visión que los latinos tenían "viri et mulieris coniunctio individuam consuetudinem vitae continens", mientras que Modestino, otro jurisconsulto romano, lo concebía como "coniunctio viri et foeminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio". En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, debo comentar que en el Ecuador dicha institución socio- jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la forma común de conformación del grupo familiar.. 23. Filippone, L. Introducción al Matrimonio Civil y Canónico. En: http://www.casi.com.ar/sites/default/files/Introduccion%20al%20matrimonio%20civil%20y%20canonico%2 0filipone.pdf. 21.

(31) En la época colonial la institución del matrimonio se encuentra profundamente influenciada por las características que a aquel le habían atribuido las legislaciones europeas plagadas de fanatismos religiosos católicos. En las primeras épocas se rige por las leyes propias de España a las que estaban sometidos los conquistadores y a las que abusivamente sometieron a los pobladores del territorio conquistado, y posteriormente por Las Leyes de Indias, que eran un cuerpo jurídico propiamente dictado para regular las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, así como entre estos, en el territorio americano. El Derecho Canónico que orientó al matrimonio durante la época colonial, manifestó incluso su influjo hasta los primeros años de la vida republicana.. Antiguamente los mitos de la religión tenían mucha influencia en la estabilidad de los matrimonios. El paso del tiempo ha ido desvalorizando ciertas creencias sobre la justicia divina, haciendo necesaria y urgente la creación de la justicia del hombre, una justicia que para ser ejecutada tiene que estar basada en deberes y derechos de los individuos dentro de una sociedad.. Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello, se instituyo por primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en el Ecuador en términos bastante similares a los actuales, al menos en el concepto. El Código Civil editado de 1889, en su artículo 81 manifestaba: "El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse mutuamente." 24. 24. Peralta, J. Facultad de Diseño, Universidad del Azuay, Cuenca, 2011. 22.

(32) Sin embargo, aún no se advierte una plena separación entre el matrimonio civil y el matrimonio eclesiástico, por el contrario se da autoridad a la iglesia para calificar la validez de un matrimonio, o la imposibilidad de que aquel se celebre. Así el Art. 100 del Código Civil de 1889, decía: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La ley civil reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la iglesia católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder dispensa de ellos"25. Como nuestro país, era todavía en esa época un Estado confesional que reconocía y practicaba como religión oficial al catolicismo, dicho artículo se encuadraba plenamente en ese sistema.. El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.. En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio, introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se 25. Peralta, J. Facultad de Diseño, Universidad del Azuay, Cuenca, 2011. 23.

(33) establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se acogían al trámite verbal sumario.. En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semi -pleno o la separación conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.. En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre de 1982.. La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.. La Ley Nro. 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono. 24.

(34) Hay que agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.. El matrimonio civil constituido legalmente, es el que regula las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paternas filiales, las que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etc.. Desde las conceptualizaciones más burdas hasta las más complejas, el matrimonio civil es la forma legal (para el Estado) de formar una familia, que debe cumplir con ciertos requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los primeros de ellos (de existencia), tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad.. Para vivir en armonía los legisladores han considerado necesario crear leyes que rijan los actos de los ciudadanos en todas partes del mundo.. El acto del matrimonio legalmente constituido es la primera institución que reconocen los Estados, el mismo que se da a través de la unión de un hombre y una mujer, en su derecho mutuo, forman un hogar fundamentado en alianza mutua.. Dentro de este acto legal, del matrimonio civil los contrayentes están sujetos a darse y aceptarse uno a otro con el propósito de propagar la raza humana, de educar su prole, de. 25.

(35) compartir vida en común, de apoyarse uno a otro en el amor conyugal íntegro por una unión perdurable.. Desde los inicios de la constitución del matrimonio civil como tal, los legisladores consideraron que debe tener elementos de: existencia, validez y licitud, para generar el surgimiento de la vida jurídica y por otro lado imposibilitar la nulidad del matrimonio.. En cuanto a la existencia del matrimonio, debe contar con tres elementos: voluntad, objeto lícito y solemnidad.. El primer elemento consta de un acuerdo unilateral entre las dos personas, la voluntad o consentimiento debe ser manifestada expresamente con un "si" pues de no ser así, la voluntad estaría afectada de manera tal que la violencia inducida a coaccionar la libertad de decisión afectaría la existencia del matrimonio. Para poder manifestar libremente la voluntad de contraer matrimonio, debe, la persona ser consiente del objeto del mismo; desde los comienzos de la regulación civilista del matrimonio, existen dos principales consecuencias del acto matrimonial: fundar una familia o comunidad permanente de vida, así como la ayuda que mutuamente deben de prestarse.. Se considera al matrimonio la primera institución regulada por el estado, para su constitución legal debe cumplir con las solemnidades que determina el Código Civil en su Art. 102.. "Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:. 26.

(36) 1. La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial ante la autoridad competente;. 2. La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;. 3. La expresión de libre y espontáneo de los contrayentes;. 4. La presencia de los testigos hábiles; y. 5. El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente"26. Para que un matrimonio este plenamente constituido deba haber cumplido con estas solemnidades de ley, considero que esta es una parte fundamental a la hora de contraer matrimonio, ya que si uno de los dos cónyuges no las cumplió por falta de voluntad o por no estar en mutuo acuerdo automáticamente pierde la validez el acto.. La validez consiste en la legalidad de los actos jurídicos para sustituir efectos legales en este caso la diferencia entre nulidad y divorcio es, precisamente, la temporalidad de los actos que dan causa a éste; el divorcio es por acontecimientos posteriores, mientras que la nulidad, solo declara la inexistencia de lo que nunca fue válido. Una de las finalidades secundarias es la procreación, que sería imposible si la capacidad reproductiva se viera limitada debido a la edad, razón por la cual el Código Civil manifiesta que la edad mínima para contraer matrimonio es de 14 años para las mujeres y de 16 años para los hombres. La voluntad de los contrayentes debe estar ausente de vicios de la voluntad, los mismos que 26. Código Civil del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2013. 27.

(37) pueden reducirse a cinco casos: Error en la identidad, dolo, mala fe, violencia o intimidación y lesión.. También el código civil menciona que los impedimentos para contraer matrimonio válido son: La falta de edad, de consentimiento de quien deba ejercerlo, parentesco, el adulterio entre los que pretendan contraer matrimonio, atentado contra la vida de anteriores cónyuges, fuerza o miedo grave, embriaguez habitual, impotencia incurable, idiotismo o imbecilidad, matrimonio subsistente al momento de contraer nuevas nupcias.. Si los contrayentes no acataran estos puntos, el matrimonio sería nulo de origen, por lo tanto correspondía declarar la nulidad por parte de un juez de lo familiar.. Al momento que se contraía matrimonio se hacía el cambio de estado civil, originando una serie de consecuencias jurídicas con respecto al otro cónyuge, a los bienes y a los hijos.. Luego de haber analizado el matrimonio civil desde su concepción puedo manifestar, que para constituirse como tal, y para que llegue a ser la primera institución del estado; tiene que cumplir con ciertos requisitos y elementos de existencia y validez que le den el carácter jurídico que exigen los estados.. Estos elementos tan fundamentales para constituir el matrimonio en la actualidad se hallan vigentes en el Código Civil.. Así lo menciona en su obra el Dr. Juan Larrea Holguín y dice "Concretamente para que exista el matrimonio, debe reunirse tres condiciones: 1.La diferencia de sexo de los 28.

(38) contrayentes; 2. el consentimiento de las partes; 3. la solemnidad, o sea la manifestación de consentimiento delante del funcionario correspondiente."27. De acuerdo a lo que cita el Dr. Holguín, la existencia del matrimonio se da, así las condiciones que se mencionan anteriormente no se cumplan en su totalidad, ya que luego podemos hablar de nulidad del matrimonio y no de inexistencia del mismo.. También cita la regla más general sobre el elemento de validez, que es el "Art. 9. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención"28.. El elemento de licitud, en un matrimonio a más de ser válido debe ser licito, o planamente lícito; no debe contravenir ninguna prohibición, es decir, no debe haber ningún impedimento; debe cumplir con todas las solemnidades legales.. 1.2.1.2.- Requisitos. Matrimonio civil es la unión de dos personas que se contrae, formaliza e inscribe ante las autoridades civiles (registro civil, administración pública, jueces o autoridades municipales) y no ante las autoridades religiosas, ni siguiendo el rito de una religión (matrimonio religioso).. 27. Larrea Holguín, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Cuarta Edición, II Derecho Matrimonial, Quito, 1985. En: Becerra, Laura, La Urgente Necesidad de actualizar en el Ecuador las causales de divorcio en el Código Civil. Universidad del Azuay, Cuenca, 2011. 28 Código Civil del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2013.. 29.

(39) El realizar el matrimonio por lo civil en cierta parte tiene un principio de protección para la nueva familia. También sabemos que en esto hay algunas responsabilidades que deben cumplir la pareja ver el uno por en otro y por ambos pero también por la protección y crianza de sus hijos.. Al contraer matrimonio por lo civil quedan unidos tanto legal y económica la pareja como los hijos.. . Cédula de Identidad o Ciudadanía en original y copia.. . Certificado de votación actualizado en original y copia.. . Presencia de dos testigos hábiles, portando cédula de ciudadanía y certificado de votación actualizados.. . Nombramiento de Curador Especial debidamente protocolizado, en caso de tener hijos bajo patria potestad, y si estuviere administrando bienes de los referidos menores, presentaran inventario Solemne de Bienes.. 1.2.1.3.- Matrimonio y familia. El matrimonio es la base de la unidad familiar. En esta sociedad y en esta época, la familia es la unidad más integrada, la que mejor logra perpetuarse y la que se autoprotege mejor. Tal y como está establecida en la actualidad, es necesaria para la sociedad; tanto desde el punto de vista económico como el de cualquier otro.. 30.

(40) La cultura se desintegraría si su piedra angular, la familia, dejará de tener validez como tal. Podríamos decir con bastante seguridad que aquel que destruye el matrimonio destruye la civilización.. Considerando todo lo anteriormente mencionado la Constitución de la República del Ecuador dice en su Art. 67. "Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizara condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.. El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundara en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal." 29. El legislador ha dispuesto que la importancia del matrimonio como pilar de la sociedad, obligando al Estado a tener cierto control sobre el mismo, control que va desde señalar en la Ley los impedimentos, formas, solemnidades y requisitos para contraer el estado civil de casados, hasta la manera de cómo va a supervisar la disolución de los mismos, ya sea por nulidad o divorcio.. El matrimonio es importante desde el punto de vista de la legislación ecuatoriana, la importancia del matrimonio es la de crear nexos o vínculos, desde los más profundos e íntimos hasta los más sencillos y superficiales, entre dos personas naturales de distinto 29. Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, 2012. 31.

(41) sexos, con el propósito de que establezcan una vida común y así puedan procrear y siempre ayudarse recíprocamente en todas las instancias de su existencia.. El matrimonio se fundará en el libre consentimiento de los contrayentes y en la igualdad de derechos, obligaciones y capacidad legal de los cónyuges.. El Estado ecuatoriano considera que el matrimonio es el único medio legal para fundar una familia.. Los hombres y mujeres que hayan cumplido 18 años o la mayoría de edad, no están obligados a obtener el consentimiento de ninguna persona para contraer matrimonio.. Los novios pueden casarse por la Iglesia, según sea su religión. Sin embargo, sólo tiene validez legal el matrimonio civil.. El Estado Ecuatoriano en bien de sus habitantes reconoce y protege el primer núcleo de la sociedad que es la familia, con la finalidad de brindar estabilidad y seguridad tanto al hombre como a la mujer.. 1.2.1.4.- Situación de los menores de edad en el matrimonio. Los cónyuges y los hijos, en materia de alimento tendrán derechos preferentes sobre los ingresos y bienes de quien tenga a su cargo el sostenimiento económico de la familia y podrán demandar el aseguramiento de los bienes para hacer efectivos esos derechos.. 32.

(42) 1.2.1.5.- Derechos y obligaciones de la familia a los hijos. Se sabe que la familia no es una materia indiferente para el Derecho. Antes bien, siendo esta el ámbito primero de formación de las personas, el Derecho parte por reconocer la importancia que la familia tiene en el desarrollo y configuración de la sociedad.. La vida familiar es, entonces, objeto de preocupación del Derecho. En algunos casos, esa preocupación es directa. Así sucede con el denominado Derecho de Familia, que es una rama perteneciente al Derecho Civil que, como su nombre lo indica, tiene precisamente por objeto la regulación de la situación del individuo inserto en su grupo familiar. Dentro de esas normas encontramos las relativas a la filiación y sus efectos.. La filiación es la denominación que el Derecho da a la relación que existe entre padres e hijos. Se distingue de modo esencial entre filiación determinada, esto es, aquella que se encuentra establecida ante la ley (por ejemplo, porque es matrimonial o porque ha sido reconocida por el padre o madre); y la filiación no determinada, es decir, aquella que no se encuentra establecida ante la ley.. Los efectos que generan la filiación, esto es, los derechos y deberes que surgen entre padres e hijos, son hoy los mismos para todos los hijos, ya sean de filiación determinada, matrimoniales o no matrimoniales. Entre los efectos que genera la filiación, se encuentran los derechos y deberes recíprocos entre los padres y los hijos. Para el estudio de estos derechos debemos distinguir entre:. 33.

(43) Derechos y deberes de los hijos respecto de los padres: Los hijos tienen los deberes de respeto, obediencia y cuidado de ambos padres.. La ley dispone que el cuidado del hijo corresponda a los padres, es decir, a ambos si están casados o si lo han reconocido como hijo. Si los padres viven separados (ej. por divorcio, nulidad o separación de hecho), la ley establece que, en primer lugar, el cuidado puede corresponder al padre si así lo han acordado ambos.. 1.2.2.- El Divorcio. 1.2.2.1.- Definición. Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:. Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al margen de la ley.. "Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín Divortium, del verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de 34.

(44) impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y actuaciones."30. De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo, separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.. Para el Dr. Luis Parraguez, divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial."31. Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado como el núcleo central de la sociedad. 32. "Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que contrajeron en virtud del matrimonio".33. 30. Cabanellas, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 2009 Parraguez Ruiz, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. Personas y Familia. Volumen 1. Universidad Técnica Particular de Loja, Séptima Edición, Loja, 2004. 32 García Falconí, José C. Manual de Práctica Procesal. Edición corregida, aumentada y actualizada, Quito, 1992 33 Parraguez Ruiz, Luis. Manual de Derecho Civil Ecuatoriano. Personas y Familia. Volumen 1. Universidad Técnica Particular de Loja, Séptima Edición, Loja, 2004. 31. 35.