UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
PROGRAMA DE MAESTRIA EN DERECHO CONSTITUCIONAL
PROYECTO DE INVESTIGACION PREVIO A LA OBTENCION DEL GRADO ACADEMICO DE MAGISTER EN DERECHO
CONSTITUCIONAL
TEMA:
“EL APREMIO PERSONAL DE OBLIGADOS POR INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Y EL DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD”
AUTOR: DR. INFANTE ZAVALA OSWALDO ANTONIO
ASESORES: DRA. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO, MG.
DR. PALADINES RODRÍGUEZ JORGE VICENTE, MG.
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN
Quienes suscribimos, legalmente CERTIFICAMOS que el Presente Trabajo de Titulación realizado por el DR. OSWALDO ANTONIO INFANTE ZAVALA,
maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, de la Facultad de
Jurisprudencia, ha desarrollado su trabajo investigativo con el Tema: “EL APREMIO PERSONAL DE OBLIGADOS POR INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS Y EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA LIBERTAD”, el mismo que ha sido prolijamente revisado, bajo los lineamientos jurídicos y académicos de la Institución, por lo que se aprueba su presentación.
Cabe destacar la necesidad e importancia practica del estudio realizado.
Ambato, Agosto del 2017
Atentamente,
DRA. SILVA ACOSTA CONSUELO AMPARO, Mg.
Asesora
DR. PALADINES RODRÍGUEZ JORGE VICENTE, Mg.
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, DR. OSWALDO ANTONIO INFANTE ZAVALA, maestrante del Programa de Maestría en Derecho Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos
los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención
del grado académico de MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que
son de mi exclusiva responsabilidad.
Ambato, Octubre del 2017
DR. OSWALDO ANTONIO INFANTE ZAVALA
C.I.: 1716322993
AUTOR
DERECHOS DE AUTOR
Yo, DR. OSWALDO ANTONIO INFANTE ZAVALA, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad
Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: “El
Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por la propiedad intelectual sobre las
investigaciones, trabajos científicos, proyectos profesionales y consultoría que se
realicen en la Universidad o por cuenta de ella”.
Ambato, Agosto del 2017
DR. OSWALDO ANTONIO INFANTE ZAVALA
C.I.: 1716322993
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo lo dedico con
amor a mi esposa Alejandra, quien está presente
en cada uno de mis pensamientos y comparte mi
vida; a mis queridos hijos por sacrificarlos en los
días de nuestra convivencia por las actividades
académicas; a mis padres Nicolás, Sofía y mi tío
Bolívar por su apoyo incondicional brindado a
lo largo de mi vida estudiantil, siendo los
artífices de mis logros.
AGRADECIMIENTO
Mis agradecimientos a nuestro creador Dios y la
santísima Virgen María, por permitirme existir e
iluminarme día a día para cumplir los proyectos
que han sido trazados en mi vida, por haberme
protegido con su manto e iluminado con el
entendimiento durante este curso. A mis padres
por darme la vida e inculcarme principios y
valores fundamentales para mi desarrollo
personal y profesional. A mi tío Bolívar, mi
segundo padre, por haber estado junto a mis
padres siempre inculcándome valores éticos y
morales básicos para mi vida.
Un agradecimiento sincero y fraterno a mis
maestros por los conocimientos y la enseñanza
que me impartieron para concluir con en este
trabajo investigativo.
Agradezco a la Universidad Regional Autónoma
de los Andes “UNIANDES”, alma mater que
permitió cumplir este anhelado sueño de titulación
para enfrentar el mundo competitivo en el cual nos
desenvolvemos.
RESUMEN
El presente trabajo académico de investigación trata sobre el apremio personal de
obligados por incumplimiento de pago de pensiones alimenticias y el derecho
constitucional a la libertad.
La necesidad, importancia y actualidad del tema, recae sobre la medida cautelar de
carácter personal que se dicta en contra del alimentante que adeuda más de dos
pensiones alimenticias vulnerando el derecho a la libertad personal. Siguiendo esta
trayectoria se orienta a la problemática que se ha estado presentando en la vulneración
del derecho constitucional a la libertad del obligado a la prestación de alimentos. Al
efecto, se examina las alternativas más viables para asegurar el pago de las pensiones
alimenticias sin que se prive de la libertad a los obligados cuando incurran en mora.
La descripción de la metodología de la investigación posee una lógica general; con las
modalidades de campo, descriptiva, bibliográfica, documental; con los tipos o niveles
de investigación que es la asociación de variables; con la determinación de los
instrumentos de investigación y su procedimiento a fin de desarrollar el estudio del
problema. La línea de investigación se enmarca en los “Retos, perspectivas y perfeccionamiento de las ciencias jurídicas en Ecuador”; específicamente a lo que se refiere el primer punto: “El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos
históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”, aprobada por la Universidad
Regional Autónoma de los Andes “Uniandes”.
Los resultados de la investigación pretende elaborar la propuesta de enmienda que
consiste en la supresión del apartado final de la letra “c” del número 29 del artículo 66
de la Constitución de la República del Ecuador y reforma al Art. 137 del Código
Orgánico General de Procesos que tienen relación a la privación de la libertad de los
obligados por incumplimiento de pago de pensiones alimenticias, permitiendo generar
un basamento jurídico y social que no perjudique a ninguna de las partes, asegurando
el derecho de los alimentarios y el cumplimiento del alimentante sin ser privado de su
sagrada libertad, dando a la administración de justicia un camino eficaz y expedito,
ABSTRACT
This academic research study is about the enforcement by committal of the obligors as
a consequence of non-fulfillment child-support payments and the constitutional rights
of freedom.
The necessity, relevance and the very latest of the topic, remains on the precautionary
personal measure which is dictated against the obligor who owes more than two
maintenance pensions violating the personal fundamental rights. This trajectory is
oriented to the problem of the violation to the constitutional rights of freedom of the
obligors’ maintenance payment. With this aim, it is examined the most viable
alternatives to ensure the maintenance payments without the obligors’ deprive of
freedom when they incur in arrears.
The description of the research methodology has a general logic; with the area
modalities, descriptive, bibliographical, and documentary; with the types or levels of
research which is the variables association; with the determination of the research
instruments and their procedure in order to develop the study of the problem. The main
purpose of this research is focused on the "Challenges, Prospects and Improvement of
the Ecuadorian Legal Science", specifically regarding the first issue: "The Ecuadorian
legal system, historical budgets, theoretical, philosophical and constitutional ",
approved by the Universidad Regional Autónoma de los Andes “Uniandes.
The results of the research intend to elaborate the proposal of the amendment which
consists of the deletion of the final section of letter "C" number 29, article 66 of the
Constitution of the Republic of Ecuador and its reform to Article 137 of the General
Organic Code of Processes that are related to the obligors’ deprivation of freedom for
a non-maintenance payment, allowing to generate a juridical and social base that does
not harm both parties, warranting the children' right and the obligor’ fulfillment
without being deprived of its freedom, giving to the justice administration an efficient
ÍNDICE GENERAL
PORTADA
APROBACIÓN DE LOS ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
RESUMEN
ABSTRACT
ÍNDICE GENERAL
ÍNDICE DE TABLAS
ÍNDICE DE GRÁFICOS
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Estado del Arte ... 5
Planteamiento del problema... 13
Formulación del problema ... 15
Delimitación del Problema ... 15
Objeto de investigación y Campo de acción ... 15
Identificación de la línea de investigación... 15
Objetivos ... 16
Idea a Defender ... 16
Justificación del tema ... 17
CAPITULO I ... 19
MARCO TEÓRICO ... 19
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación
22
1.2.1. EL DERECHO DE ALIMENTOS ... 22
1.2.1.1. El interés superior del niño y el derecho de alimentos ... 23
1.2.1.2. La corresponsabilidad del derecho de alimentos ... 24
1.2.1.3. Definición y características del Derecho de alimentos ... 25
1.2.1.3.1. Características del derecho de alimentos ... 27
1.2.1.4. El derecho a alimentos según la Constitución de la República del Ecuador 27 1.2.1.5. El derecho a alimentos según el Código de la Niñez y Adolescencia 29 1.2.1.6. El derecho de alimentos según tratados internacionales y según el Código de la Niñez y Adolescencia. ... 30
1.2.1.7. Personas a quienes se deben alimentos ... 33
1.2.1.8. Las pensiones alimenticias ... 34
1.2.1.8.1. Definición y características ... 34
1.2.1.8.2. Pensión alimenticia provisional... 36
1.2.1.8.3. La pensión alimenticia definitiva ... 37
1.2.2. EL APREMIO PERSONAL DE LOS OBLIGADOS A PRESTAR ALIMENTOS Y EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL ... 39
1.2.2.1. Las medidas cautelares ... 39
1.2.2.2. Características ... 40
1.2.2.3. Medidas cautelares de carácter real ... 41
1.2.2.3.1. El Secuestro ... 42
1.2.2.3.2. El embargo ... 42
1.2.2.3.3. Arraigo o Prohibición de Salida del país ... 43
1.2.2.4. Medidas cautelares de carácter personal ... 44
1.2.2.5. Derechos constitucionales afectados de los obligados principales, por
la pérdida de la libertad ... 46
1.2.3. ALIMENTOS VS. LIBERTAD Y EL PRINCIPIO DE PONDERACIÓN ... 48
1.2.3.1. Constitución de la República del Ecuador.- ... 48
1.2.3.2. La garantía del contenido esencial de los derechos.-... 50
1.2.3.3. El tratamiento constitucional a los derechos.- ... 53
1.2.3.4. Las garantías constitucionales a los derechos.- ... 55
1.2.3.5. El modelo ponderativo de aplicación del derecho.- ... 58
1.2.3.6. La ponderación y su método.- ... 60
1.2.3.7. La ley de la ponderación.- ... 61
1.2.3.8. La pretensión del derecho de alimentos de conformidad a la Constitución.- 63 1.2.3.9. El interés superior del niño como principio garantista.- ... 64
1.2.3.10. Definición constitucional y alcance del derecho a la libertad.- ... 66
1.2.4. EL DERECHO DE ALIMENTOS EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA ... 67
1.2.4.1. Colombia ... 67
1.2.4.1.1. Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 ... 67
1.2.4.1.2. Código General del Proceso Colombiano. ... 69
1.2.4.1.2.1. Medidas cautelares en procesos de familia ... 69
1.2.4.2. España ... 70
1.2.4.2.1. Sujetos Obligados ... 70
1.2.4.2.2. Incumplimiento de la pensión de alimentos ... 71
1.2.4.3. Honduras ... 72
1.2.4.3.1. Código de Familia ... 73
1.4. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPÍTULO ... 76
CAPITULO II ... 78
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 78
2.1. Caracterización del sector, rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación... 78
2.2. Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación ... 78
2.2.1. Modalidad de la investigación ... 78
2.2.2. Tipos de Investigación... 79
2.2.3. Población y muestra de la Investigación. ... 80
2.2.4. Métodos, técnicas e instrumentos de investigación ... 80
2.3. Gráficos, análisis e interpretación de los resultados de la encuesta aplicadas a los Jueces de la Unidad Judicial de Familia y Sala Multicompetente de la Corte Provincial de Justicia de Santo Domingo de los Tsáchilas ... 82
2.4. Entrevista. ... 92
2.5. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 96
CAPITULO III ... 97
VALIDACION Y/O EVALUACION DE RESULTADOS DE SU APLICACION. 97 3.1. TITULO ... 97
3.2. DESARROLLO DE LA PROPUESTA. ... 97
3.3. CONCLUSIONES PARCIALES DEL CAPITULO ... 107
CONCLUSIONES GENERALES ... 108
RECOMENDACIONES ... 109
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla Nº 1. Población y muestra ... 80
Tabla Nº 2. Resultados de Pregunta Nº 1 ... 82
Tabla Nº 3. Resultados de Pregunta Nº 2 ... 83
Tabla Nº 4. Resultados de Pregunta Nº 3 ... 84
Tabla Nº 5. Resultados de Pregunta Nº 4 ... 85
Tabla Nº 6. Resultados de Pregunta Nº 5 ... 86
Tabla Nº 7. Resultados de Pregunta Nº 6 ... 87
Tabla Nº 8. Resultados de Pregunta Nº 7 ... 88
Tabla Nº 9. Resultados de Pregunta Nº 8 ... 89
Tabla Nº 10. Resultados de Pregunta Nº 9 ... 90
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico Nº 1. Resultados de Pregunta Nº 1 ... 82
Gráfico Nº 2. Resultados de Pregunta Nº 2 ... 83
Gráfico Nº 3. Resultados de Pregunta Nº 3 ... 84
Gráfico Nº 4. Resultados de Pregunta Nº 4 ... 85
Gráfico Nº 5. Resultados de Pregunta Nº 5 ... 86
Gráfico Nº 6. Resultados de Pregunta Nº 6 ... 87
Gráfico Nº 7. Resultados de Pregunta Nº 7 ... 88
Gráfico Nº 8. Resultados de Pregunta Nº 8 ... 89
Gráfico Nº 9. Resultados de Pregunta Nº 9 ... 90
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Para la realización de este trabajo investigativo, previamente se realizó una búsqueda
minuciosa en el Centro de Investigaciones de la Universidad Regional Autónoma de
los Andes sobre el tema planteado, verificando que no existe investigación alguna
relacionada con esta temático; por lo cual este trabajo investigativo será de enorme
importancia para la ciencia jurídica especialmente en el ámbito constitucional.
La doctrina sostiene que la obligación alimenticia es un deber derivado del derecho a
la vida que tiene el acreedor alimentario y gravita sobre el grupo familiar. En
consecuencia, el derecho de alimentos es un aporte indispensable al llamado desarrollo
integral de niños, niñas y adolescentes, que forma parte de los deberes que tienen los
progenitores para con sus hijos y luego si no están en condiciones físicas y mentales
de procurarse los medios para subsistir solos, como se trata de una garantía de
subsistencia, la ley asegura que exista un obligado a la satisfacción de la prestación
alimentaria. (Campaña Farith, 2006)
En la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 en el parágrafo 4o. del artículo
27, se establece que los Estados tomaran las medidas apropiadas para asegurar el pago
de la pensión alimenticia por parte de los padres que tengan la responsabilidad
financiera del niño (Convención Sobre los Derechos del Niño, 1989) ratificada por el
Ecuador en 1990 y en su artículo 27 numeral 4 obliga a los Estados Partes, tomar todas
las medidas para asegurar el pago de la pensión alimenticia del niño.
En el suplemento del Registro oficial No. 403 del 14 de Agosto del 2008, consta la
sentencia emitida por el Tribunal Constitucional dentro de la causa No.
0147-2007-HC (Suplemento del Registro Oficial No. 403 , 2008), donde realizan una ponderación
de derechos entre el derecho a la libertad personal por una lado y los derechos de los
niños, niñas y adolescentes por otro, en un recurso de habeas corpus planteado por el
ciudadano Wilson Bolívar Brito Pacurucu, en el cual concediendo el Habeas Corpus
se ordena que el Juez que conoce la causa conceda su libertad previa la suscripción de
La letra “c” numeral 29 del Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador,
habla que ninguna persona podrá ser privada de su libertad por distintas connotaciones,
haciendo una excepción en el caso de pensiones alimenticias, lo que significa que para
las personas que adeudan pensiones alimenticias si habrá privación de libertad. La
norma constitucional especifica: “Art. 66.- Numeral 29. Los derechos de libertad
también incluyen: c) Que ninguna persona puede ser privada de su libertad por deudas,
costas, multas, tributos, ni otras obligaciones, excepto en caso de pensiones
alimenticias.” (CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2016).
Tesis de grado realizada por la ciudadana Sandra Patricia Méndez Yandún, cuyo tema
es “El apremio personal su aplicación y restricción en el Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia”, para la Obtención del Título de Abogada en la Carrera de Derecho,
Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del
Ecuador, en la ciudad de Quito, año 2014 (Méndez Yandún, 2014), trata sobre el
apremio personal que se dicta a las personas que se encuentran adeudando pensiones
alimenticias en el Ecuador, con fundamento en el Código Orgánico de la Niñez y
Adolescencia.
En la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador, en el área de Derecho,
Maestrías en Derecho Procesal, el doctor Cristhian Mauricio Recalde de la Rosa, ha
planteado la tesis de Grado cuyo tema es “ (Recalde de la Rosa, 2011)”, en la misma
que se hace una análisis del procedimiento para el pago de las pensiones alimenticias
y sustancialmente analiza los apremios o medidas implantadas para efectivizar el pago
de una pensión, tomando en cuenta la ponderación que se ha dado a valores en
conflicto tales como la supervivencia y la libertad.
El Código Orgánico General de Procesos publicado en la Ley 0 del Suplemento del
Registro Oficial número 506 del 22 de Mayo del 2015, en el artículo 137 (Apremio
personal en materia de alimentos), da los lineamiento que debe seguir la o el juzgador
en el caso de incumplimiento en el pago de las pensiones alimenticias por parte del
padre o la madre, por lo que ordenará el apremio personal, como lo establece dicha
petición de parte y previa constatación mediante la certificación de la respectiva
entidad financiera o del no pago dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y
la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se
extenderá por sesenta días más y hasta por un máximo de ciento ochenta días. En la
misma resolución en la que se ordene la privación de libertad, la o el juzgador ordenará
el allanamiento del lugar en el que se encuentre la o el deudor. Previo a disponer la
libertad de la o el alimentante, la o el juzgador que conoció la causa, realizará la
liquidación de la totalidad de lo adeudado y receptará el pago en efectivo o cheque
certificado. Pagada la totalidad de la obligación, la o el juzgador dispondrá su libertad
inmediata. No obstante lo dispuesto en el presente artículo, la o el juzgador podrá
ejecutar el pago en contra de las o los demás obligados. Similar procedimiento se
cumplirá cuando la o el obligado haya dejado de pagar dos o más obligaciones
asumidas mediante acuerdos conciliatorios. No cabe apremio personal en contra de las
o los obligados subsidiarios. (CÓDIGO ORGÁNICO GENERAL DE PROCESOS,
2016)”
Sobre el apremio personal de personas que se encuentren adeudando pensiones
alimenticias, ha generado distintos espacios de discusión que incluso el Presidente de
la República Ec. Rafael Correa ha manifestado que “El Estado podría cubrir la deuda
del padre a cambio de que el mismo realice jornadas de trabajo para el Estado”, y sobre
este asunto la Asambleísta Gina Godoy en una entrevista concedida a Radio Sonorama,
ha manifestado que el Presidente no pretende eliminar la prisión para los padres
deudores de pensiones alimenticias, sino buscar otras medidas para que se realice el
pago “No está diciendo que esta (la privación de la libertad) se elimine, sino que a
través del uso de un dispositivo, de esta pulsera haya la medida de control que la
persona deudora de alimentos pues no se mande a cambiar sino que cumpla con el
deber de producir para que luego pueda pagar una pensión de alimentos”.
El 04 de Agosto del año 2016 en la Corte Constitucional se presenta la Acción Pública
de Inconstitucionalidad de actos normativos, en la cual el señor Javier Renan Donoso
Saldarriaga, por sus propios derechos, solicita se declare por razones de fondo la
inconstitucionalidad del primer inciso del artículo 137 del Código Orgánico General
a petición de parte y previa constatación mediante la certificación de la respectiva
entidad financiera o del no pago dispondrá el apremio personal hasta por treinta días y
la prohibición de salida del país. En caso de reincidencia el apremio personal se
extenderá por sesenta días más y hasta por un máximo de ciento ochenta días.”, esta
demanda que fuese signada con el número 0052-16-IN, mediante auto de fecha 16 de
Agosto del 2016, es Admitida a trámite por la Sala de Admisión de la Corte
Constitucional, encontrándose a la fecha en curso para convocarse a audiencia dado
que se ha ordenado la acumulación con otras causas que se han planteado en forma
similar.
La Corte Constitucional del Ecuador mediante sentencia N.° 012-17-SIN-CC de fecha
10 de mayo de 2017, que por acumulación de los casos Nros. 0026-10-IN.
0031-10-IN v 0052-16-0031-10-IN, ha indicado que de conformidad con lo determinado en el artículo
436 numeral 2 de la Constitución de la República, corresponde a la Corte
Constitucional "conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por
el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por
órganos u autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como
efecto la invalidez del acto normativo impugnado" (CONSTITUCIÓN DE LA
REPÚBLICA DEL ECUADOR, 2016).
En esta sentencia se manifiesta entre otras cosas que: “El control abstracto de
constitucionalidad pretende que todos los actos normativos y administrativos de
carácter general, guarden armonía con el texto constitucional. De esta manera, el
principal objetivo de esta acción, constituye el garantizar la unidad y coherencia del
ordenamiento jurídico, evitando que las normas promulgadas por el legislativo o por
autoridades públicas con facultades normativas, contradigan las normas
constitucionales…”. Es así que la Corte Constitucional en atención a lo establecido en
el artículo 436 numerales 1 y 2 de la Constitución de la República, y en los artículos 5
y 76 numerales 5 y 6 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, dispuso lo siguiente: “Declarar la inconstitucionalidad sustitutiva del
artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos, publicado en el suplemento
del Registro Oficial N° 506 del 22 de mayo de 2015, por lo que deberá ser
regule el asunto de manera definitiva, en aplicación de los argumentos indicados en
esta sentencia”. (Sentencia N.° 012-17-SIN-CC, 2017)
Estado del Arte
Para la Dra. Hidalgo Puruncaja Rosa Mariana, con el tema “Las incidencias de la obligación de prestar alimentos del adulto mayor”, publicado en la revista de derecho
página web, (Hidalgo Puruncaja, 2016), en el año 2016, provincia de Pichincha, determina que el Ecuador se han realizado esfuerzos importantes a lo largo de la
historia en lo que constituye el suministro de alimentos de los niños, niñas y
adolescentes, pues se han ido fortaleciendo los principios y derechos establecidos en
los libros del Código de la Niñez y la Adolescencia, y a medida que ha ido pasando el
tiempo se da un tratamiento especial y garantista al derecho de alimentos ya que los
niños, niñas y adolescentes actualmente gozan de un derecho que los vincula a tener
una Administración de Justicia Especializada y operadores de justicia debidamente
capacitados.
Al efecto, se examina la naturaleza subsidiaria de esta obligación que consiste en
hacerla efectiva cuando falta o es insuficiente la situación económica del responsable
principal.
La acción contra los abuelos por incumplimiento de la responsabilidad que tiene el
padre en beneficio de los hijos menores, tiene dos causas: el agotamiento de las vías
judiciales contra el obligado principal; y la acción contra el obligado subsidiario y en
este caso la responsabilidad que pesa sobre los abuelos, por lo que considera que es
una forma muy injusta de garantizar el cumplimiento del pago de pensiones
alimenticias y el interés superior del menor, sin tomar en cuenta que los abuelos
también forman parte del grupo de atención prioritaria y que se están vulnerando sus
derechos Internacionales y constitucionales.
Para el Dr. Jorge Vicente Paladines, Mg., en su publicación “La cárcel de los abuelos”
expuesto en la revista institucional de la Defensoría Pública, establece: La obligación
entendido así, las personas obligadas subsidiarias deben responder civilmente por el
cumplimiento de las obligaciones alimentarias de sus hijos (padre y madre).
No obstante, el problema jurídico emerge del innumerado 23 del artículo 125 del
Código de la Niñez y Adolescencia, que habilita judicialmente al encierro bajo
apremio personal de las personas obligadas subsidiarias, esto es a abuelas/os, tías/os y
hermanas/os, y que en el caso de las personas adultas mayores son grupos de atención
prioritaria.
Si el apremio personal es una pena conminada, ¿por qué extenderla a otras personas
no titulares principales de la obligación alimentaria? Es ahí donde sucumbe el derecho
social y se desmantela al derecho penal, pues si la pena es personalísima ésta no debe
extenderse a terceras personas: sería como exigir el cumplimiento de una pena
(privativa de la libertad) a la madre o padre de la persona condenada por homicidio,
sencillamente para satisfacer la pretensión punitiva de la víctima o por no haberse
encontrado al condenado.
Aquello debe repensar la forma –no el concepto– de exigibilidad penal de los derechos
sociales de alimentos, pues de ninguna manera la garantía para el cumplimiento de las
obligaciones alimentarias debe expandir un “modelo” de poder punitivo sin frenos, lo
cual permite siempre preguntarnos: ¿a qué costo debemos hacer efectivo el derecho de
alimentos?.
La Corte Constitucional aún no ha resuelto la interpretación de esta reforma, con lo
cual sigue activa la posibilidad de encerrar a nuestros abuelos por la deuda alimentaria
de sus hijos frente a sus nietos. No cabe duda que en el afán de garantizar el pago algo
se hizo mal. Las y los legisladores son garantes de los efectos creados por sus normas,
la que en el presente caso extiende la punibilidad alimentaria a personas que nunca
imaginaron ir a la cárcel por las deudas de sus hijos.
Para la Dra. Cecilia Marixa Rodríguez Malla, con el tema “La inconstitucionalidad al pago de pensiones alimenticias de los adultos mayores, como obligados subsidiarios”,
adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los
específicos de su edad.
El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la
concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y
psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia
y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto
de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse
de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos
y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares
ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar.
La Constitución considera a los niños, niñas y adolescente, como un grupo de atención
prioritaria, en donde las instituciones del Estado como los administradores de justicia
deben velar por las decisiones y acciones en pro de la tutela efectiva; respetando el
principio de interés superior del niño; esto significa que cuando se interpretan los
derechos se tiene que visualizar la manera de aplicarlos de tal modo que se promueva
el ejercicio de derechos y el desarrollo de las potencialidades de los niñas y niños
Establece que uno de los principales problemas que aqueja a la niñez y adolescencia
es la maternidad o paternidad irresponsable, ya que según el Código de la Niñez y
Adolescencia, los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún
en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad, pero en algunos
casos, al fijarse una demanda de pensión alimenticia a su progenitor, sea ésta por haber
existido un divorcio, abandono, etc.; ésta pensión servirá para satisfacer las
necesidades de su hijo como son alimentación, educación, vestimenta, salud, etc.; sin
embargo, muchas de las veces el cumplimiento de sus compromisos por parte de sus
progenitores es una constante dentro de nuestra sociedad; por lo que el Código de la
Niñez y Adolescencia estableció la "subsidiaridad del pago de alimentos", siendo uno
de ellos los abuelos, en donde si los responsables directos de cancelar esa pensión
alimenticia no la realizan, los abuelos serían quienes deberían cubrir esa pensión
alimenticia, cosa que a criterio personal concuerda, siempre y cuando los abuelos no
personas por cuanto la misma Constitución a los adultos mayores los ubica como grupo
de atención prioritaria
Para el Ab. Carlos Oñate, en un artículo publicado en el diario “El Telegrafo” (Oñate),
con el tema: “El alimentante desempleado, con discapacidad o que padezca alguna
enfermedad catastrófica deberá acudir a una audiencia para fijar un compromiso de
pago” en el que establece que la Corte Constitucional decidió modificar y declarar inconstitucional el primer inciso del artículo 137 del Código Orgánico General de
Procesos (COGEP). Este ordenaba el apremio personal del padre o madre que se
encontraba impago, por más de dos meses, en las pensiones alimenticias de su hijo.
La entidad tomó esta resolución, luego de conocer demandas interpuestas por
progenitores. Entre ellas, la de un obligado que padece cáncer terminal y el año pasado
fue privado de su libertad por no cancelar el pago de alimentos. Por esa razón, la CC
dispuso reemplazar de forma inmediata la disposición sobre el apremio personal (hasta
que la Asamblea Nacional regule el asunto definitivamente).
El cambio que ya está en vigencia refiere que antes de tomar cualquier decisión se
deberá llamar a una audiencia para que el juez dictamine (según el caso) la medida que
se va a cumplir por parte del alimentante o deudor. Esto solo se aplica cuando se
comprueba -con los certificados correspondientes- que la falta de pago obedece a que
el alimentante no cuenta con una actividad laboral o económica, es una persona con
discapacidad o sufre una enfermedad catastrófica.
Para el Dr. Edwin Jorge Quito Yánez, (Quito Yánez, s.f.)en el tema “LA SEGURIDAD
JURÍDICA EN LOS DERECHOS DE LOS OBLIGADOS SUBSIDIARIOS
DENTRO DE LOS PROCESOS DE PENSIÓN ALIMENTICIA”, publicado en la
revista de derecho página web, establece que los obligados a prestar alimentos en caso
de los obligados subsidiarios, la norma considera que son: los abuelos, hermanos
mayores de dieciocho años y se encuentren en sus condiciones físicas o mentales de
procurarse los medios para subsistir por sí mismos, y tíos serán llamados en su orden
por la autoridad competente. Pero cómo se justifica el orden a quién llamar a litigar,
resguardar así una seguridad jurídica, ¿se deben aceptar una orden de pensión
provisional?, pues sí se considera que la norma debe garantizar el derecho de
subsistencia del menor, pero a qué costo obedece la falta de observación del legislador,
de ordenar el pago de dicha pensión a quién aún no se ha justificado sea efectivamente
el pleno responsable subsidiario, olvida el legislador, contemplar que el pago de
pensión provisional de alimentos debe ser cubierto al momento de determinar la
responsabilidad plena de quién debe pasar alimentos.
En conclusión establece que el Derecho de alimentos subsiste en referencia a la
filiación que liga al menor con su progenitor en el caso del acreedor alimentario
principal; y a su defecto o imposibilidad de orden existencial o económico, la
posibilidad de que sus abuelos, hermanos y tíos le asistan como obligados subsidiarios,
tal directriz debidamente instituida y normada dentro del Código Orgánico de la Niñez
y Adolescencia, en su articulado innumerado N° 5, y sobre esta responsabilidad social
y jurídica manifiesta que se debe estar claros y certeros en la aplicación de tal
contenido, pues si bien la obligación existe es en el orden legal de la prelación, en tal
sentido realiza la siguiente pregunta ¿Se lesiona o no el derecho a la seguridad jurídica,
dentro de los procesos alimenticios en que son llamados a litigar acreedores
subsidiaros; sin que medie justificación en la imposibilidad de los acreedores que le
anteceden?
El Ab. (Rodríguez, 2017) establece: La Corte Constitucional, hizo modificaciones a la
figura de apremio por pensiones alimenticias. Así dice la sentencia número
012-17-SIN-CC de ese organismo, emitida el pasado 10 de mayo del 2017. En el texto se
elimina el apremio directo. Ahora debe realizarse una audiencia en la que el juez
determine si el deudor de pensiones no pagó por estar desempleado o falta de recursos
económicos. Esta demanda fue presentada por el ciudadano Javier Donoso Saldarriaga
en contra del primer inciso del artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos
(COGEP), sobre la detención por pensiones alimenticias.
Señala que "en caso de que el padre o la madre incumpla el pago de dos o más
pensiones alimenticias, la o el juzgador a petición de parte y previa constatación
mediante la certificación de la respectiva entidad financiera o del no pago dispondrá
reincidencia, el apremio personal se extenderá por 60 días más y hasta por un máximo
de 180 días". Añade que, la sentencia de la Corte Constitucional ordena “declarar la
inconstitucionalidad sustitutiva del artículo 137 del COGEP, por lo que deberá ser
reemplazado íntegramente, hasta que la Asamblea Nacional regule el asunto de manera
definitiva.
Para el Ab. Wilmer Josué Narváez Ortiz, (Narváez Ortiz, s.f.)con el tema “El
incumplimiento de pensiones alimenticias” publicado en la revista de derecho página
web, realiza un análisis partiendo del cambio de la normativa y poder identificar la
temática, en forma clara, con investigación sobres los antecedentes para de esta manera
poder resaltar la importancia del tema de investigación.
Determina que de acuerdo con la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
por nuestra sola condición de personas, tenemos el derecho a una vida digna y rodeada
de los elementos necesarios para nuestro desarrollo. Esta prerrogativa debe ser
garantizada por el Estado, sin embargo, la obligación de proporcionar dichos
elementos también corresponde a aquellas personas entre las cuales existen vínculos
de parentesco.
Parte de una figura jurídica que ha sido reformada con el objeto de hacer llegar esos
elementos, que sirven para lograr un mejor ordenamiento jurídico-social entre los
obligados subsidiarios y los responsables de sus pensiones alimenticias así como con
el Estado ecuatoriano.
La importancia sobre el incumplimiento de las pensiones alimenticias por parte de los
obligados Principales y que recae en los obligados subsidiarios, los mismos que deben
cumplir con sus obligaciones, para que sus beneficiarios puedan desarrollarse de
manera segura, plantear una solución basada en derecho y en observancia de las
disposiciones emanadas por los operadores de justicia las mismas que deben estar
acorde a las necesidades de los menores y guardar coherencia con la realidad actual de
nuestra sociedad.
publicado en la revista de derecho. Trae a colación que el Estado como subsidiario en
pensiones alimenticias es un tema jurídico-social donde se ve manifestado la necesidad
de que los niños, niñas y adolescentes quienes deben percibir este derecho como lo es
los alimentos mismos que se vean beneficiados al poder solicitar el cumplimiento del
mismo al Estado, ya que por estar dentro del grupo de atención prioritaria se deberá
administrar los recursos y cumplir con las necesidades de los menores.
Es por tanto que en la realidad social actual puede evidenciar que existen ciertos casos
en que la falta de subsidiarios para la prestación de alimentos hace que los derechos
de los niños, niñas y adolescentes se vean afectados específicamente en su desarrollo
ya que como todos sabemos nuestros menores son quienes a futuro tomarán las
decisiones en cuanto a la administración del país y en sus manos está el desarrollo del
pueblo ecuatoriano.
Concluye que dentro de nuestra sociedad el hecho de que no se reconozca al Estado
como subsidiario excepcional es algo que se debería cambiar tomando en cuenta lo
que se desarrollara en el presente proyecto de investigación con el fin principal de
lograr que la Constitución se cumpla y más aún los derechos de los niños, niños y
adolescentes.
Para la Jurista Elizabeth Garcia, (Garcia, 2016) con el tema “la Injusticia corregida”,
publicado en al año 2016, en el Diario “El Telégrafo”, establece que el COGEP corrige
un error y una injusticia que se presentaba respecto de los obligados subsidiarios como
los abuelos, puesto que la medida de apremio sí tiene sentido respecto del obligado
principal, como son los progenitores.
El problema de la legislación sobre niñez y adolescencia es que no crea las condiciones
de custodia compartida para el padre y la madre en el caso de separación de estos, y lo
que hace es determinar las obligaciones económicas para uno de los progenitores
enfatizando su mayor preocupación en el caso de su incumplimiento.
Sostiene que ambos padres deben ser responsables de las obligaciones afectivas y
emocionales que necesitan sus hijos y no solo las económicas, lo cual implica avanzar
Aclara que este aspecto tampoco ha sido reparado por el nuevo Código Orgánico
General de Procesos, cuando lo que se trata es de avanzar hacia una legislación que
reconozca y se preocupe de crear las condiciones integrales para atender a los menores
como sujetos de derechos y donde se pueda proteger verdaderamente sus intereses
superiores.
Considera que una legislación debe garantizar los cuidados emocionales y afectivos
que también deben y pueden dar los progenitores, si es que tuvieran acceso a una
custodia compartida, enfatizando que Los primeros llamados a alimentar a los menores
de edad son sus padres.
Para el Dr. Gonzalo Silva, en su publicación dada en el 2016, con el tema “¿Qué cambia en el apremio con el Código General de Procesos?, (Silva, 2016) establece que la nueva norma, que contiene 439 artículos, elimina la figura del
apremio personal (privación de la libertad) para los deudores solidarios (abuelos,
hermanos, tíos, etc.) de pensiones alimenticias.
La disposición generó polémica en vista de que se registraron casos de personas
de la tercera edad o familiares de los deudores, quienes tenían que ir a la cárcel
para garantizar el pago de las pensiones de alimentos.
Que según las cifras del Consejo de la Judicatura, durante el 2015 y hasta abr il
de este año se tramitaron 141.103 juicios de alimentos y en estos se dictó prisión
para 157 familiares porque el implicado no canceló los valores correspondientes.
Esta situación se produjo porque los jueces asumían a la prisión como la principal
medida para garantizar el pago, dijo Fernando Landázuri, juez de la Unidad Civil
de Quito. El apremio era una medida de última instancia, pero se convirtió en una
generalidad.
El cambio en la norma no deja desprotegidos a los menores, ya que se mantiene
la prisión, pero para el responsable principal, señala que él representante del
extremo como se generalizó, es decir llevar a la cárcel, generalmente a personas
mayores.
Planteamiento del problema
La finalidad del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia es la “protección integral” que el Estado, la Sociedad y la Familia deben garantizar a todos los niños,
niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral
y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad. Para
este efecto regula, el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de
los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y
protegerlos, conforme al interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de
protección integral.
La Constitución vigente desde el año 2008, reconoce como valores y bienes supremos
entre otros el derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educación, la salud, el
desarrollo de la personalidad, los alimentos, el debido proceso, el interés superior del
niño, etcétera.
El artículo 44 de la Constitución, señala sobre la responsabilidad estatal en la
promoción, defensa y ejercicio del bien superior de niños, niñas y adolescentes;
creando políticas intersectoriales de carácter nacional y local, que buscan resguardar
sus derechos en favor de un desarrollo integral.
El artículo 45 de la Constitución, consagra los derechos humanos de las niñas, niños y
adolescentes como deber del Estado. Entre otros se estipula que este grupo poblacional
tiene derecho a una salud integral y nutrición, y a la educación y cultura.
El artículo 69 numeral 1 de la Constitución, resguarda los derechos de las niñas, niños
y adolescentes, en el contexto de la familia, donde se promoverá una maternidad y
paternidad responsables; en todo lo referente a un cuidado integral de estos, donde se
menciona la alimentación. Especialmente, cuando estos se encuentren separados de
ellos. En su numeral 5 el Estado se compromete a vigilar el cumplimento de los deberes
El artículo 83 numeral 16 de la Constitución, consagra como deber y responsabilidad
de las y los ecuatorianos, entre otros, alimentar y educar a las hijas e hijos.
Una concepción actual de los derechos fundamentales se caracteriza por su doble
cualificación, de tal modo que estos se conciben por un lado: como derechos subjetivos
de libertad dirigidos al Estado, del titular individual de derechos fundamentales y, por
otro lado: se muestran a la vez como normas objetivas de principio y decisiones
axiológicas, que tienen validez para todos los ámbitos del Derecho.
Por ello, podemos decir que el nuevo rol dual asignado a los derechos fundamentales,
en su dimensión subjetiva, implica la protección de los derechos individuales de la
persona, o sea los derechos clásicos de defensa de la libertad frente al Estado; si bien
a éste se suman ahora la protección de las cuestiones sociales y colectivas de la
subjetividad, en tanto que en el plano objetivo nos estamos refiriendo a cómo esos
derechos y concretamente la realización de sus contenidos permiten alcanzar los
valores y principios contenidos en la Constitución, pieza clave del ordenamiento
jurídico, que desde una visión de un constitucionalismo pleno debe condicionar la
legislación menor, las decisiones judiciales, así como las administrativas, las políticas
públicas; en fin todas las formas de expresión del poder público en su relación con los
particulares, así como en las relaciones entre particulares.
La acción de tutela del derecho de alimentos y el derecho de libertad a través de
medidas de amparo establecidas en el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia y
el Código Orgánico General del Procesos, en especial el apremio personal, ha sufrido
un desbordamiento para su ejercicio, lo cual no puede utilizarse como un arrebato para
proteger un derecho en menoscabo de otros derechos fundamentales consagrados en
la Constitución de la República del Ecuador.
La o el Juzgador deben buscar la armonía de los principios que se encuentran en un
determinado ordenamiento jurídico y hacerlos viables para su aplicación y especial
protección como es en el caso concreto del derecho de alimentos y el derecho de
libertad, es decir se debería hacer una ponderación de derechos a fin de garantizar el
Por tal razón, es imperiosa la necesidad de realizar una propuesta de reforma parcial
al artículo 137 del Código Orgánico General del Procesos así como a la parte final de
la letra “c” numeral 29 del Art. 66 de la Constitución de la República del Ecuador, a
fin de que no se prive de la libertad a una persona por el hecho de estar adeudando
pensiones alimenticias, más bien que se concedan medidas alternativas para asegurar
el cumplimiento de las mismas y de esta manera favorecer a las persona beneficiarias
que perciban lo necesario para su manutención y subsistencia.
Formulación del problema
¿El apremio personal de obligados por incumplimiento de pago de pensiones
alimenticias, lesionan el derecho constitucional de libertad?
Delimitación del Problema
El problema plateado se procura resolverlo en forma total, por cuanto pretende
reformar el artículo 137 del Código Orgánico General de Procesos, con lo cual ya no
habría vulneración del derecho constitucional a la libertad.
Objeto de investigación y Campo de acción
Objeto de investigación: Derecho Constitucional a la libertad personal
Campo de acción: Obligados deudores de pensiones alimenticias
Lugar: Unidad Judicial de Familia, Niñez y Adolescencia de Santo Domingo de los
Tsáchilas
Tiempo: Febrero – Agosto 2017
Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas En Ecuador.
- El Ordenamiento Jurídico Ecuatoriano, Presupuestos Históricos, Teóricos,
Objetivos
Objetivo General
Proponer un proyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico General del Procesos
en lo referente al apremio personal de obligados por incumplimiento de pago de
pensiones alimenticias, para evitar la vulneración al Derecho Constitucional de
Libertad.
Objetivos Específicos
- Fundamentar jurídica y doctrinariamente en la Constitución de la Republica, el
Código Orgánico General del Procesos, el apremio personal de obligados por
incumplimiento de pago de pensiones alimenticias y el Derecho Constitucional
a la libertad.
- Determinar la incidencia del apremio personal de obligados por
incumplimiento de pago de pensiones alimenticias en la Unidad Judicial de
Familia, Niñez y Adolescencia Santo Domingo de los Tsáchilas.
- Elaborar los componentes jurídicos tendientes a presentar un proyecto de Ley
reformatorio del Código Orgánico General del Procesos, a fin de que no se
prive de la libertad a los obligados de prestación de alimentos.
- Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a Defender
Con un proyecto de Ley reformatoria al Código Orgánico General del Procesos en lo
referente al apremio personal de obligados por incumplimiento de pago de pensiones
Variable Independiente
Apremio personal de obligados por incumplimiento de pago de pensiones alimenticias.
Variable Dependiente
El Derecho Constitucional de Libertad.
Justificación del tema
Esta investigación es importante y conveniente por cuanto nos indica que en nuestra
legislación hace falta una normativa clara en lo referente a la falta de pago de las
pensiones alimenticias, las sanciones y las consecuencias, lo cual crea una
inestabilidad en el campo de operación y desaciertos en la aplicación de la norma
actual por parte de quienes son encargados de la administración de justicia, toda vez
que ante este vacío legal se realizan interpretaciones abusivas en ciertos casos y
extensivas en otros, quizás mirando intereses que no hacen más que profundizar la
dificultad suscitada.
Cuando el alimentante se encuentra detenido en forma indefinida por la falta de pago
de las pensiones alimenticias, no podemos decir bajo ningún concepto que se garantice
el pago, dado que al momento que es detenido es imposible que pueda cumplir con su
obligación, es más, muchas de la veces terminan perdiendo sus trabajos por la
inasistencia en ciertos casos o se encaprichan y no buscan la manera de satisfacer lo
que por ley les corresponde; esto genera dos graves problemáticas, la primera es que
el alimentante no va a poder pagar por el mero hecho de encontrarse privado de su
libertad, sin trabajo, sin ningún tipo de ingreso y sin ningún estímulo para hacerlo; y,
segundo el niño, niña o adolescente en su crecimiento y desarrollo que debe hacerlo
en pleno goce de sus derechos y garantías que le da la constitución y la ley, tenga la
pesada cruz que por su culpa en forma indirecta, su padre, madre o quien cumpla con
la obligación alimenticia este privado de la libertad, sin poder compartir con él por el
Pese a lo establecido, no podemos olvidarnos que durante todo el tiempo que se
encuentre la persona obligada detenida, a más de que se vulnera su derecho
constitucional a la libertad, no genera ingreso alguno para cubrir las pensiones
alimenticias adeudadas y las nuevas pensiones que se generen acrecentarán la deuda
haciéndose impagable, es por ello que por medio de este trabajo investigativo se
plantea la reforma de la disposición que atenta contra la dignidad y libertad de los
alimentantes en el caso detallado en líneas anteriores, dado que es inconstitucional.
El valor teórico de esta investigación se va a centrar en la propuesta de reforma
Constitucional del numeral 29 del artículo 66, para que en el apartado final se omita la
frase “excepto el caso de pensiones alimenticias”, así como la reforma del artículo 137
del Código Orgánico General de Procesos para que haya relación y coherencia entre
estas disposiciones y así no se vulnere el derecho a la libertad que tienen los
alimentantes en un proceso de alimentos cuando se encuentren adeudando más de dos
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO 1.1. Origen y evolución del objeto de investigación
En los inicios de la humanidad, los pueblos de la antigüedad hacían una confusión
entre las situaciones administrativas, políticas y sociales con las situaciones religiosas,
sagradas o divinas, sin tener un rol completamente definido de las aplicaciones que
harían a los fenómenos que se presentaban en cada una de las épocas así:
Si hablamos del derecho en Babilonia, su principal monarca fue Hammurabi, quien
creó el código de Hammurabi aproximadamente unos 2000 A.C., se habla que en el
derecho de alimentos en Babilonia “Eran numerosas y detalladas las disposiciones
concernientes a las relaciones familiares. Los derechos supremos dentro de la familia
eran del padre. La patria potestad otorgaba derechos absolutos, hasta el extremo de
que el padre podía vender o arrojar del hogar a su mujer y sus hijos. Los matrimonios
se arreglaban mediante una forma contractual. Los padres entregaban un dote a su
hija y el pretendiente correspondía haciendo regalos a sus futuros suegros. Coexistían
simultáneamente el repudio y el divorcio. En ambos casos, el marido debía restituir a
su mujer la totalidad de la dote y en algunos casos se le acordaba a ella la tenencia
de sus hijos. Si la mujer no tenía hijos, el marido podía divorciarse de ella dándole
bienes. El marido podía dar a su mujer e hijos como prenda del pago de una deuda
pero sólo durante tres años. El adulterio se castigaba con la muerte”, (Mena
Villamar, 1983, pág. 54), según este autor en Babilonia no había la importancia de la
prestación de alimentos a los hijos, por ser considerados como propiedad del padre así
como el totalitarismo de toda la familia.
El derecho de alimentos en Egipto “En la época más antigua se basaba en la autoridad
paterna, mientras que en las Dinastías III y IV, a medida que se fortalecía la autoridad
real, se rompen los lazos familiares y señoriales. El primer documento jurídico que se
conoce sobre el derecho de familia en la biografía de Metén, de época de la III
Dinastía y la sucesión de hijos e hijas en el testamento. Este derecho de familia se
revela esencialmente individualista bajo las Dinastías III y IV, estando la familia
generalmente al lado del marido y el orden de los herederos estaba regulado por la
ley” (Mena Villamar, 1983, pág. 66), el autor realiza una explicación amplia sobre el
estereotipo de las transacciones legales que hacían como los contratos de venta, los
arreglos matrimoniales, divorcios, transferencias de propiedad a la esposa y a sus hijos
y el usufructo de los mismos, pero en ninguna de las etapas estudiadas detalla la
prestación de alimentos de padres a hijos.
Algunos tratadistas coinciden, que en el Derechos Hebrero en sus inicios la poligamia
era aceptada, pero con el pasar de los años esta fue prohibida. En la cultura Hebrea la
familia era lo más importante, en el matrimonio existía la condición de que se entregue
una dote por parte del futuro marido. El Derecho Hebreo tiene una particularidad que
lo diferencia de los demás imperios antiguos y es que las hijas eran mantenidas con la
herencia de su padre hasta que contrajeran matrimonio y es aquí que podemos notar
que ya nace la importancia que tenían los hijos dentro del núcleo familiar sin que se
haga referencia al derecho de alimentos.
En el Derecho Musulmán, se indica que el padre ejercía todo el poder sobre la familia,
pudiendo tener hasta cuatro mujeres pero los matrimonios no generaban comunidad
de benes, es decir que cada cónyuge administraba individualmente sus bienes, no le
dan tanta importancia y derecho a las prestaciones alimenticias que debían los padres
a los hijos, pero se dice que de los pilares históricos del Derecho Musulmán es que se
han fomentado las bases de la actual normativa.
Podemos decir que es en el Derecho Romano, en el cual donde ya se habla acerca del
derecho de alimentos y es así que “La mayor aportación de Roma al mundo es su
inmenso cuerpo de leyes y normas en jurisprudencia. El ideal de una ley escrita que
proteja al individuo contra el abuso de los demás o del Estado es un concepto que los
romanos ponían en práctica. Según la filosofía del imperio Romano, desde sus
orígenes crearon su sistema jurídico por lo tanto no necesitaron acudir a otras
legislaciones para crear su propio derecho, el mismo que fue paralelo con sus
intereses sociales ya su estructura económica. Roma se especializó en el derecho civil
puesto que trataron en su legislación a las personas, bienes, obligaciones y contratos,
Roma fue el primer imperio de la Edad Antigua que logró separar las situaciones
sagradas o religiosas de las situaciones humanas. El deber de prestar alimentos en
Roma se introduce en la época imperial, en la expedición de las XII tablas, en la Tabla
IV surge el Derecho de Familia al manifestar sobre las personas, el derecho de
alimentos o “Cibaria” emana con obligación legal entre padres, hijos, abuelos y
nietos. Una prueba en este sentido la constituye Ulpiano que, después de expresar que
en la obligación alimenticia palpita la justicia y el afecto de la sangre” (Vodanovic,
1994, págs. 5,6)
También se indica que en Roma los padres de familia decidían si aceptaban o no al
recién nacido. La señal de aceptación la daba el padre cuando lo levantaba del suelo
donde lo había dejado la matrona y si por el contrario no era aceptado se lo dejaba en
algún basurero público o en algún domicilio; en tal caso los recién nacidos o bien
morían, o bien eran recogidos por tratantes de esclavos que lo alimentarían para
posteriormente venderlo. Las personas que tenían buenos recursos económicos
inclusive basados en cuestiones legales testamentarias dejaban expuestos a sus hijos,
los cuales en muy pocos casos sobrevivían, e inclusive bajo sospecha de adulterio el
marido abandonaba al niño como una forma de protesta.
Ya en épocas modernas la obligación alimenticia del Estado, tiene un sentido
humanitario y en otras ocasiones, es un deber legal. El Derecho Canónico, ha sido el
que con mayor profundidad trata el Derecho de los Alimentos y es quien reglamenta
la obligación entre parientes. El derecho a pedir alimentos y la obligación legal de
darlos, han pasado al derecho moderno, con los mismos fundamentos del antiguo,
sustituyendo las invocaciones de orden religioso.
En 1990, el Ecuador fue el primer país latinoamericano que aprobó la Convención
Internacional sobre los Derechos de los Niños. En 1992 se reformó el Código de
Menores bajo la misma visión y principios de la Convención, pero luego se detectaron
ciertas limitaciones que no venían permitiendo su cumplimiento. Además el ambiente
social hacía que el país y cada gobierno caigan en una lamentable e irremediable
El anterior Código de Menores (R.O. 995 de 7 de agosto de 1992), inicialmente se lo
promocionó con bombos y platillos, y en su presentación se dijo que su promulgación
representaba un aporte indispensable para la política social del Ecuador; que su
contenido garantizaba y establecía una fructífera compatibilización entre los principios
fijados por la Convención de Derechos del Niño y los requerimientos particulares de
este país; y, que además recogía un esfuerzo importante de participación y consulta a
diversas instituciones del propio Estado, a las organizaciones de la sociedad civil y a
los usuarios de la ley.
La entrada en vigor del Código de la Niñez y la Adolescencia (Ley 100, Registro
Oficial 737 de 03 de Enero del 2003), permite que jueces especializados con un
procedimiento específico y diferente, puedan administrar justicia en materia de Niñez,
Familia y Menores infractores. En este Código se encontraba en el Libro Segundo,
Título Quinto todo lo referente a “EL DERECHO A ALIMENTOS”, el cual fue
sustituidos por Ley No. 00, publicada en Registro Oficial Suplemento 643 de 28 de
Julio del 2009, en donde se hicieron cambios trascendentales respecto a la prestación
de alimentos, formas y procedimientos a seguirse en caso de incumplimiento en el
pago de las mismas.
En la actualidad con la entrada en vigor del Código Orgánico General de Procesos
publicado en la Ley 0 del Suplemento del Registro Oficial número 506 del 22 de Mayo
del 2015, en el artículo 137 (Apremio personal en materia de alimentos), da los
lineamiento que debe seguir la o el juzgador en el caso de incumplimiento en el pago
de las pensiones alimenticias por parte del padre o la madre, teniendo la facultado de
ordenar el apremio personal.
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación 1.2.1. EL DERECHO DE ALIMENTOS
Antes de dar inicio al estudio del derecho de alimentos, considero importante definir
lo que es el interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que para que se
los alimentos por parte de su padre y madre; motivo por el cual se realiza un análisis
de este tema:
1.2.1.1. El interés superior del niño y el derecho de alimentos
Cillero Bruñol ha definido al Interés Superior del Niño como “La plena satisfacción de sus derechos” (Cillero Bruñol, 1998, pág. 70).
“El principio del interés superior del niño, debe ser entendido como un conjunto de
acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así
como las condiciones materiales y afectivas que les permitan vivir plenamente y
alcanzar el máximo de bienestar posible”. (Universidad Autónoma de Mexico, 2003,
pág. 32)
Según las citas expuestas, se puede decir que el interés superior del niño, se entiende
como la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías
reconocidos en la ley; manifestando que el interés superior del niño alude a la totalidad
de los derechos del niño, pero el vocablo “superior” hace referencia a una prioridad,
supremacía, prevalencia, preeminencia, privilegio, que no puede soslayarse y que pone
en relación esos intereses del niño respecto de otros intereses de otras personas.
De lo expuesto, se colige en definitiva, que el principio de interés superior del niño, es
esencial, ya que aparte de aglutinar una gama de principios y derechos, abarca también
los programas gubernamentales que coadyuvan el desarrollo integral de la niña, niño
y adolescente; y busca orientar una cultura homogénea, de derechos y oportunidades
entre los miembros que son parte de este grupo vulnerable con respecto de los otros
individuos también parte de la sociedad.
Finalmente, la doctrina señala: “El interés superior, es un instrumento jurídico que
tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Establece
una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si
este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con
plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses
entran en convergencia”. (Zermatten, 2003, pág. 17)
Según la cita expuesta se expresa que el interés superior, como fundamento, antepone
el principio efectivo de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, ante cualquier
otro interés, encaminando la participación de los distintos niveles de gobierno, cuya
misión es la defensa, representación, protección, prevención, provisión de los niños,
niñas y adolescentes.
Al tratarse de un postulado garantista, es uno de los principios fundamentales en
materia de niñez y adolescencia, que se encuentra establecido en el artículo 44 de la
Constitución de la República del Ecuador 1.
Un vez que se ha analizado brevemente el tema del interés superior del niño, a
continuación se estudia el derecho de alimentos, como parte fundamental del principio
de interés superior.
1.2.1.2. La corresponsabilidad del derecho de alimentos
En relación a éste tema se tiene que la corresponsabilidad de los alimentos que
garanticen el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, es tripartita es decir
corresponde al Estado, la Familia, y la sociedad.
Al respecto la doctrina señala que la corresponsabilidad: “Se funda en una concepción
democrática donde el ejercicio de las responsabilidades parentales relativas al cuidado
y la educación de los hijos/as es más abierta, participativa y plural, y por sobre todo,
1 C.R.E. Art. 44.- El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el
desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre
los de las demás personas.