Las garantías constitucionales a los derechos

Las garantías constitucionales a los derechos podrían ser caracterizadas como toda forma de “aseguramiento” o de “protección” de un derecho.

Storini las define como (Storini, 2009) “diversos mecanismos de protección de los derechos que se configuran como elementos imprescindibles para su real eficacia jurídica”(pág. 287).

El artículo 6 de la Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional establece que “Las garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación integral de los daños causados por su violación” (LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y CONTROL CONSTITUCIONAL, 2017).

Ferrajoli, propone considerar a la garantía de los derechos como la legitimación sustancial (estricta legalidad), que sustenta el ejercicio de cualquier poder constituido, esto por (Ferrajoli, 2008) “…la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la incorporación limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes, es decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de dar satisfacción a los derechos sociales, así como los correspondientes poderes de los ciudadanos de activar la tutela judicial”.(pág. 856 y 857)

En cualquier caso, esto da origen a dos clases de Estado, de acuerdo con las garantías que incorporen su ordenamiento constitucional (Ferrajoli, 2008) “cuando un ordenamiento (…) incorpora sólo prohibiciones, que requieren prestaciones negativas en garantía de los derechos de libertad, se le caracteriza como estado de derecho liberal; cuando por el contrario incorpore también obligaciones, que requieren prestaciones positivas en garantía de derechos sociales, se le caracterizará como estado de derecho social [es decir la] dicotomía entre garantías liberales negativas y garantías sociales positivas”.(pág. 861)

El autor citado hace una distinción, como se explicó más arriba, entre garantías primarias, que son la estipulación normativa de las obligaciones y las prohibiciones (es decir los derechos) y garantías secundarias que son los órganos obligados a sancionar o invalidar las violaciones a los derechos, que incluyen las técnicas de defensa y de justiciabilidad de los derechos sociales.

En consecuencia según (Ferrajoli, 2008) define a las garantías “como las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional”. (pág. 25)

A partir de ello se puede, como señala Pisarello en un trabajo del año 2007 (Pisarello, 2007), realizar una “reconstrucción compleja de las garantías” que tiene una correspondencia casi total como los rasgos definidos por las llamadas legislaciones integrales de protección y garantía de los derechos de infancia y adolescencia, con su primer antecedente el Estatuto de la Niñez y Adolescencia del Brasil, aprobado en el año 1989 y como ejemplo más reciente la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia de El Salvador (LEPINA), aprobado en el año 2009, esos rasgos serían: (Ferrajoli, 2008, pág. 111)

a) El establecer una diversidad de sujetos responsables de los derechos, en distintos niveles, lo que en el tema de la infancia se traduce en el principio de “corresponsabilidad del Estado, de la sociedad y la familia” en el respeto y garantía de los derechos;

b) El no tener una visión reduccionista de la garantía de los derechos, en donde exigibilidad se reduce a su justiciabilidad, algo que en el campo de la infancia y adolescencia se ha denominado “judicialización de la política pública”, en las llamadas “legislaciones tutelares”, y que recibió como respuesta el diseño de “sistemas de protección integral”. Lo que representó una “visión compleja de las garantías” que se caracteriza por “la existencia de múltiples órganos e instituciones que pueden y deben intervenir en su protección, con prioridad incluso sobre aquellos de tipo jurisdiccional: desde los órganos legislativos y administrativos hasta las diversas variantes de órganos externos de control”, lo que se ha calificado como multi-institucional.

c) La complejidad tiene una dimensión territorial, multinivel, porque se reconoce que en la actualidad es imposible e indeseable asegurar los derechos a escala estatal y por “razones democráticas como de eficacia, cabría articular un sistema de protección en diversas escalas, infra y supra-estatales, que comprendería desde los diversos ámbitos municipales, sub-estatales y estatales, hasta el plano regional e internacional”. Esto se corresponde plenamente con la descripción del sistema de protección a la infancia como “descentralizado”.

d) En la “reconstrucción democrática” de las garantías se recomienda que éstas sean “más participativa(s) y menos institucionalista(s)”, lo que se corresponde a la noción de “sistema participativo”, en el que la sociedad civil definía la política conjuntamente con el Estado, por ello el establecimiento de la “paridad” en los órganos de definición de las políticas públicas.

En ese sentido, se deben diferenciar las garantías desde el punto de vista de los sujetos en garantías institucionales (a cargo de las instituciones y poderes públicos) y extra institucionales (o sociales que les corresponde “en cabeza de sus propios titulares”).

En las garantías institucionales se debe distinguir entre garantías políticas (encomendadas a los órganos legislativos y ejecutivos); garantías semi-políticas (a los órganos externos al legislativo y ejecutivo con atribuciones de control político);

garantías jurisdiccionales (a cargo de tribunales independientes que pueden recibir denuncias de vulneraciones y que tienen capacidad de obligar a la ejecución de lo decidido); garantías semi-jurisdiccionales (encargadas de recibir denuncias, actuar como tribunales, pero que no tienen facultades de decisión en sentido estricto). Igualmente se debe distinguir a las garantías por su alcance, entre garantías primarias (que establecen o delimitan el contenido de los derechos, imponen obligaciones a los poderes públicos y a los particulares) y garantías secundarias (las técnicas de tutela que establecen controles y vías de reparación en caso de ausencia o insuficiencia de garantías primarias). Finalmente, se propone una clasificación por la escala de garantías en: garantías estatales (que establecen órganos, contenidos, obligaciones y mecanismos de control y reparación en los estados centrales); garantías infra-estatales (las que existen a nivel municipal o sub-estatal); y, garantías supraestatales (que establecen órganos, contenidos, obligaciones y mecanismos de control y reparación en el ámbito internacional).

Reitero un examen de los sistemas de protección integral a la infancia reproducen, o sería más correcto decir anticipan estos diferentes niveles muchos años antes, siendo un hecho que existe una discusión sobre la efectividad, adecuación, pertinencia de estos sistemas producto de la experiencia acumulada, pero al no estar reflejado en los niveles del ejercicio de la política dura, no han sido valorados en su verdadera dimensión. La experiencia de implementación del “Sistema Integral Descentralizado de Protección de los Derechos de la Niñez y Adolescencia” puede servir para desplegar una serie de alertas para no repetir los errores cometidos.

En fin, se podría decir que la experiencia demuestra que el “sistema” se volvió en un “fin en sí mismo” y no un “medio” para promover y garantizar derechos. Esto es un riesgo mayor en la implantación de la Constitución y las garantías a los derechos por la excesiva centralidad que tiene lo estatal en el diseño constitucional.