“EL PRINCIPIO DE COCULPABILIDAD DEL ESTADO
Y LA SOCIEDAD EN LA INDIVIDUALIZACION
JUDICIAL DE LA PENA”
AUTOR : Mg. JOSÉ RICARDO CABREJO VILLEGAS
ASESOR : Dr. MODESTO OLEGARIO DE BRACAMONTE
MEZA
TRUJILO - PERÚ
2 00 8
“Nunca el mundo ha sido tan desigual en las oportunidades que brinda, pero tampoco ha sido nunca tan igualador en las ideas y las costumbres que impone. En el mundo sin alma que se nos obliga aceptar como único mundo posible, no hay pueblos sino mercados”.
Galeano.
“Responsabilizar al individuo y no a la sociedad de los hechos violentos, resulta menos comprometedor pero también impide poder prevenirlos porque no hay conexión con la realidad”.
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
ÍNDICE
“El Principio de Coculpabilidad del Estado y la sociedad
en la individualización judicial de la pena”
I. INTRODUCCIÓN... 01
1.1 Antecedentes... 04
1.2 La coculpabilidad o corresponsabilidad del Estado y la sociedad en el ámbito del Derecho Penal. ... 14
1.2.1 Función simbólica del Derecho Penal de la globalización ... 14
1.2.2 Proceso de formación del concepto de coculpabilidad del Estado y la sociedad en el ámbito criminológico-penal... 29
1.2.3 Contenido y naturaleza jurídica de la coculpabilidad del Estado y la sociedad... 33
1.2.4 La sociedad excluyente como sustento de la corresponsabilidad ... 54
1.3 El principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en el Derecho comparado. ... 88
1.3.1 Argentina ... 88
1.3.2 Colombia ... 122
1.3.3 Chile ... 130
1.3.4 Ecuador ... 136
1.4 El principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en el Derecho nacional... 138
1.5 El principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad y su comprensión por los operadores del Derecho en el Distrito Judicial de La Libertad – Corte Superior de Justicia de Trujillo. ... 144
1.5.1 Operadores jurisdiccionales: Revisión de expedientes y sentencias condenatorias. ... 144
1.5.1.2 Revisión de sentencias condenatorias ... 159
1.5.2 Operadores patrocinantes: Encuesta a abogados hábiles. ... 164
1.6 Justificación del problema ... 174
1.7 Problema ... 175
1.8 Marco filosófico... 186
1.8.1 La dignidad de la persona ... 186
1.8.2 El deber-ser como dimensión exigitiva ... 199
1.8.3 La sociabilidad de la persona humana ... 204
1.8.4 Agnosticismo y culpabilidad por vulnerabilidad ... 206
1.8.5 El Derecho penal y la filosofía ... 226
1.9 Marco teórico... 229
1.9.1 La responsabilidad para el psicoanálisis ... 229
1.9.2 Acerca de la responsabilidad para el Derecho penal ... 233
1.9.3 La noción de culpabilidad desde coordenadas sociales... 239
1.9.4 La agencia judicial y su cuota de responsabilidad frente al ejercicio de su poder ... 241
1.10 Hipótesis... 244
1.11 Objetivos... 245
II. MATERIAL Y MÉTODOS... 246
2.1 Material de estudio ... 246
2.1.1 Población... 246
2.1.2 Muestra... 246
2.2 Fuentes de información……….. 247
2.3 Métodos... 248
2.4 Técnicas ... 251
2.5 Diseño de contrastación. ... 252
III. RESULTADOS ... 253
3.1 Del estudio de la doctrina filosófica ... 253
3.2 Del estudio en el ámbito de la dogmática penal... 255
3.4 Del estudio del Derecho nacional... 267
3.5 De la revisión de expedientes ... 269
3.5.1 De la información socialmente relevante procedente de los expedientes... 269
3.5.2 De la revisión de las sentencias condenatorias ... 270
3.6 De la encuesta a abogados hábiles ... 272
IV. DISCUSIÓN... 282
4.1 Crítica a la forma como se viene aplicando el principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en el Distrito Judicial de La Libertad – Corte Superior de Justicia de Trujillo. ... 282
4.2 Postura personal referente a la forma como debe aplicarse el principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en el Distrito Judicial de La Libertad – Corte Superior de Justicia de Trujillo. ... 284
V. PROPUESTA ... 287
VI. CONCLUSIONES... 290
VII. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ... 292
VIII. ANEXOS
• ANEXO Nº 1: GUÍA PARA EVALUAR EL NIVEL DE INFORMACIÓN RELEVANTE PROCEDENTE DE TREINTA (30) EXPEDIENTES PENALES CON SENTENCIA CONDENATORIA RESPECTO DE LA APLICACIÓN DEL INC. 1 DEL ART. 45º DEL CÓDIGO PENAL: “CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE SUFRIDO EL AGENTE”
• ANEXO Nº 2: GUÍA PARA EVALUAR SENTENCIAS CONDENATORIAS RESPECTO DE LA APLICACIÓN DEL INC. 1 DEL ART. 45º DEL CÓDIGO PENAL: “CARENCIAS SOCIALES QUE HUBIERE SUFRIDO EL AGENTE” PARA LA FUNDAMENTACIÓN DE LA PENA.
• ANEXO Nº 3: RELACIÓN DE EXPEDIENTES CON SENTENCIA CONDENATORIA SELECCIONADOS ALEATORIAMENTE DE LOS JUZGADOS Y SALAS PENALES DE LA CORTE SUPERIOR DE TRUJILLO.
Resumen
l Principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en la
individualización judicial de la pena (PCE) ha sido recogido
por el Código Penal peruano en el art. 45º, inc. 1), el mismo
que establece que “El juez, al momento de fundamentar y determinar la
pena, deberá tener en cuenta: 1) Las carencias sociales que hubiere
sufrido el agente; (…)”.
En la presente investigación el autor se concentra en determinar
si este principio viene siendo correctamente aplicado y si es empleado
en la motivación y fundamentación de las sentencias condenatorias en
el Distrito Judicial de La Libertad – Corte Superior de Justicia de
Trujillo, en el período 2001-2007.
Para estos efectos el autor se interesa en desarrollar los
fundamentos filosóficos que sustentan este principio conexamente con
un estudio de dicho principio a la luz de la dogmática penal, la
criminología penal, la sociología y el derecho penal comparado y
nacional. Complementa su estudio con un trabajo de campo
consistente en el análisis de muestras aleatorias de expedientes
penales con el propósito de conocer, por un lado, si es posible
encontrar información socialmente relevante que permita al juez aplicar
motivación de las sentencias condenatorias los fundamentos sobre las
carencias sociales que hubiere tenido el agente. Todo este estudio se
complementa con una encuesta aplicada a abogados hábiles del
Distrito Judicial de La Libertad con el propósito de conocer el nivel de
conocimiento del PCE y el grado de aplicación en el desarrollo de su
actividad profesional.
Antes de presentar sus propuestas y conclusiones finales, el
autor expone una crítica sobre la forma cómo se viene aplicando el
PCE y también su postura personal referente a la forma cómo debe
aplicarse el PCE en el Distrito Judicial de La Libertad - Corte Superior
de Justicia de Trujillo.
Finalmente, el autor expone sus propuestas y conclusiones
finales, las mismas que validan su hipótesis negativa en el sentido que
la aplicación del PCE en el Distrito Judicial de La Libertad - Corte
Superior de Justicia de Trujillo no ha motivado las sentencias
Abstract
he Principle of Joint-Guilt of the State and the Society in the
Judicial Individualization of the Judgement (JGS) has been
taken by the Peruvian Penal Code in its Article 45°, ind. 1,
which states that “The judge, at the moment of stating the foundations of
and determining the judgement, must take into consideration: 1) the social
lacks that the agent might have undergone,(…)”.
In this research the author focuses on determining if this principle is
being properly applied and if it is used in the motivation and statement of
the foundation of the condemnatory judgements in La Libertad Judicial
District – Higher Court of Justice of Trujillo during the 2001-2007 period.
For the sake of these effects the author is interested in developing
the philosophical foundations that support this principle in conection with a
study of such a principle in the light of Penal Dogmatics, Penal
Criminology, Sociology, Comparative Penal and Peruvian Law. The study
is completed with a field work based on the analysis of random samples of
penal proceedings with the purpose of knowing, on one side, if it is
possible to find socially relevant information which may allow the judge to
objectively apply the Principle of Joint-Guilt of the State and the Society
and, on the other side, if it is possible to find in the motivation of the
condemnatory judgements the foundings about the social lacks that the
agent might have undergone. The whole study is completed with a survey
applied to lawyers in activity of La Libertad Judicial District with the
purpose of knowing the level of knowledge of this principle and its
application degree in the development of their professional activity.
Before presenting his proposals and final conclusions the author
poses a criticism about the way this principle is being applied and also his
personal position related to the way this principle must be applied in La
Libertad Judicial District - Higher Court of Justice of Trujillo.
The author finally states his proposals and final conclusions, which
validate his negative hypothesis in the sense that the application of the
Principle of Joint-Guilt of the State and the Society in the Judicial
Individualization of the Judgement in La Libertad Judicial District – Higher
Court of Justice of Trujillo has not motivated the condemnatory
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo de investigación consta de ocho (08)
capítulos, los mismos que precisamos en términos generales a
continuación:
El primer capítulo denominado INTRODUCCIÓN contiene información sobre los antecedentes del principio de
coculpabilidad del Estado y la sociedad que se fundan en
criterios de naturaleza filosófica y recaen en la condición de
persona del delincuente. Posteriormente entramos a tratar
acerca de la coculpabilidad o corresponsabilidad del Estado y la
sociedad en el ámbito del Derecho Penal. En este apartado
hemos desarrollado lo concerniente a la función simbólica que
se le quiere atribuir al del Derecho Penal en la era de la
globalización, el proceso de formación del concepto de
coculpabilidad del Estado y la sociedad en el ámbito
criminológico-penal, el contenido y naturaleza jurídica de la
coculpabilidad del Estado y la sociedad y, finalmente, la
sociedad excluyente como sustento de esta corresponsabilidad.
Posteriormente en este mismo capítulo desarrollamos el
principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en el ámbito
nacional como preludio del trabajo de campo orientado a
conocer de qué manera el principio de coculpabilidad del Estado
y la sociedad en la individualización judicial de la pena es
comprendido por los operadores del Derecho en el Distrito
Judicial de La Libertad – Corte Superior de Justicia de Trujillo
(operadores jurisdiccionales: revisión de expedientes vs.
operadores patrocinantes: encuesta a abogados hábiles), los
mismos que se exponen a través de sus correspondientes tablas
y gráficas.
Luego pasamos a exponer la justificación de nuestro problema
de estudio y su correspondiente formulación para pasar
inmediatamente al desarrollo del marco filosófico y teórico de
nuestra investigación que culmina en la formulación de la
hipótesis y la exposición de nuestros objetivos.
En el capítulo segundo es el denominado MATERIAL Y
MÉTODOS en donde describimos el material de estudio, los
métodos empleados, las técnicas y el diseño de contrastación.
En el capítulo tercero exponemos los RESULTADOS que
hemos obtenido del estudio de la doctrina filosófica, del derecho
y de la encuesta a abogados hábiles.
El capítulo cuarto al que hemos denominado DISCUSIÓN consta de dos partes. La primera está referida la crítica sobre la
forma cómo se viene aplicando el principio de coculpabilidad del
Estado y la sociedad en la individualización judicial de la pena en
el Distrito judicial de La Libertad – Corte Superior de Justicia de
Trujillo. Y la segunda está referida a la postura personal
referente la forma como debe aplicarse el principio de
coculpabilidad del Estado y la sociedad en la individualización
judicial de la pena en el Distrito judicial de La Libertad – Corte
Superior de Justicia de Trujillo.
En el capítulo quinto desarrollamos nuestra PROPUESTA que
contiene las recomendaciones pertinentes que hacen viable
nuestra postura en torno a la forma como debe aplicarse el
principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en la
individualización judicial de la pena en el Distrito judicial de La
Libertad – Corte Superior de Justicia de Trujillo.
En el capítulo sexto presentamos las CONCLUSIONES finales
En el capítulo séptimo exponemos la BIBLIOGRAFÍA que
hemos empleado para la concreción de la presente
investigación.
Y, finalmente, en el capítulo octavo, exponemos en ANEXOS
las Guías procedimentales que nos han servido de enorme
ayuda para la evaluación de expedientes y de sentencias
condenatorias (Anexos Nos. 1 y 2), así como también detalles
sobre la naturaleza de los expedientes estudiados (Anexo Nº 3),
y sobre las preguntas empleadas para aplicar la Encuesta a los
abogados hábiles de nuestro Distrito Judicial (Anexo Nº 4).
1.1. ANTECEDENTES
Realmente, es interesante ver como en algunas partes del
mundo, al haber un incremento de la criminalidad, se
tomen medidas, que más que buscar alguna mejora, o
cambio causal en dichas acciones, se tomen medidas que
reivindiquen el poder punitivo del Estado, pisando a todos
aquellos que no coinciden con los estándares de cultura y
cosmovisión de los que manejan el poder del Estado, que
muchas veces —incluso—, están detrás del gobierno.
de manera clara a la condición de personas de quienes
han caído en la condición de llegar a ser delincuentes.
Realmente, esto es una muestra clara de lo que se
denominaría “autoritarismo cool”, ya que muchas de las
medidas sobrecriminalizadoras son tomadas por el simple
querer populachero de quienes crearon los respectivos
proyectos de ley. Sólo nos queda tener un sentido crítico
de la realidad al momento de analizar este tipo de
realidades, puesto que al tener a la justicia y a los
derechos como instrumentos de nuestra profesión, no
podemos dejarnos llevar por este tipo de discursos y
maneras de pensar, que sólo reflejan un sentimiento
retrógrada de venganza y anhelo de poder a costa de los
que están lejos de los centros de decisión.
En Las contradicciones del derecho penal, Ricardo
Manuel ROJAS (2000) ofrece una tesis provocativa y
original, argumentando que: “A la luz de los principios
alrededor de los cuales históricamente se ha tratado de
organizar una sociedad libre, ninguna de las teorías
sobre el fundamento de las penas1 resulta convincente
para justificar dicho poder del Estado”.
Por consiguiente, el autor propone “dos cambios
fundamentales respecto de la actual respuesta penal: a)
las acciones serían ejercidas por las víctimas o sus
representantes, y no por el Estado; b) las sanciones a
imponer estarían exclusivamente vinculadas con la
reparación del daño ocasionado a la víctima, concebido en
términos más amplios que los del derecho civil y no con
un castigo impuesto por el Estado”.
Personalmente creo que aún estamos lejos de que en
nuestra realidad jurisdiccional lleguemos al grado de
desarrollo que el autor antes referido propone. Sin
embargo, desde hace más de diez años, nuestro sistema
penal cuenta con un principio a través del cual es posible
que el Estado morigere su actuación punitiva no sobre la
base de un criterio de conmiseración sino sobre el
fundamento de un criterio de justicia compartida con la
condición delincuencial a que ha llegado una persona en
el trayecto de su vida existencial: nos estamos refiriendo
al principio de coculpabilidad del Estado y la sociedad en
El reconocimiento y aplicación de este principio nos lleva
ineludiblemente a la condición de persona del delincuente.
Junto con los conceptos de justicia, derecho y norma,
compete al Derecho analizar el sujeto de la relación
jurídica o de justicia, que es, a la vez, el destinatario de la
norma. Se trata, en definitiva, de estudiar, de volver
nuestros ojos al protagonista y —en otro aspecto al
antagonista— de las relaciones propias del orden jurídico.
Hemos, pues, de hablar del hombre, pues sólo en el
hombre es predicable el Derecho y únicamente en el
mundo humano se da la realidad jurídica. Pero al hablar
del orden en lo que al orden jurídico se refiere usamos el
término persona, como palabra que evoca una dimensión
o condición del hombre. Si en lugar de hombre utilizamos
el vocablo persona es para dar a entender algo de lo que
es hombre y por lo cual es el centro del orden jurídico.
Ciertamente, en el lenguaje vulgar se usan persona y
hombre como sinónimos en sentido estricto, como al decir
indistintamente “es una buena persona“ o “es un buen
hombre”, o cuando afirmamos que a determinada reunión
Para la realidad trascendente del Derecho, y en especial
del Derecho Penal, persona y hombre no son, hablando
en propiedad, términos sinónimos por dos razones:
porque persona también se aplica a Dios, de lo que deriva
que tantas veces se diga “persona humana” para referirse
al hombre; y sobre todo —de lo que nace lo anterior—,
porque, si bien persona se aplica al hombre ya que tiene
la condición de persona, persona de suyo, tiene un doble
sentido: o se refiere a un tipo de ser, al que pertenece el
hombre —pero no sólo el hombre, al menos
hipotéticamente— (sentido filosófico u ontológico de
persona), o designa al hombre en cuanto goza de una
condición o estatuto en el orden social y jurídico (sentido
jurídico de persona). Como antes decíamos, persona
—salvo en el lenguaje vulgar— no es otro modo de
nombrar al hombre, sino un modo de designar al hombre
en cuanto tiene un estatuto ontológico o jurídico-social
determinados. Llamar al hombre persona es evocar unas
precisas connotaciones de su ser o de su estar en la
sociedad.
Es cierto que no siempre la universidad nos prepara para
modo que a veces ni lo tienen en cuenta por entender, la
mayoría de las veces, que se trata de un estudio propio de
la ciencia jurídica, lo cual significa que olvidan el sentido
ontológico y se ciñen al sentido jurídico de persona. Sin
embargo, el fenómeno jurídico no es explicable sin la
persona, entendida en su sentido ontológico; la juridicidad
es una dimensión propia del ser de la persona humana, de
la que sólo ella es capaz y sólo de ella es predicable. La
persona humana —y sólo ella— posee la estructura
ontológica necesaria para que existan la norma, el
derecho, y en consecuencia, las relaciones jurídicas o de
justicia. Del ser no personal no puede predicarse la
subjetividad jurídica, porque pertenece al mundo ajurídico,
al mundo ajeno a la justicia, a la norma y al Derecho. En
cambio, del ser personal de nuestro universo no se puede
dejar de predicar la juricidad, porque es una dimensión
inherente a él: toda persona tiene necesariamente la
dimensión de juridicidad. En consecuencia, debemos
tratar de la persona y de su posición en el ámbito de lo
jurídico.
El uso de la palabra persona como hombre o ser humano
por ejemplo en Suetonio) y fue poco frecuente. En todo
caso, de ahí deriva el sentido vulgar de persona, que ha
llegado a nuestros días. Una cosa a tener en cuenta es
que el término persona no tuvo un sentido filosófico. Este
vocablo no lo encontramos utilizado por los filósofos de la
Antigüedad pagana —lo que ocurre igualmente con su
parejo griego
prósopon
— a modo de término o palabraque exprese una categoría filosófica o sirva —como
ocurre actualmente— para designar el ser humano según
una dimensión ontológica suya.
Hablando en propiedad, la acepción del término persona
en cuanto sujeto de derechos y obligaciones tampoco la
encontramos utilizada en los juristas romanos como un
término jurídico en sentido propio y estricto; los juristas
utilizaron preferentemente
caput
ystatus.
Incluso elconocido pasaje del Digesto, tomado de Gayo —“omne
ius quo utimur vel ad personas pertinet vel ad res, vel ad
actiones”—, que es uno de los no muy numerosos textos
jurídicos en los que aparece la palabra persona, no parece
ofrecer un concepto jurídico, sino el uso no técnico de
Así las cosas, el sentido filosófico u ontológico de persona
es una creación del lenguaje teológico cristiano y surgió
como consecuencia de las disputas trinitarias y
cristológicas de la Antigüedad. Al intentar expresar con
términos precisos la tesis del Dios Uno y Trino y el dogma
del Verbo Encarnado, se aplicaron por los representantes
de la ortodoxia católica las categorías de sustancia,
esencia, naturaleza, y como novedad, la de persona.
Originalmente los términos utilizados fueron los griegos de
ousia
(substancia, esencia) ehypóstasis
(subsistencia),pues fueron sobre todo los padres orientales (San
Atanasio, san Cirilo de Alejandría, etc.) y los concilios
celebrados en Oriente (v. gr. Nicea, Efeso, Calcedonia,
etc.) los que fijaron el dogma católico trinitario y
cristológico. En el caso de la Santísima Trinidad, la
fórmula fijada fue la de la consustancialidad —una única e
idéntica sustancia— con tres
hypóstasis
. En Cristo sereconoció una sola subsistencia o
hypóstasis
(de ahí laexpresión unión hipostática), esto es, una sola persona y
dos naturaleza (
phycis
). Como equivalente latino a lapalabra a la palabra
hypóstasis,
se usó el términopersona, como el más adecuado. Con ello —aunque sin
palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de
naturaleza intelectual o espiritual. Esta significación, que
originalmente nació, no en razón del hombre, sino en
función de Dios (las tres Personas divinas, la Persona —
divina— de Cristo), resultaba referible a toda subsistencia
de naturaleza intelectual, por lo que la filosofía posterior la
aplicó al hombre para explicar determinadas dimensiones
de su ser (por ejemplo, su dignidad). Claro está que el
sentido filosófico de persona, al igual que ocurre con otros
términos filosóficos como el de ser, resulta ser analógico,
ya que en Dios las subsistencias personales son
relaciones (relaciones subsistentes), mientras que en el
hombre lo subsistente como persona es la sustancia.
De todo ello resulta particularmente importante subrayar
que el significado filosófico de persona encierra en sí,
como dimensión propia de la persona, la sociabilidad o
relacionabilidad: la persona no es un ser aislado, sino un
ser-en-relación. En las explicaciones trinitarias —que es
donde en definitiva se perfiló el uso filosófico de
persona— se trataba de expresar subsistencias que se
distinguen precisamente por su relación entre sí: el Padre
la relación de generación), y ambos en relación con el
Espíritu Santo (por la relación de procedencia o espiración
amorosa). En latín, la palabra que en su conjunto
significativo podía expresar una subsistencia-en-relación o
subsistencia que se moraliza por su papel o función en un
conjunto social o relacional era el de persona, fundiendo
en una significación, al menos parcialmente, las dos líneas
semánticas señaladas. Por una parte, del uso de persona
como individuo humano se tomaba la dimensión de
subsistencia —el ser real, no sus características
externas—; de la otra línea semántica se acogía la
dimensión social o relacional que le es connatural.
En nuestro lenguaje actual el término persona se utiliza
primariamente en su sentido ontológico; cuando decimos
persona nos referimos casi siempre a ese sentido. Incluso
en documentos tan relevantes para el derecho como son
las declaraciones y pactos internacionales de derechos
humanos o las Constituciones de los Estados, esta
palabra se usa en sentido ontológico, por lo que
frecuentemente se habla de la “dignidad de la persona” o
de “la persona humana”, giros que sólo tienen sentido, si
hombre como ser que es persona. El sentido jurídico
apenas si se limita a los libros específicamente jurídicos o
a las sentencias de los jueces y Tribunales y, aun en este
caso, a veces interpretando equivocadamente los textos
normativos, dando sentido jurídico a lo que lo tiene
ontológico (v. gr. en ciertas sentencias sobre el aborto).
Por otra parte, el sentido jurídico sólo puede sustentarse
en el hecho de que el hombre es un ser que es persona.
Por todo ello, podemos afirmar la primacía real del sentido
ontológico de persona y comenzar por exponer a lo largo
de nuestro trabajo, ese sentido de persona.
1.2. LA COCULPABILIDAD O CORRESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y LA SOCIEDAD EN EL ÁMBITO DEL DERECHO PENAL
1.2.1. Función simbólica del Derecho Penal de la globalización Subraya GARCÍA-PABLOS (1995:39) como, hoy por hoy,
no se puede prescindir de la distinción entre orden social
(control social informal) y orden jurídico (control social
formal), cuyos titulares respectivamente son la Sociedad y
el Estado. Y ello porque siempre tiene que existir una
cuando fracasen los mecanismos primarios de
autoprotección del orden social y garantice eficazmente,
en los conflictos más graves, la inviolabilidad de los
valores fundamentales de la convivencia.
Desde esta perspectiva, y como resalta DIEZ RIPOLLÉS
(1995:11), el Derecho penal viene a ser un subsistema
más dentro del sistema de control social, que, como todos
los restantes persigue sus mismos fines de aseguramiento
del orden social y se sirve de idénticos instrumentos
fundamentales, esto es, de normas, sanciones y proceso.
Ahora bien, afirmar que el Derecho penal es un
instrumento de control social no significa admitir que la
función primordial del Derecho penal sea la de contribuir,
en todo caso, al mantenimiento y aseguramiento del orden
social imperante en el grupo social.
Cierto que el Derecho penal —y en consecuencia, la
norma jurídico-penal— sólo puede entenderse si se le
pone en relación con un determinado sistema social. Por
eso, y como señala DE LA CUESTA AGUADO (1997:44),
indisolublemente unidos en el sistema”. Pero ello no
quiere decir, como se pretende desde las teorías
sistémicas, que la función del Derecho penal se agote en
garantizar el funcionamiento del sistema social. En última
instancia ello conduciría a un Derecho penal legitimador y
reproductor de las injusticias sociales que, al sustituir el
concepto de bien jurídico por el de “funcionalidad del
sistema” perdería el último punto de apoyo que le queda
para la crítica del Derecho penal positivo. Por otra parte, y
al igual que los demás mecanismos de control social, el
Derecho penal podría convertirse de este modo en un
instrumento de dominación y de perpetuación de las
desigualdades sociales. El fin del Derecho penal no puede
ser el control social, y por tanto no puede encontrar su
legitimación en servir al control social.
Es obvio que el Derecho penal refleja el contenido y el
modelo del control social imperante. Subraya
HASSEMER, en este sentido, como “sobre un control
social represivo, poco claro, primitivo y desproporcionado
no se puede construir un Derecho penal civilizado”. Pero a
la vez, “un Derecho brutal embrutece el proceso
es mutua. El problema se plantea, pues, cuando la
demanda de seguridad y de pena existente en una
sociedad –y que en muchas ocasiones responde más a
una construcción de los conflictos que a su realidad- se
utiliza como justificación de un modelo de Derecho penal
orientado principalmente a dos objetivos: lograr hacer
efectivo el derecho a la seguridad, aun a costa de la
seguridad de los derechos de las minorías; y hacer
realidad las aspiraciones vindicativas del grupo social.
(Véase BARATTA, A., 2001:7).
En tal caso se produciría lo que denomina DIEZ
RIPOLLÉS un “protagonismo de la plebe”, entre cuyos
efectos se destaca la disposición del legislador a legislar
simbólicamente. En este sentido —indica este autor—
como tal actitud ejercería un efecto llamada o, al menos
facilitador del acceso de las propuestas populares, de
forma que cuanto más propenso se esté a no acomodar la
repuesta legislativa a los criterios legitimadores de la
intervención penal, mejor acogida tendrán las demandas
populares de legislar.
Hay que tener en cuenta, en segundo lugar que, como se
222), “el control social es un asunto de poder”. De este
dato se han derivado dos importantes consecuencias para
el Derecho penal y su función de control social: la
concepción de la delincuencia como respuesta a un
conflicto de poderes, por una parte; y, la consideración del
sistema penal como expresión de una violencia
estructural, por otra.
El orden social, y consecuentemente el reparto del poder,
no es ya una cuestión de cada grupo social. La
globalización, y más concretamente la idea de un mercado
global, es el eje sobre el que gira todo un nuevo orden
social en el que la política mundial es un mero instrumento
a favor de los poderes económicos. Precisamente, como
afirma TEZANOS (2001:6), “la exaltación desmedida del
globalismo es en gran medida una estratagema de los
poderes económicos para escapar a cualquier posibilidad
de control social o escrutinio democrático”. Desde esta
perspectiva no es ya que la delincuencia aparezca como
una respuesta al conflicto: es el propio orden social y
económico, con su incapacidad para establecer los
necesarios equilibrios políticos y sociales y de prestar la
contribuye a la creación de un vacío de poder democrático
favorecedor de situaciones de exclusión, y por supuesto,
de la aparición de actividades ilegales o alegales en el
ámbito de la economía. Las mafias y los negocios ilegales
internacionales se están convirtiendo en verdaderos
poderes económicos.
El carácter primordialmente económico y organizado de la
criminalidad de la globalización, y la asignación al
Derecho penal de cometidos fundamentalmente prácticos,
en el sentido de una mayor eficacia, en la respuesta a los
ilícitos propios de la globalización y de la integración
supranacional podría dar lugar, como advierte SILVA
SÁNCHEZ (1999:8), a una flexibilización de categorías y
relativización de principios que abona la tendencia general
hacia la expansión penal.
Ante la amenaza que la expansión del Derecho penal
supone para las garantías consolidadas en nuestros
sistema penales, HASSEMER (1999:67) propone en
Alemania una redistribución formal de lo ilícito mediante la
institución de un nuevo ordenamiento sancionador, al que
adecuadamente los problemas que, a su juicio, sólo de
manera forzada se pueden tratar en el Derecho penal
clásico. Este “Derecho de intervención” se caracterizaría
por proporcionar un nivel de garantías y formalidades
procesales inferior al del Derecho penal, pero también con
menos intensidad en las sanciones que pudieran
imponerse a los individuos.
En la ciencia penal española, y en una línea muy similar a
la seguida por el profesor alemán, SILVA SÁNCHEZ
plantea la posibilidad de un Derecho penal —de segunda
velocidad— aplicable a los delitos económicos y de riesgo.
Se trataría, como el propio autor expone, de un Derecho
penal más alejado del núcleo de lo criminal caracterizado
por la imposición de penas más próximas a las sanciones
administrativas y la flexibilización de los criterios de
imputación y de las garantías político-criminales.
No obstante, la posibilidad de diferenciar sectores
diferentes dentro del propio Derecho penal no parece que
constituya la opción preferible. En primer lugar se trata de
una solución que parte de un postulado no del todo
económica frente a la delincuencia clásica. En este
sentido indica TERRADILLOS BASOCO (1999:190,191)
que cuando la criminalidad económica sea grave —y la
criminalidad transnacional económica lo es— exigirá
respuestas preventivamente adecuadas, sin que exista
razón alguna que justifique la no utilización de la pena
privativa de libertad, al menos si se quiere mantener cierta
coherencia con valoraciones inherentes a todos los
sistemas jurídico-penales: y si no es aceptable rebajar la
contundencia de las sanciones, tampoco lo será el de
rebajar el sistema de garantías. Otra cosa, advierte el
mismo autor, es que se esté sugiriendo que este tipo de
delincuencia no es acreedora sino de una leve
desvaloración y de sanciones meramente pecuniarias, en
cuyo caso no se trata de relajar las garantías
político-criminales del Estado de Derecho, sino de propugnar la
exclusión de aquellas conductas que no revistan la
necesaria lesividad del ámbito punitivo, hasta llegar a un
Derecho penal más acorde con el principio de intervención
mínima.
Además, —y aun para quienes consideren que la
atenuada—, existiría el peligro de que esta
desformalización y flexibilización de los nuevos ámbitos
pueda contagiar todo el sistema, arrastrando también
hacia este terreno al sector nuclear de los delitos graves
sancionados con penas privativas de libertad. Por último, y
en la medida en que lo característico del Derecho penal es
el recurso a la pena, el Derecho penal ha de ser uno en
todo conforme con las exigencias del Estado de Derecho;
conformidad que, como advierte GRACIA MARTÍN
(2003:156), “se realiza en un grado tan absoluto que la
misma no admite excepciones ni una mínima
relativización”.
Pero, para el Derecho penal, el fenómeno de la
globalización no significa solamente la necesidad de hacer
frente a un nuevo tipo de delincuencia organizada. Tomar
en su conjunto las relaciones Derecho penal-globalización
supone, asimismo, analizar otros fenómenos que también
se producen en las esferas cultural y jurídica de las
sociedades, y que si bien son parciales, forman parte o
son consecuencia de la misma globalización.
Por una parte, la instauración de un “mercado mundial”,
supuesto, implica como subraya TEZANOS, un
desencajonamiento de numerosas piezas de la
urdidumbre social y política anterior. No es de extrañar,
pues, que el panorama sociológico existente en muchos
países desarrollados y en vías de desarrollo sea un
panorama de gran complejidad que presenta no pocas
contradicciones y numerosos puntos ciegos. El sistema de
la competencia global tiene efectos sociales que no son
precisamente de homogeneidad sino de heterogeneidad,
esto es, de multiplicaciones de las divisiones sociales, de
zonas integradas que generan situaciones de hegemonía
social y económica, zonas de vulnerabilidad que no
generan ninguna hegemonía económica y social y zonas
de exclusión que generan estigmatización económica y
social.
La globalización, lejos de constituir una palanca de
ampliación de estrategias penales de aplicación igualitaria,
consagra la desigualdad, sobre todo como efecto de
procesos de desregulación cuya consecuencia
fundamental es la impunidad del poderoso en entornos
débiles. Acorde con este nuevo orden social, en las
llevado a cabo en nuestro país en los últimos años es
posible observar una marcada tendencia a la
neutralización de los “excluidos”, bien por su pertenencia a
“sectores excluidos” o por su autoexclusión del sistema,
manifestada en la repetición de su comportamiento
delictivo.
Por otra, la pérdida de capacidad estatal derivada del
proceso de globalización2, o al menos su inconsistencia
en el campo de producción y aplicación del Derecho,
determina la incapacidad del sistema penal para controlar
las nuevas relaciones sociales. Frente a ello, el Estado
criminaliza los conflictos sociales y organiza el sistema
penal en torno a la exclusión y a la punición, hasta el
punto de crear alarma social para convertirse así en
fuente de consenso en torno a las instituciones,
previniendo de este modo cualquier eventual disentimiento
político. Como subraya DÍEZ RIPOLLÉS, cuanto mayor
sea el consenso social sobre las medidas a tomar, más se
potencia la demanda de éstas y más rápidamente se
atiende, lo que sucede, desde luego, sin guardar relación
2
Proceso que se inicia en nuestro país a principios de la década de los ’90 con la apertura del mercado peruano a los capitales transnacionales, las grandes reformas
con la racionalidad de las medidas solicitadas.
La situación anteriormente descrita incide a su vez en la
función que, como mecanismo de control social, está
desempeñando de facto el Derecho penal. Por una parte,
y en la medida en que el Derecho penal contribuya al
mantenimiento del esquema de poder dominante en las
sociedades actuales, está contribuyendo a reproducir las
relaciones desiguales de propiedad y poder: aparece
como un mecanismo reproductor de la violencia
estructural que caracteriza a la actual sociedad global. Por
otra, la progresiva pérdida de capacidad del Derecho
penal para neutralizar las actuales causas de los conflictos
conlleva dos consecuencias importantes: la
deslegitimación del Derecho penal, y la reivindicación de
su función simbólica.
Así, frente a la finalidad legítima del Derecho penal
consistente en la protección de bienes jurídicos (función
instrumental), se viene imponiendo el reconocimiento de
que el Derecho penal cumple, de facto, una función
simbólica. Se dice que el Derecho penal desempeña una
principal –y a veces único- efecto el de transmitir a la
sociedad ciertos mensajes o contenidos valorativos,
dirigidos en última instancia a sugerir una eficacia estatal
en la resolución de los conflictos que no es tal en la
realidad.
La relación entre funciones instrumentales y funciones
simbólicas del Derecho penal se ha vuelto una cuestión
central en la discusión sobre los sistemas penales y las
políticas punitivas en Europa. Esta relación, como subraya
BARATTA, se vuelve cada vez más problemática y
contradictoria. Obviamente, el Derecho penal cumple en la
actual sociedad de símbolos una función simbólica. En
este sentido, nos recuerda DÍEZ RIPOLLÉS (2001:112)
que “al Derecho penal le es consustancial el uso de los
denominados efectos simbólicos y que, en efecto, se ha
servido siempre de ellos, por lo general con plena
conciencia de su legitimidad, para la obtención de sus
fines”. En cuanto que la legislación simbólica no se
oponga al logro de la función instrumental propia del
Derecho penal, no plantea mayor problema. Las
objeciones se plantean, sin embargo, cuando se intenta
—confundiendo fines y funciones, ser y deber ser—; o,
cuando los efectos simbólicos, afectan negativamente a la
tutela real de los bienes jurídicos.
La primera de las problemáticas apuntadas es la que,
precisamente, está presente en los planteamientos
sistémico-funcionalistas más radicales. El Derecho penal,
desde esta perspectiva, no tiene como función principal y
exclusiva la defensa de bienes jurídicos, sino, ante todo, la
función simbólica de ordenamiento normativo entendido
como instrumento de orientación e institucionalización de
la confianza mutua. De este modo, el Derecho penal
surgido de los aludidos planteamientos se desentiende de
la eficaz protección de los bienes jurídicos en aras de
otros fines que le son ajenos. Como afirma GARCIA
PABLOS (1995:51), no mira al infractor potencial, para
disuadirle, sino al ciudadano que cumple las leyes para
tranquilizarle, para restablecer su confianza en las
instituciones que ha sido quebrada por el delito.
Cuando, además, se utiliza deliberadamente el Derecho
penal para producir un mero efecto simbólico en la opinión
fundamentales para la convivencia, la función del Derecho
penal “se pervierte”. Se introducen disposiciones
excepcionales, a sabiendas de su inútil o imposible
cumplimiento, y, a medio plazo desacredita al propio
ordenamiento, minando el poder intimidatorio de sus
prohibiciones. El déficit de tutela real de bienes jurídicos
es compensado por la creación, en la ciudadanía, de una
ilusión de seguridad y de un sentimiento de confianza3 en
las instituciones que tienen una base real cada vez más
escasa: las normas continúan siendo violadas, la
sensación de inseguridad crece, y todo ello termina
justificando un mayor, y sobre todo, innecesario rigor
punitivo.
3
Encarnan este sentimiento de confianza las nuevas teorías que pretenden fundamentar
la pena en el ámbito de la teoría sistémica. En este nuevo marco teórico, el formalismo
1.2.2. Proceso de formación del concepto de coculpabilidad del Estado y la sociedad en el ámbito criminológico-penal
El principal mérito que históricamente se le reconoce a la
Escuela Positiva fue su lucha por conseguir que se
desplace la atención puesta en el delito, como ente
abstracto, hacia el hombre, como realidad concreta y vital.
La pena por influjo del positivismo y el aporte de las
modernas tendencias, deja de ser la respuesta fría y
matemática de la sociedad hacia el comportamiento del
delincuente, sino una elaboración racional que se basa en
el estudio de la personalidad y de las circunstancias
ambientales que rodean al hombre que comete una
infracción. (CHIRINOS SOTO, 2005:125 y ss).
ZAFFARONI sostiene que “el fenómeno que en las últimas
décadas se denomina coculpabilidad tiene sus
antecedentes que se remontan al pensamiento penal
pre-revolucionario francés y a las sentencias de Magnau”
(citado por BRAMONT ARIAS, 1995:222).
Es bien sabido —y tenemos que reconocerlo— que
aún se afirman en cuanto a las posibles relaciones que
puedan existir entre la miseria y el delito. Por un lado
están los que invocan la sentencia:
“¡Oh mala, oh
persuasora / Horrible de los males, / Necesidad…”,
yque no ven en el delito otra raíz que la miseria, la
malesuada fames
de Virgilio, reconduciendo toda laetiología del delito a este factor. Es decir, que, para éstos,
se trataría de generalizar en la mecánica de la
criminalidad lo que se decía en la Utopía del robo de los
indigentes:
“La causa es la penuria… lo mismo van a
mendigar que a robar; mísera que vive junto al lujo de
los nobles… de modo que ellos se ven obligados a ir a
robar. Poned en buenas condiciones a la agricultura
para remediar a estos ladrones que tienen por causa la
pobreza”.
(Tomas Moro, libro I)Pero en contra de éstos están los que sostienen que
cuando se nace honrado, siempre se permanece siéndolo,
cualesquiera que sean los tormentos de una presión
exterior. Estos podrían hacer precisamente lo que decía
Honorato de Balzac, cuando escribía en una de sus
de donde salen los grandes talentos puros e
incorruptibles, como diamantes que pueden ser sometidos
a toda clase de choque sin que resulten rotos”.
La lucha entre ambas corrientes ha sido dura y cruel.
Entre quienes hacen de la miseria la causa prioritaria de la
delincuencia figuran no pocos, comenzando por los
estadísticos y sociólogos de la llamada Escuela francesa
de la criminología, según la cual la criminalidad es como
una especie de microbio a quien la sociedad sirve de
líquido de cultivo, o bien, que toda la sociedad tiene la
criminalidad que se merece.
El estudio de la correlación entre pobreza, miseria y
criminalidad se ha intentado desde hace tiempo desde
distintos ángulos visuales. Prescindamos de las
variadísimas y numerosísimas indagaciones que se
multiplicaron al principiar el siglo XX sobre el
“pauperismo”, como se decía en aquel tiempo, usando un
neologismo muy expresivo. Ello ocurría sobre todo en los
primeros tiempos del surgimiento de la gran industria y las
investigaciones, por tanto, conducían a los cuadros más
clases pobres, describiéndolas de tal modo que no
dejaban de aludir más o menos a las repercusiones que
condiciones tan lamentables se dejaban sentir sobre la
inmoralidad y la delincuencia.
Bástenos aludir a F. P. DUFAU, economista y estadístico
francés de mediados del siglo XIX, autor, entre otros
libros, de un Traité de statistique (1840), el cual en otro
tomo titulado La sciencie de la misère sociale (1857),
escribió que los hechos hasta entonces comprobados en
relación con el pauperismo eran ya tan numerosos que,
debidamente coordinados, constituirían un conjunto que
podría llamarse “ciencia de la miseria”
También podemos mencionar a BRUNO BATAGLIA, que
en 1866, publicó en Nápoles su Dinamica del delitto,
presentando su obra como una especie de respuesta,
discutiendo las doctrinas antropológicas que nacían
entonces, en cuanto al hombre delincuente y con ello la
exactitud de la interpretación biológica o biopatológica,
para colocar en su lugar una interpretación
eminentemente de carácter social. BATAGLIA ve en el
económico, tanto que cree que si no en la desaparición,
por lo menos en la disminución del delito por el necesario
camino de las reformas económicas y sociales.
1.2.3. Contenido y naturaleza jurídica de la coculpabilidad del Estado y la sociedad
Sostiene HURTADO POZO (2005:76-82) que “el orden
jurídico, en general, y el penal, en particular, están
vinculados, estrechamente, a la realidad social,
económica y cultural del país. Todo cambio económico y
político repercute en la legislación y en la administración
de justicia. Esta vinculación se refleja, también, respecto a
la labor que realizan los juristas. La concepción doctrinaria
que elaboren no puede dejar de tener en cuenta estas
circunstancias. De igual manera, no es posible —sin un
adecuado conocimiento de la realidad— construir y aplicar
una política criminal coherente”.
“Para analizar las relaciones entre los factores sociales y
el sistema punitivo —continúa el eminente jurista
nacional—, es indispensable tener en cuenta la diferencia
notoria e inmensa que existe entre los países
sobre todo, porque las explicaciones doctrinarias,
formuladas con pretensiones de universalidad, son el
resultado de la labor de juristas de los países europeos.
Sus explicaciones y conclusiones deben ser
constantemente confrontadas con nuestra realidad”
“El cambio —añade— es un elemento propio de todo
grupo social. Su naturaleza e intensidad varían en función
de la sociedad en la cual se produce. En las sociedades
desarrolladas, el progreso de orden científico y técnico
genera modificaciones sociales profundas, que repercuten
de manera evidente en la legislación. Es el caso, por
ejemplo, de la evolución de la informática, de los medios
de comunicación y de la genética. La libertad de las
personas, la formación de su personalidad y su
supervivencia son afectadas, directamente, por estos
progresos: así, por ejemplo, el intento de emplear
abusivamente de la informática en la realización de
censos poblacionales en Alemania, la invasión de la
pornografía gracias a la electrónica y las experiencias de
fecundación humana en probetas. La estabilidad social y
política reinante en estos países permite canalizar los
“Diferente es la situación en los países subdesarrollados
—sostiene—, donde el contexto socio-económico se
caracteriza por una violencia e inestabilidad subyacentes
en todo el sistema. Las desigualdades sociales son
enormes. La desorganización es crónica y afecta a una
gran parte de la población. La organización política es
insuficiente, no ofreciendo a las personas la posibilidad de
participar en el gobierno del país. Esta descripción,
necesariamente esquemática, debe ser apreciada
considerando que la estructura social de estos países no
es homogénea. En su interior, existen zonas más ricas
que otras, vinculadas de manera peculiar entre ellas y con
los países desarrollados. En el Perú andino y amazónico,
constituye un factor decisivo, por ejemplo, la población
indígena”.
Estas circunstancias llevan a HURTADO POZO a concluir
que un Estado inestable y pobre no dispone —por tanto—
de medios suficientes para realizar una política criminal
eficaz. Frente a la delincuencia común, una de cuyas
causas es el orden económico, el Estado tiene como
aspecto puramente represivo. “La amenaza penal
—dice— deviene indispensable. Se recurre a sanciones
severas para tratar de limitar el avance de la criminología.
Con el fin de alcanzar este fin de prevención general, el
Estado multiplica las disposiciones penales. Así, por
ejemplo, éstas figuran en casi todas las leyes de orden
económico, laboral o administrativo”.
Pero añade algo más importante: “La hipertrofia de la
legislación penal provoca la intervención frecuente de los
órganos judiciales y policiales. La consecuencia normal es
el retardo en la administración de justicia. La maquinaria
judicial no está en condiciones de despachar tan elevado
número de procesos, muchos de naturaleza grave”. “El
problema —sostiene— se origina no tanto debido a la
incapacidad funcional de los órganos de juzgamiento o del
número de funcionarios, sino, sobre todo, al carácter
eminentemente represivo del sistema penal. Además, su
aplicación es realizada de acuerdo a reglas procesales
deficientes e incompletas que los magistrados interpretan
de manera demasiado legalista. Aunque las leyes
procesales y también la Constitución consagran los
que éstos son, con frecuencia, invocados por los jueces
en sus resoluciones, es innegable que muchas veces son
desnaturalizados”.
Finalmente, como coralario de sus reflexiones, HURTADO
POZO concluye que la elaboración de una política criminal
eficaz y el desarrollo de un Derecho penal conforme a la
dignidad de la persona suponen que se tomen en
consideración, de manera crítica y coherente, los
resultados alcanzados por las diversas investigaciones
criminológicas4. Existe una vinculación estrecha y una
integración recíproca entre el Derecho penal y la
Criminología. Si los aportes de las investigaciones
criminológicas deben inspirar el punto de partida de las
investigaciones criminológicas, ya que es a partir de la
aplicación de éstas que la Criminología puede estudiar los
delitos y los delincuentes. Derecho penal y Criminología
pueden intentar armonizarse en el marco de una correcta
política criminal, teniendo en cuenta los imperativos de la
una y los datos de la otra. Una lucha eficaz contra la
delincuencia es imposible sin un buen conocimiento de
la realidad de la criminalidad5”.
4
Pero ¿qué dice la Criminología al respecto? PINILLOS
SEMINARIO (2006: 373), sostiene que la criminogénesis,
o la explicación de las causas para delinquir “es la
resultante de la personalidad y de las influencias
ambientales”. “Se observan con frecuencia —añade—
alteraciones psicopatológicas de significación. Son
individuos inestables, proclives a la agresividad,
necesitados de afecto, inseguros, temerosos, etc.”
En 1655 cobró auge la interpretación criminológica de la
selección natural de entre cuyos portavoces fue el italiano
Alfredo NICÉFORO. Esta teoría se colocaba en una
posición más o menos ecléctica en la ancestral discusión
entre quienes ven en la miseria la raíz del delito y entre
quienes adoptan una posición somato-psíquica de la
criminalidad.
Entre sus fundamentos más importantes podemos decir
que esta teoría aceptaba que —en efecto— las malas o
pésimas condiciones de vida imprimen necesariamente
estigmas de pobreza fisiológica, de insuficiencia
estratificaciones superiores del yo a los individuos que
están sometidos a tan adversas condiciones, tanto más
que de padres a hijos continúan estas causas ejerciendo
su funesta presión. Sin embargo, esta tesis añade un
factor al que denominaron “selección”, gracias al cual —o
sea a la selección—, trabajan siempre corrientes interiores
de ascenso y descenso a través de las clases sociales,
contribuyendo a dejar comprender el por qué de la
presencia de tantos inferiores en lo bajo de la sociedad y
de no pocos más adaptables en lo alto. Es decir: los que
habiendo nacido en el seno de los estratos inferiores de la
sociedad, pero con cualidades superiores, o más
adecuadas, están destinados o tienden, ellos o sus hijos,
a elevarse a clases superiores, mientras que en cambio
hay otros que nacen en los estratos superiores con
cualidades inferiores, o menos adecuadas, razón por la
cual están destinados o tienden a caer en las bajas clases
sociales, ellos o sus hijos. “De aquí se deduce que
—escribe NICÉFORO (1955:359,360)—, aún
independientemente de las presiones debidas a un
ambiente adverso y que tienden a deteriorar la
personalidad física y psíquica de los individuos, en la parte
tanto que en las clases altas tienden a concentrarse los
otros.”
Los partidarios de esta teoría sostienen que considerar a
la miseria como la raíz del delito consistía en desarrollar
un concepto general, bastante vulgar, de la miseria,
considerada como la creadora de la criminalidad.
Consideraban que esta actitud descansaba en una
equivocación que desaparece con el estudio positivo de
las clases pobres presentado en el Congreso Internacional
de Antropología Criminal de Turín en 1906, denominado
L’anthropologie des classes pauvres et ses rapports avec
l’anthropologie criminelle. En este estudio se sostiene que
“cuando se afirma que el delito es hijo de la miseria, se
cree por lo general que la miseria obra sobre el hombre en
cuanto a la necesidad que tiene el indigente de procurarse
lo mínimo necesario para la vida; concepto éste
demasiado simplista e ingenuo”. “Con mayor amplitud y
aproximación a la verdad —sostiene dicho estudio—, se
cree que la miseria obra sobre el hombre en cuanto es
privación y ausencia de educación intelectual y moral,
pues privado el pobre de educación moral incurre en el
que la educación a veces consigue crear, o perfeccionar
cuando menos (…)”. “Pero esto no es más que una
mínima parte de la verdad —añade—; el modo de obrar
es muy distinto. Sabido es que la presencia de taras
orgánicas y psíquicas en el individuo es una de las causas
más importantes de la criminalidad. Pues bien, la acción
principal de la miseria sobre el hombre, es precisamente
la formación de taras somáticas y psíquicas de toda clase
en los individuos que se encuentran sometidos a la
miseria. La miseria prepara el camino a las taras en
cuestión y a la criminalidad, en el sentido que
continuamente está formando seres inferiores que
agravan su degeneración de padres a hijos (pobreza
física, insensibilidad, irritabilidad, impulsividad,
intoxicaciones y autointoxicaciones, deformaciones del
sentido moral, etc.) hasta caer en el delito.
El aporte de la Sociología en la configuración de la
naturaleza jurídica de la coculpabilidad del Estado y la
sociedad ha sido interesantemente hilvanado por
PEGORARO. Para este investigador, las ciencias sociales
(la Sociología en particular), raramente incluyen en la
conductas delictuales. “El delito —sostiene— no obstante
los valiosos servicios prestados (pienso por ejemplo en Al
Capone y la liquidación de la disidencia sindical en las
fábricas y muelles en USA, la creación fraudulenta de la
deuda interna y externa en países como Argentina, el
financiamiento por el crimen organizado y la mafia de las
alianzas políticas en Italia, etc., sin olvidar hechos
“históricos” más lejanos como el genocidio de los
aborígenes) pocas veces fueron integrados a la lectura del
proceso de construcción de lo social. Algún solitario como
HANS MAGNUS ENZNSBERGER en la década de los 60
lo señalaba con estupor en su clásico Política y Delito. El
orden social, el siempre nuevo orden social presumía de
gestarse sólo con la honradez y el trabajo. Podía tolerar
disidencias, podía incluir divertimentos, ocurrencias,
desplantes, hasta críticas agudas, pero los delincuentes
eran delincuentes y siendo así no integraban el orden
social. En todo caso eran una anormalidad, una patología
pasajera, un tumor. Para ellos la exclusión y en el mejor
de los casos algunas formas de ortopedia o de corrección
a cargo de las instituciones estatales o privadas, que en
diferentes campos homogeneizaban la noción de
Añade PEGORARO que todo esto implicaba un gran
cambio, una gran transformación que incluyó las nuevas
formas del castigo que se instituyeron y generalizaron a lo
largo del siglo XIX: para que cada pena no sea una
violencia de uno o de muchas contra un ciudadano
privado debe ser esencialmente pública, rápida,
necesaria, la menor de las posibles en la circunstancia
dada, proporcionada a los delitos, dictada por leyes, decía
CESARE BECCARIA en Dei Delitti e delle Pene hace más
de doscientos años. La invención y generalización de la
cárcel permitió practicar la proporcionalidad de los
castigos sin llegar a la mutilación. “Pero la historia
demuestra, todos los días, que la inequidad del sistema
social no puede menos que producir otras formas de
resistencia que nada tienen de patológicas o anormales.
La forma social que adquiere esta resistencia, al margen
de la conciencia de sus ejecutores no es otra que la
violación de las normas sociales de convivencia y de
respeto a ese valor tan sagrado como es el de la
propiedad”.
propiedad siguen significando no menos del 70% del total,
dicho porcentaje asciende a niveles más significativos si
agregamos a los registrados, los no registrados, o sea los
de aquellos que la policía desestima o desanima a los
denunciantes, o cuando estos directamente se ahorran la
molestia de una denuncia en muchos casos inoperante.
Como consecuencia de esta persecución penal, más del
80% de los condenados son lo que se denomina presos
sociales, o sea pobres, desocupados o semiocupados,
que viven en condiciones de riesgo social, sin salud, con
una educación primaria incompleta, sin cobertura social,
además de las necesidades básicas insatisfechas como
denominan académicamente a las condiciones de
degradación de las condiciones de vida las agencias
estatales o paraestatales que se encargan de estudiar el
fenómeno.
Las ciencias sociales en general han observado con
respeto, con demasiado respeto, los enunciados del
Derecho penal, incluyendo rara vez la realidad de la
práctica de los castigos. Y si lo han hecho, generalmente
han atribuido a errores humanos ciertos excesos, ciertas
aras del interés por quienes eran los funcionarios
encargados de aplicarlas pero también de velar por ellas.
“El orden social —razona PEGORARO— siempre genera
resistencia, y hasta desorden y por momentos
inestabilidad. Entonces, cuáles son sus indicadores, y
cuáles las respuestas que mantienen el inestable (y
cuestionado) equilibrio del orden social: ¿la sobrevivencia
de las formas delincuenciales?, ¿la ineficiente o autoritaria
policía?, ¿la inoperancia del sistema judicial?, ¿la
inequidad de las políticas económicas?, ¿la desigualdad
social?, ¿la existencia de algunos rasgos congénitos
quizás?, ¿una cierta enfermedad?, ¿el color de la piel, los
parietales, la nacionalidad, el alcohol, la droga, la
pornografía, la disolución de los valores, la educación, la
raza humana? En fin, ¿qué medidas tomar que sean
apropiadas, cómo corregir, cómo prevenir, cuál es la
utilidad de tal o cual política?; y cubriendo como un manto,
a su vez difuso y a su vez omnipresente, la sociedad, tal
sociedad. ¿Por qué no será legítimo preguntarse si las
conductas delictivas mantienen una relación estrecha con
la sociedad?, ¿alguien puede dudar que muchas de ellas
están socialmente inducidas, o promovidas, aceptadas, o
propiedad, la inseguridad urbana, la delincuencia
económica, el tráfico de drogas, la corrupción pública, el
tráfico de armas, podrían no relacionarse con aspectos
estructurales del orden social?”
El problema etiológico del delito, el por qué se cometen, el
por qué del paso al acto, ha sido desde siempre la gran
incógnita que se propuso develar la Criminología. Las
interpretaciones de casos individuales, con una cierta
aproximación a la verdad logra muchas veces extender su
metodología a grupos o sectores sociales. Con la
generalización de ciertas deducciones y la alarma social
que producen, esa Criminología ha logrado una apoyatura
muy sólida para legitimar políticas penales de ley y orden.
“Los casos sonados —sostiene PEGORARO—
manipulados en gran medida por la prensa; los casos de
peligro social que promueven un imaginario basado en un
estereotipo de delincuente acechando la víctima es un
fértil escenario [para] la creación de más normas, de
nuevos organismos de seguridad, de un mejor
equipamiento para combatir el crimen y, por derivación, la
sospecha generalizada a los ciudadanos logran debilitar la
ese peligro social. La defensa de la sociedad aparece,
integrada a la doctrina de la seguridad interna, como un
valor en sí mismo que no requiere justificación cuando se
lo invoca desde el poder”.
El criminólogo español ALLER MAISONNAVE (2006)
considera que los paradigmas sobre el crimen van siendo
absorbidos por la compleja problemática social, ya que el
progreso del hombre —incuestionable en muchos
aspectos tales como el conocimiento, el saber científico y
las comunicaciones— nos ubica en la encrucijada de
replantear la cuestión del crimen. “El desvalor social del
delito —razona— supondría una identidad comunitaria
ofendida por la conducta que ocasiona un daño o
menoscabo social. Sin embargo, tal afirmación no condice
con los conflictos culturales ocasionados por procesos
discriminatorios masivos, de extra y macrovictimización.
Allí, el desvalor inicial o primario estaría en la desatención
hacia esos sectores o cortes transversales de la misma
comunidad. En tales circunstancias, la problemática
delictual sería de segundo y tercer orden, puesto que la
prevención debería dirigirse hacia los procesos de
