LA CONTRATACIÓN DIRECTA EN COLOMBIA
UNA ALTERNATIVA PARA AGILIZAR LOS PROCESOS CONTRACTUALES O UNA VÍA PARA DEFRAUDAR A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ANDRÉS ENCINALES ORTIZ
MAGDA JOHANA ZAMBRANO LOMBANA ERIKA JOHANNA MORA BELTRAN
UNIVERSIDAD SANTO TOMÀS FACULTA DE DERECHO
LA CONTRATACIÓN DIRECTA EN COLOMBIA
UNA ALTERNATIVA PARA AGILIZAR LOS PROCESOS CONTRACTUALES O UNA VÍA PARA DEFRAUDAR A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
ANDRÉS ENCINALES ORTIZ
MAGDA JOHANA ZAMBRANO LOMBANA ERIKA JOHANNA MORA BELTRAN
LA CONTRATACIÓN DIRECTA EN COLOMBIA
UNA ALTERNATIVA PARA AGILIZAR LOS PROCESOS CONTRACTUALES O UNA VÍA PARA DEFRAUDAR A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Trabajo presentado como requisito de grado a: Dra. ANDREA ALARCON PEÑA
Docente
UNIVERSIDAD SANTO TOMÀS FACULTA DE DERECHO
TABLA DE CONTENIDO
PROBELAMA JURIDICO………..…4
OBEJETIVOS…………..………. .…4
OBJETIVO GENERAL………...………4
OBJETIVOS ESPECIFICOS……….…...…………..…… ……4
RESUMEN……….……….…...……… …5
INTRODUCCIÓN………7
1 NECESIDAD DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA………...9
1.1. ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA ………9
1.2. RÉGIMEN LEGAL Y REGLAMENTARIO………..14
2. CONTRATACIÓN DIRECTA………..………17
2.1. CAUSALES DE CONTRATACIÓN DIRECTA………..21
2.2. CONTRATACIÓN DIRECTA VS. LICITACIÓN PÚBLICA……….27
3. AFECTACIONES A LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA, SELECCIÓN OBJETIVA, MORALIDAD E IMPARCIALIDAD………..29
CONCLUSIONES………..48
REFERENCIAS ... 51
PROBLEMA JURÍDICO
La contratación directa dentro del marco de la ley 80 de 1993, fue creada para agilizar y reducir los tiempos de las etapas contractuales, siempre y cuando se presente alguna de las distintas situaciones determinadas en la ley, para así lograr la adquisición de bienes y servicios encaminados a la satisfacción del bien común, resultando finalmente en la efectiva prestación del servicio público.
No obstante, este tipo de modalidad se ha convertido en un mecanismo sensible a la Corrupción, puesto que las Entidades estatales tienen la potestad de escoger libremente sin necesidad de realizar una convocatoria pública a la persona natural o jurídica que ejecutará el objeto del contrato, pudiéndose entrever la no aplicación de los principios de la transparencia y la selección objetiva y derivándose así en una conducta típica.
Es por tanto que el propósito del presente artículo es argumentar nuestra posición frente a la siguiente pregunta: ¿Es la Contratación Directa una alternativa para agilizar los procesos contractuales o una vía para defraudar a la administración pública?
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
Analizar como la modalidad de contratación directa en el país ha permitido obviar la licitación pública y generar espacios de corrupción en violación al régimen general de contratación.
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1. Identificar las razones que motivaron la incorporación de la figura de contratación directa en la normativa colombiana
2. Examinar el marco normativo que soporta el régimen de contratación directa en el país para describir sus particularidades
RESUMEN
Este trabajo se ha encauzado en señalar las razones de por qué las Contratación Directa es la herramienta empleada actualmente para maniobrar la adquisición de bienes y servicios buscando, no únicamente la satisfacción de las necesidades de los ciudadanos, sino también el provecho particular de los servidores públicos, definiendo así, que dicha figura facilita la corrupción pues viola los principios de la selección objetiva y de transparencia que amparan la contratación estatal. Esto se alcanzó con inicialmente determinar cuál fue la necesidad de crear la figura de la Contratación Directa, sus antecedentes, para luego definirla y explicando puntualmente cada una de las causales taxativas por las cuales se puede emplear esta modalidad de contratación. Que, si bien es cierto, la ley define en qué momentos incurre únicamente el uso de dicha figura, la actual realidad del país demuestra que existe una variedad de casos en que se han sancionado a un número de servidores públicos por incumplir las formalidades o condiciones que se requieren para llevar a cabo la gestión contractual bajo la modalidad de la Contratación Directa.
PALABRAS CLAVE. Contratación Directa, servidores públicos, Corrupción, principios, Selección objetiva, transparencia, licitación pública.
ABSTRACT
with the formalities or conditions that are required to carry out the contractual management under the modality of Direct Contracting.
INTRODUCCIÓN
La Constitución Política, enmarca los principios fundamentales que rige a nuestro Estado Social de Derecho, enfocando una importancia en los fines que ha de perseguir el Estado Colombiano; es así que dentro de estas funciones perseguidas por el Estado se encuentra el desarrollo económico de la población, cuya herramienta es la distribución de los recursos públicos, los cuales se han de invertir prioritariamente en servir a la comunidad, promoviendo siempre el interés general. Uno de los instrumentos para el logro de estos fines es la contratación estatal
Esta se regirá por los principios generales de transparencia, economía, publicidad o Transparencia, de igualdad, de moralidad, de eficacia, de celeridad, de Imparcialidad, de Buena Fe, el Principio Contractual, de Planeación, de Selección Objetiva y responsabilidad (art. 23 y ss Ley 80 de 1993) que constituyen base para la actuación de quienes intervienen en el acuerdo contractual.
El Estado a través de las entidades públicas, de conformidad con lo establecido en la ley 80 de 1993, modificada por la ley 1150 de 2007 reglamentada por el Decreto 1082 de 2015 y la Ley 1882 de 2018, debe tener como pilar de sus actuaciones la planeación para proyectar y definir la contratación tanto en su etapa previa, como en la ejecución y su etapa post contractual.
A su vez para cumplir los fines del estado la entidad estatal debe proteger el interés general, procurando una agilidad y prontitud en el trámite contractual, por lo cual los principios tales como la Economía, Eficacia y celeridad, toman gran importancia al momento del procedimiento del contrato estatal y de su modo de contratación.
teniendo en cuenta que por regla general en la contratación estatal se debe adelantar una convocatoria pública para luego elegir, y como situación excepcional utilizar la figura o modalidad de la Contratación Directa.
1. NECESIDAD DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA
El legislador, supeditando la actividad contractual del Estado a los postulados básicos de la Función pública, expide la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública el cual, junto con normas reglamentarias adicionales, se erige como eje normativo a seguir por todas las Entidades Estatales que atendiendo a sus necesidades y en busca del cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les imponen, buscan celebrar negocios jurídicos que dada su naturaleza, objeto, cuantía o por mera disposición de ley, requieren contratar bajo diferentes modalidades: licitación pública, selección de mínima cuantía, concurso de méritos, selección abreviada y la que nos ocupa, la contratación directa (Ley 1150, 2007, art. 2)
Dada la multiplicidad de aristas en las que el Estado interviene como actor, la contratación estatal surge como la actuación administrativa por excelencia para efectivizar la función pública por medio de la selección objetiva de personas, bienes o servicios en procura de la satisfacción de necesidades inherentes a los fines del Estado, la cual se hace mediante actos jurídicos conocidos como contratos estatales, que de acuerdo con el artículo 32 de la Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) "son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebran las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad […]."
1.2.ANTECEDENTES DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA
La contratación estatal, no se cataloga como un fenómeno reciente, ni mucho menos desligado a las demás actuaciones de la administración, lo cual implica que desde un primer momento su evolución y reglamentación en Colombia, está intrínsecamente relacionada ya sea con el Derecho privado y con el desarrollo jurisdicción contencioso-administrativa.
En Colombia, como en el resto del mundo, el origen del reconocimiento de la Contratación
estatal tuvo una evolución paralela a la de la jurisdicción contencioso-administrativa: el
resoluciones de las autoridades que tuvieran su origen en un contrato fueran acusadas ante
la jurisdicción contenciosa. Posteriormente, el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 1945
eliminó la competencia de la Corte Suprema de Justicia para conocer de las controversias
surgidas de los contratos suscritos por la administración. Años más tarde, el Decreto Ley
528 de 1964 trasladó al conocimiento de los tribunales administrativos y del Consejo de
Estado ciertos contratos administrativos. (Castro, García & Martínez, 2010)
Específicamente, desde el Código Fiscal Nacional, la Ley 110 de 1912, se empieza a dar forma a las distintas modalidades de contratación señalando, entre otras, que el arrendamiento de bienes nacionales era un contrato que no podía llevarse a cabo sin licitación pública. Desde el punto de vista sustancial, como sucedió en España, la configuración de los contratos administrativos se presentó inicialmente a través del Código Fiscal (1912) y otras normas posteriores (Ley 61 de 1921 y Ley 106 de 1931) que establecieron la exigencia de licitación en determinados contratos. (Castro, García & Martínez, 2010)
Como antecedente directo de la contratación estatal, ya concebida como una actuación autónoma de la administración, se encuentra la Ley 167 de 1941, relativa a la organización de la jurisdicción Contencioso-administrativa. Uno de sus capítulos se dedica en concreto a los negocios jurídicos celebrados por la Administración, aspectos generales inherentes a todo contrato como las cláusulas y su obligada aprobación por parte del Consejo de Estado, sin que exprese aún modalidades de selección del contratista.
recaudo de los fondos, si deberán hacerlo ante el Ministerio o Departamento Administrativo.”
(Decreto 550, 1960, art. 59)
En el año 1964, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado asume la competencia en primera y segunda instancia “Para dirimir conflictos originados en un contrato administrativo suscitados entre la Nación o un establecimiento público descentralizado de orden
nacional.” (Decreto 528, 1964, art. 30)
En 1974, se reviste al Gobierno Nacional por el término de doce meses de facultades extraordinarias en asuntos administrativos, entre los cuales se encuentran: “Modificar las normas vigentes sobre formalidades, cláusulas y demás requisitos que deben cumplirse para la celebración
de contratos en la administración central y la descentralizada. Teniendo en cuenta dicten el valor
y objeto de contrato, así como la naturaleza de la entidad que lo celebra.” (Ley 28, 1974)
Posteriormente en el Decreto 150 de 1976 “por el cual se dictan normas para la celebración de contratos por parte de la Nación y sus entidades descentralizadas,” es donde se agrupan en un texto normativo todas las modalidades de contratación estatal incluyendo finalmente, la regulación de la contratación directa como un contrato de la Nación aplicable en situaciones expresamente señaladas donde se podría prescindir de la licitación pública o privada.
La Ley 19 de 1982 consagró una serie principios bajo los cuales se regirían los contratos administrativos y concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para reformar el régimen de contratación administrativa previsto en el Decreto 150 de 1976, así mismo delimitó algunos de los postulados básicos bajo los cuales se debe regir toda actuación contractual tal como en la actualidad estableciendo que “Los contratos administrativos están sometidos a los principios de interpretación por parte de la administración y de terminación que ella ordene bien por
inconveniencia del contrato o por incumplimiento del mismo por parte del contratista, mediante
resolución motivada.” (Ley 19, 1982, art. 2)
- El postulado de la autonomía de la voluntad entendido como poder de la administración para la satisfacción de un interés público, ya no privado.
- Prevalencia del interés público sobre el privado que se manifiesta en la atemperación de la inmutabilidad de la lex contractus que justifica los privilegios y potestades para la
ejecución del contrato
- La equivalencia económica del contrato como manifestación de un valor superior de equidad, por encima de la justicia conmutativa propia del contrato civil (1999, pág 288)
Años más tarde se legisla en materia contractual con el Decreto 222 de 1983, con el cual se amplía el marco de reglamentación de las modalidades de contratación
Ahora bien, entrando en el tema de los antecedentes de la ley 80 de 1993, el Estado, a través del Congreso Nacional, expidió el Estatuto de Contratación –función delegada a través del artículo 250 de la CPC– para asegurar la moralidad, eficacia y responsabilidad –principios mencionados en el artículo 209 de la Carta Política– de la contratación de la administración pública. Por consiguiente, sancionó la ley 222 de 1983. (Bejarano, 2009)
Según Ramírez (1995), en este decreto se le otorgaba a las entidades descentralizadas la competencia de dictar normas referidas a la formación y adjudicación de los contratos que celebraban, lo cual implicaba que tenían la facultad discrecional de expedir normas generales y abstractas en materia de contratación directa (salvo algunos parámetros descritos en la misma norma), lo cual cambió a partir de la promulgación de la ley 80 de 1993 que delegó esta competencia exclusivamente al Congreso de la República.
El Decreto 222 de 1983 se catalogó como la última norma antes del fenómeno denominado constitucionalización del derecho, tal como se establece a continuación:
donde la responsabilidad no se deja a cargo exclusivamente del representante legal, generando un proceso de eficiencia que el anterior estatuto no poseía. (Ocaña, 2014).
Finalmente, el Estatuto Contractual constitucionalizado se instauró por medio de la ley 80 de 1993, el cual no sólo se limitó a imponer mandatos a las Entidades Estatales respecto a cómo contratar, sino también desarrolló los principios de la función pública consagrados en el artículo 209 Superior anteponiéndolos como postulados transversales en todos los modos de selección y advirtiendo que su inaplicación implicaría una flagrante vía de hecho.
Entre los postulados básicos que consagra la norma contractual, se encuentran el principio de transparencia, principio de economía, de igualdad, de publicidad, principio de economía, de libre concurrencia, de planeación, previsibilidad y el principio de selección objetiva, postulado que de acuerdo con el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de febrero del 2011, Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón, se erige como esencial para el adecuado desenvolvimiento de la actividad contractual del Estado.
Por el contrario, su cuestionamiento radicó en el incumplimiento de principios rectores de
la contratación estatal establecidos en la ley 80 de 1993, que deben ser tenidos en cuenta
sin importar la forma utilizada en la escogencia de la mejor propuesta. Uno de ellos y de
alguna forma considerado el principal, por tener como objeto la garantía en la protección
de otros principios, es el de la selección objetiva del contratista, el cual pretende, que por
medio de la utilización de ciertos factores evaluadores sea posible elegir la mejor de las
propuestas, evitando una contratación sustentada en criterios subjetivos o discrecionales
de la administración.
Con su observancia se protege el principio de la igualdad en el tratamiento de las diferentes
propuestas y como prenda de garantía de la satisfacción del interés de la comunidad. Para
tal fin, se debe elaborar una invitación por parte de la entidad para que le sean presentadas
diferentes propuestas, para proceder a escoger la que considere mejor, luego de una
Es así como la reglamentación del contrato estatal no surge caprichosamente del ideal del legislativo, si no fue producto de una evolución normativa extensa que de acuerdo con la Sentencia C-449 de 1992 de la Corte Constitucional busca en últimas materializar postulados constitucionales:
Para el cumplimiento de los fines del Estado es necesario el aprovisionamiento de bienes
y servicios por parte de los órganos públicos mediante la contratación, luego, el objeto de
los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los
fines del Estado en forma ágil legal eficaz y armónica. Es por ello que el tema de la
contratación estatal debe inscribirse en los principios axiológicos del Estado Social de
Derecho que irradian todas las disposiciones contractuales previstas en la constitución
(Sentencia C-449, 1992)
Para el cumplimiento de los fines de la contratación y en atención a factores como la naturaleza, objeto o cuantía del contrato, la ley 80 de 1003, en contraste con la ley 1150 de 2007, dispone taxativamente los modos bajo las cuales se puede llevar a cabo la actividad contractual del Estado. La regla general la constituye la licitación pública, que se realiza por medio de una convocatoria pública que permite ofertar y seleccionar objetivamente la más favorable; la selección abreviada, caracterizada por un procedimiento simplificado de convocatoria aplicable a procesos definidos; el concurso de méritos, cuyo factor de escogencia se limita a experiencia y calidad; la selección de mínima cuantía, que prevé que los bienes, servicios y obras a contratar no excedan del diez por ciento (10%) de la menor cuantía de la entidad contratante (Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, 2013) y finalmente la contratación directa desarrollada a continuación:
residual, al constatarse que sólo procede bajo situaciones concretas a las cuales las entidades estatales se adscriben.
1.3.RÉGIMEN LEGAL Y REGLAMENTARIO
Actualmente, existe un marco normativo aplicable a los procesos de la Contratación Directa Estatal, la cual como se indicó anteriormente es regida principalmente por la Ley 80 de 1993, “Estatuto General de Contratación de la Administración Pública” y por la Ley 1150 del 16 julio de 2007, por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con recursos públicos. Sin embargo, existe otras normas vigentes que son aplicables a esta modalidad de contratación estatal:
Leyes
Ley 550 de 1999, por la cual se establece un régimen que promueva y facilite la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con las normas de esta ley. Esta Ley es aplicable para el caso de la Causal de Contratación de encargo Fiduciario.
Ley 617 de 2000, por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. Al igual que la anterior ley, es aplicable para el caso de la Causal de Contratación de encargo Fiduciario.
Ley 1882 de 2018, por la cual se adicionan, modifican y dictan disposiciones orientadas a fortalecer la contratación pública en Colombia, la ley de infraestructura y se dictan otras disposiciones
Decretos
Decreto 111 de 1996, por medio del cual se determina el Estatuto orgánico de presupuesto.
Decreto 3512 de 2003, por el cual se reglamenta la organización, funcionamiento y operación del sistema de información para la vigilancia de la contratación estatal.
Decreto 1510 de 2013, por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratación pública.
Decreto 1082 De 2015, por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional.
Decreto 092 de 2017, por el cual se reglamenta la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro a la que hace referencia el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política.
Circulares, guías y manuales Colombia Compra Eficiente
Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente (2018), en el cual La Agencia Nacional de Contratación Pública - Colombia Compra Eficiente, como ente rector del Sistema de Compra Pública, expide la presente Circular que contienen mandatos, orientaciones e instrucciones que van dirigidas a las Entidades Estatales y al público en general y son de obligatorio cumplimiento. Lo anterior, en atención que el Consejo de Estado refirió:
“(…) Colombia Compra Eficiente cuenta con competencias legales de diseño, organización y celebración de los Acuerdos Marco de Precios, lo que le habilita para establecer las
condiciones logísticas, operacionales y jurídicas para la ejecución de la figura, no siendo
ejercicio de potestad reglamentaria de la Ley sino regulación administrativa para la
ejecución cumplida del Acuerdo Marco, como negocio jurídico, competencia, subordinada
cumplimiento de los términos del Acuerdo Marco se reafirmaba con la naturaleza de
contrato normativo, de este tipo de negocios, lo que está previsto desde la Ley 1150 de
2007. (…) (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C (2017) Expediente 56166).
Manual para determinar y verificar los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación, consiste en un instrumento y herramienta que determina y verifica los requisitos habilitantes en los Procesos de Contratación, para apoyar a los partícipes del Sistema de Compra Pública, promoviendo la eficiencia, transparencia y competitividad.
Guía para la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, la cual consiste en establecer pautas y criterios para definir las características que deben acreditar las entidades privadas sin ánimo de lucro que contratan con Entidades Estatales en desarrollo de las normas citadas, en atención al Decreto 092 de 2017.
Dada toda la normatividad descrita anteriormente, se desprende que la contratación directa se acoge bajo directrices claramente establecidas. En el siguiente acápite observaremos que la elección de esta modalidad de contratación, por su naturaleza implica que se desenvuelva bajo un procedimiento simple, pero bajo los postulados básicos de la contratación estatal en cada una de las causales en las que se puede hacer uso de esta figura. Seguidamente, encontraremos la definición de la Contratación Directa, las causales en las cuales se puede emplear este tipo de contratación en Colombia.
2. CONTRATACIÓN DIRECTA
previo y acto administrativo de justificación de la contratación que reemplazaría el pliego de condiciones. Así, las entidades celebran contratos sin necesidad de una convocatoria formal o de disponer de un número plural de propuestas, con la finalidad de ahorrar tiempo en la adquisición de bienes y/o servicios, donde las entidades estatales conservan la potestad de escoger libremente a la persona natural o jurídica que ejecutará el objeto del contrato.
Es así, que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, establece como principio general, que la selección del contratista deberá hacerse mediante procedimientos que garanticen una escogencia objetiva, transparente y económica. Por lo cual deben acatarse tales pautas, ya que la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca; a los cuales se acudirá, según el futuro objeto contractual, pues de acuerdo con la naturaleza de la obligación se definirán los criterios objetivos de selección (Ramírez, 1995, pág. 173)
En clara armonía con lo expuesto, el Consejo de Estado en Sentencia del 3 de diciembre del 2007 M.P Dra. Ruth Stella Correa Palacio, precisa el concepto de contratación directa como:
Procedimiento reglado excepcionalmente y de aplicación e interpretación restrictiva, al
cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados
eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la
adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta no
precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la
licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación
pública.
En palabras de la Corte Constitucional en Sentencia C-508/02 al determinar la constitucionalidad de la contratación directa arguyó:
Con todo, el legislador para facilitar al máximo la actuación de la administración en casos
excepcionales que reclamen su pronta intervención y, teniendo en cuenta que no todos los
bien porque la cuantía del mismo no justifique el procedimiento de la licitación o concurso,
ya por la naturaleza misma del contrato, por su finalidad, por su objeto, en fin, por
circunstancias especiales, contempló otra forma o manera de celebrar los contratos
estatales, en busca de una mayor agilidad en la celebración de éstos a fin de dar plena
efectividad a los fines que persigue la función administrativa. Siendo ello así, estableció
como excepción a la licitación o concurso, la contratación directa, entendida como la
facultad que tiene el jefe de una entidad del Estado para escoger a la persona que ha de
celebrar el contrato con la entidad, prescindiendo del procedimiento de licitación pública
o concurso, pero sujeto en todo caso al principio de transparencia y al ejercicio del control
de esa forma o manera de contratar por parte de las autoridades competentes.
De acuerdo a lo anterior, la aplicación de los principios generales de la actividad contractual estatal, no constituyen una excepción cuando se ejerce la selección por contratación directa, pues si bien es cierto, se trata de una modalidad simplificada en muchos aspectos, NO se enmarca solamente bajo la elección del contratista, sino que se requiere que la entidad estatal que busque acogerse a esta forma de contratar, justifique de manera precisa y determinada las condiciones y el objeto del contrato, buscando para tal efecto a la persona idónea que lo pueda llevar a cabo.
Así las cosas, la contratación directa es, al igual que la licitación, un procedimiento de
selección objetivo, reglado, predeterminado, radicando entonces esencialmente la
diferencia, entre uno y otro procedimiento, en la «publicidad» del llamado, que en la
licitación se hace en forma general e indeterminada -a todos los posibles interesados -y en
los términos y actos previos a la escogencia o adjudicación que son, por decirlo de alguna
manera, más elásticos, más ágiles en la contratación directa, como lo impone la razón de
ser de este tipo de trámite.(Ramírez, 1995)
La Ley 1150 de 2007 modificó la Ley 80 de 1993 con el objeto de hacer más eficiente y
trasparente la contratación pública. La Ley 1150 de 2007 creó el Sistema Electrónico para
la Contratación Pública -SECOP-, reglamentó ciertas actividades para la planeación de
los contratos, modificó la Ley 80 de 1993 para crear modalidades de selección de
contratistas buscando mecanismos distintos de acuerdo con la complejidad de los procesos
y su cuantía, e incorporó herramientas para la definición del valor de las ofertas (Informe
Colombia compra Eficiente, 2016)
La doctrina ha señalado que la contratación directa es: “Es un procedimiento excepcional para la selección de contratista, al cual sólo podrá acudirse en los eventos que expresamente ha señalado la ley. (…) La contratación directa agiliza la conclusión del negocio jurídico, pero limita la libre concurrencia, principio que permite la abierta confrontación de propuestas para obtener la escogencia de la más favorable, mediante la existencia de bases reales, que en ocasiones no se presenta en el trámite directo (…)” (Hincapie, 2004)
Con la ley 1150 de 2007 se incluyeron dentro del régimen de contratación estatal nuevas modalidades además de la licitación y de la contratación directa como lo son la abreviada, los concursos de méritos, la menor y mínima cuantía, pero elimino como causales para que las entidades pudieran contratar directamente la menor cuantía, la falta de propuesta que se ajuste a lo señalado en los términos de referencia, la contratación de bienes y servicios para la defensa y seguridad de la Nación, entre otros recortando el margen de disponibilidad de las entidades de poder contratar bajo la modalidad de contratación directa.
Finalmente, después de la reforma de la Ley 80 de 1993, producto de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, la modalidad contratación directa quedó supeditada a la celebración de los siguientes contratos:
Empréstitos
Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro
Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos
que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para
el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas.
Arrendamiento o adquisición de inmuebles.
Urgencia manifiesta
Declaratoria de desierta de la licitación o concurso.
Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de
participación.
Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional.
Cuando no exista pluralidad de oferentes.
Productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas.
2.1. CAUSALES DE LA CONTRATACIÓN DIRECTA
La Contratación Directa, regulada en el numeral cuarto del artículo segundo de la Ley 1150 de 2007, procede única y exclusivamente frente a las siguientes causales previstas en la ley y por lo tanto su aplicación es de carácter restrictivo:
2.1.1. URGENCIA MANIFIESTA
las veces del acto administrativo de justificación, el cual deberá ser enviado a la Contraloría, como órgano de control fiscal, sin que se requiera de estudios previos.
Esta causal es una de las excepciones a la solemnidad del contrato estatal, toda vez que no necesita contrato escrito; basta con la declaración de urgencia manifiesta, la orden de ejecutar la obra y el servicio o entrega del bien requerido por la entidad estatal declarante. Regulada en el (Literal a) numeral 4° artículo 2° Ley 1150 de 2007 y en artículo 74 Decreto 1510 de 2013.
2.1.2. CONTRATACIÓN DE EMPRÉSTITOS
Esta causal de contratación directa, su objeto es proveer de recursos económicos, en moneda nacional o extrajera, a las entidades estatales contratantes, con plazo superior a un año para su pago. Para la celebración de contrato de empréstito no se requiere de acto administrativo de justificación y los estudios previos no son públicos. La contratación de empréstitos se rige por lo estipulado en el Literal b) numeral 4° artículo 2° Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2681 de 1993. Las entidades financieras mantienen el privilegio de no tener que competir por mejores tasas de interés y demás condiciones financieras.
2.1.3. CONTRATOS O CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS
Los contratos interadministrativos son atesorados en la modalidad de contratación directa; como regla general, se debe celebrar entre entidades públicas y no requieren proceso de selección. “Son un acuerdo de voluntades entre entidades públicas, en los que, una de ellas, se obliga para con la
otra a la prestación de un servicio, a cambio de una contraprestación o remuneración para
satisfacer una necesidad de la entidad contratante; son en sí un contrato. En otras palabras, es un
acuerdo de voluntades por el cual surgen obligaciones para cada una de las partes” (Rosero, 2011,
pág. 124).
sensu pasa con el convenio interadministrativo, ya que su finalidad de las partes contratantes es una sola, la cual es lograr un fin común.
Adicionalmente, en esta causal no hay contraprestaciones, sino obligaciones conjuntas para lograr un interés común; también, puede celebrase con particulares sin ánimo de lucro y de garantizada idoneidad, regulado por la Constitución Política en sus artículos 303, 355; por la Ley 489 de 1998 en sus artículos 95 y 96; y por el Decreto 092 de 2017. Toda vez que no se rigen por el estatuto de contratación estatal, pues éstos son una modalidad alternativa de contratación que poseen las entidades estatales.
Por otra parte, para celebrar un contrato interadministrativo, es necesario contar con un estudio previo y con el acto administrativo que lo justifique. El contrato interadministrativo como se indicó anteriormente es un acuerdo de voluntades que crea obligaciones para las partes y se rige por el estatuto de contratación pública, como se puede evidenciar en la tabla que se relaciona a continuación:
Tabla 1 Diferencias entre contrato y contrato interadministrativo
Fuente: Pachon, C. L. (2014,pág 123).
Publica así la entidad contratista tenga régimen de contratación especial, salvo que la entidad contratante, compita con privados o porque “la ejecución del contrato tenga relación directa con el desarrollo de su actividad (Pachon, 2014); es decir deben participar en igualdad de condiciones en los procesos de selección. Esta causal se rige por lo estipulado en el artículo 92 Ley 1474 de 2011; artículo 76 Decreto 1510 de 2013.
2.1.4. CONTRATACIÓN PARA EL DESARROLLO DE ACTIVIDADES CIENTÍFICAS Y TECNOLÓGICAS
Como su nombre lo establece, son los que tienen por objeto la investigación científica y tecnológica con el fin de producir conocimientos. Esta causal, se aplica cuando el objeto sea la transferencia o uso de productos de la ciencia o la tecnología. También, se debe emitir el estudio previo en el que se justifique la necesidad, pertinencia de la contratación y el acto administrativo que justifique la contratación directa. Regulada por Decreto ley 591 de 1991; el Literal e del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007; el artículo 79 Decreto 1510 de 2013.
2.1.5. CUANDO NO EXISTE PLURALIDAD DE OFERENTES
Esta causal de contratación directa se encuentra consagrada en el Literal g del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y artículo 80 Decreto 1510 de 2013, y es procedente en los siguientes casos:
a) No exista más de una persona inscrita en el RUP.
b) Sólo exista una persona que pueda proveer el bien o servicio, por ser titular de los derechos de propiedad industrial o derechos de autor y, de acuerdo con la ley, su proveedor exclusivo.
2.1.6. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTIÓN, O PARA LA EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS QUE SOLO PUEDEN ENCOMENDARSE A DETERMINADAS PERSONAS NATURALES.
En los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, estos se pueden celebrar con personas naturales y jurídicas, y están sometidos a dos condiciones básicas: transitoriedad y excepcionalidad, según lo determina la ley y la jurisprudencia; esto quiere decir que no pueden ser formas recurrentes o habituales de servicio público.
Para el caso de los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, se debe certificar que la Entidad no cuenta, dentro de su planta de personal con personal idóneo para el cumplimiento del objeto contractual requerido o que teniéndolo no es suficiente. Igualmente, debe constatar que la persona natural o jurídica ostente la idoneidad y experiencia necesarias para cumplir el objeto y obligaciones contractuales y que cumple con las calidades exigidas por la entidad estatal.
En el caso de la contratación de trabajos artísticos que solamente puedan encomendarse a determinadas personas naturales, debe justificar esta situación en los estudios y documentos previos. Esta causal de contratación directa se encuentra consagrada en el Literal h)del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 81 Decreto 1510 de 2013.
Es importante indicar que en ningún caso “generan relación laboral ni prestaciones sociales y su duración solo puede comprender lo estrictamente indispensable” (Roa, R. H., & Roa, D. C. 2008). Esta modalidad de contratos se sustenta en la capacidad que la Constitución otorga a los particulares para ejercer funciones públicas y administrativas del Estado, según lo establecido en la Constitución Política en sus artículos 123 y 210.
El régimen legal de este contrato está dado por las normas de derecho privado, civil o comercial, dependiendo del tipo de bienes y la destinación de estos. Las entidades estatales están facultadas para celebrar este tipo de contratos en forma directa, previa elaboración de estudio previo que dé cuenta de la necesidad de la contratación y de acto administrativo que justifique la contratación directa. Regulado por el Literal i) del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007; y los artículos 82 y 83 del Decreto 1510 de 2013.
2.1.8. CONTRATOS DE ENCARGO FIDUCIARIO QUE CELEBREN LAS ENTIDADES TERRITORIALES CUANDO INICIAN EL ACUERDO DE REESTRUCTURACIÓN DE PASIVOS A QUE SE REFIEREN LAS LEYES 550 DE 1999, 617 DE 2000 Y LAS NORMAS QUE LAS MODIFIQUEN O ADICIONEN, SIEMPRE Y CUANDO LOS CELEBREN CON ENTIDADES FINANCIERAS DEL SECTOR PÚBLICO
Esta causal de contratación directa está regulada en el Literal f del numeral 4° del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007.
Es un contrato en cual una persona, llamada fideicomitente o encargante, entrega sin transferir dominio uno o más bienes específicos a otra, llamada fiduciario, con el fin de que el fiduciario cumpla las instrucciones y finalidad impartidas por el fideicomitente. Para este tipo de contrato debe tenerse en cuenta lo regulado en la Ley 550 de 1999, que desarrolló los artículos 334 y 355 de la Constitución Nacional. Para esta causal de contratación directa también se requiere de estudio previo que dé cuenta de la necesidad de la entidad para celebrar un contrato de encargo fiduciario y de la elaboración de acto administrativo que justifique dicha contratación.
2.1.9 LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS EN EL SECTOR DEFENSA, LA DIRECCIÓN NACIONAL DE INTELIGENCIA Y LA UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN QUE NECESITEN RESERVA PARA SU ADQUISICIÓN.
En ese sentido, las anteriores causales mencionadas en el presente artículo, deben cumplir siempre los fines del Estado, garantizando los principios de la contratación, entre ellos la selección objetiva y la transparencia. No obstante la claridad en el espíritu de la norma contractual numerosos problemas se derivan de esta modalidad de contratación, Rosero por ejemplo señala
“Muchas de las auditorias que realiza la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República a los procesos de contratación, son a los contratos que se celebraron de manera directa, donde el hallazgo más frecuente, es el haber contratado de manera directa invocando alguna de las anteriores causales sin ajustarse a ella, ya que la regla general de la contratación es adelantar los procesos de selección haciendo uso de la convocatoria pública; la contratación directa es excepcional” (2011).
Por lo anterior es importante que la entidad estatal verifique, al momento de contratar de manera directa, que la situación se enmarque en cualquiera de las causales anteriormente mencionadas y al momento de expedir el acto administrativo motivado que viabiliza la contratación consigne la causal que invoca para contratar directamente, su objeto, el presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista, las cuales se acogen bajo preceptos normativos claramente establecidos. A continuación, se realizará una diferencia entre la modalidad de contratación en estudio versus la Licitación Pública.
2.2.CONTRATACIÓN DIRECTA VS. LICITACIÓN PÚBLICA
La contratación pública en Colombia busca el cumplimiento de los fines del Estado, la continua y efectiva prestación de los servicios públicos, la efectividad de los derechos e intereses de la comunidad y el cumplimiento de la función social que le asiste. El alcance de este cometido exige un marco normativo que establezca los procedimientos para contratar y las modalidades de selección del contratista. Para el específico objeto de estudio de este artículo será pertinente analizar la Contratación Directa y la Licitación Pública.
parágrafo segundo del artículo 24, de la Ley 80 de 1993. Al considerar que son modalidades diferentes es preciso distinguir las principales diferencias, así
CRITERIO CONTRATACIÓN DIRECTA LICITACIÓN PUBLICA
DEFINICIÓN
ESCOGENCIA
PROCEDENCIA
PRINCIPIOS
PROCEDIMIENTO
Modalidad de selección que permite la vinculación de contratistas de una manera excepcional y taxativa, sin necesidad de convocatoria pública.
Conservan la potestad de escoger libremente
Procede única y exclusivamente frente a las causales previstas en el artículo 2° numeral 4 de la ley 1150 de 2007 y por lo tanto su aplicación es de carácter restrictivo. Sin importar la cuantía o presupuesto oficial estimado
Garantiza los principios de la contratación eficiencia, eficacia.
Debe tener un Acto Administrativo de justificación de la contratación directa contendrá:
1. El señalamiento de la causal que se invoca.
2. La determinación del objeto a contratar.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que se exigirán a los proponentes si las hubiera, o al contratista.
4. La indicación del lugar en donde se podrán consultar los estudios y
Es un proceso participativo por el cual se busca adquirir mejores condiciones de compra convenientes para un determinado proyecto u obra. Se da un concurso entre proveedores, para otorgarse la adquisición o contratación de un bien o servicio requerido por una organización.
Se convoca de forma abierta y publica en igualdad de oportunidades.
Es la regla general para la selección de contratistas, lo cual significa que es ésta la modalidad de selección que se debe tramitar, salvo que se configure alguna de las causales para adelantar el proceso de contratación a través de selección abreviada, concurso de méritos o contratación directa (Rosero, 2011)
Garantiza los principios de la contratación de la selección objetiva, la transparencia.
La entidad estatal está en el deber de elegir la oferta más favorable, atendiendo los factores o criterios de evaluación y ponderación dados a conocer previamente en el pliego de condiciones.
documentos previos, salvo en caso de contratación por urgencia manifiesta. * No es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y de apoyo la gestión y para los contratos de que tratan los literales (a), (b) y (c) del artículo 75 del decreto 1510 de 2013.
Inicia con la justificación de la contratación y termina con la adjudicación de la propuesta.
de lo Contenciosos Administrativo sección Tercera, 12037, 2001).
Durante el desarrollo del artículo, la contratación Directa al igual que la Licitación publica tiene
como fin, “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos
fines”. Al efecto, se estableció que las actuaciones contractuales, en especial a la Contratación
Directa deben supeditarse al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad
jurídica y en los principios de la contratación estatal; no obstante, en la practica se desconocen
los principios que inspiran dicha contratación estatal, lo cual no está cumpliendo la finalidad por
la cual fue creada. A continuación, se hará mención de algunas investigaciones realizadas por
Organismos de Control que encontraron irregularidades en el cumplimiento de las condiciones o
formalidades para que estos se lleven a cabo, afectando los principios de transparencia, selección objetiva, moralidad e imparcialidad.
4. AFECTACIONES A LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA, SELECCIÓN OBJETIVA, MORALIDAD E IMPARCIALIDAD
De esta manera se encuentra entre las distintas formas que tiene la administración de poder adquirir bienes y servicios la contratación directa en donde las entidades sin que medien las formalidades de convocatoria pública pueden elegir el contratista con el cual celebrara el respectivo contrato estatal.
En clara armonía con lo expuesto, el Consejo de Estado en Sentencia del 31 de enro de 2011 C.P Dra. Olga Melida Valle de La Hoz, precisa que la contratación directa debe estar regida por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento así:
“(…) la licitación y concurso públicos, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por
la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios
que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las
entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso” . En consecuencia,
el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia está
expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del
cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus
competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido
eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente
estatuto”. Como hemos visto, es en desarrollo del principio de transparencia que se impone la obligación de realizar los procesos de licitación, concurso o contratación directa “sin tener
en consideración favores o factores de afecto o de interés (…)” (Consejo de Estado, 2011, radicado 00867-01)
fe, planeación, publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios de la contratación estatal.
A pesar de las facultades otorgadas por la ley a las entidades estatales de a través de la contratación directa, la administración pública siempre deberá elegir de manera objetiva, debiendo realizar los estudios previos, la debida justificación y publicidad de todas las actuaciones administrativas que se den en la etapa precontractual, contractual y de liquidación.
Jurisprudencialmente, se conceptuó la modalidad de contratación de contratación directa de la siguiente forma: “un procedimiento reglado excepcionalmente y de aplicación e interpretación restrictiva, al cual pueden acudir las entidades públicas para celebrar contratos, en determinados eventos tipificados en la ley, en una forma más rápida, sencilla y expedita para la adquisición de bienes y servicios que por su cuantía, naturaleza o urgencia manifiesta no precisa ni requiere de los formalismos y múltiples etapas y términos previstos para la licitación pública, aun cuando debe cumplir los principios que rigen la contratación pública” (Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 24.715 2007) .
El artículo 209 de la Carta Política de 1991 señala: “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.”
Por lo cual los servidores públicos deben acatar también los principios de responsabilidad, economía, ecuación contractual, selección objetiva, buena fe, autonomía de la voluntad y planeación estipulados en la ley 80 de 1993, los cuales no pueden ser burlados por modalidades de contratación como la directa o mediante contratos o convenios con entidades sin ánimo de lucro.
Con la ley 489 de 1998 se autorizó a las entidades públicas, siempre que observen los principios señalados en el artículo 209 de la Carta Política de 1991, asociarse con personas jurídicas de carácter privado mediante convenios de asociación para que de manera conjunta realizaran labores y actividades según lo señalado en el artículo 335 de la Carta Política de 1991.
Teniendo en cuenta la remisión normativa constitucional dada por la ley 489 de 1998, se debe traer a colación el decreto 777 de 1992 que reglamento el artículo 335 de la Carta Política de 1991 que señala que estos convenios los realizaran Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, que deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983.
Así mismo la ley 136 de 1994 en el artículo 141 señala que las organizaciones comunitarias, cívicas, profesionales, juveniles, sindicales, benéficas o de utilidad común no gubernamentales, sin ánimo de lucro y constituidas con arreglo a la ley, podrán vincularse al desarrollo y mejoramiento municipal mediante su participación en el ejercicio de las funciones, la prestación de servicios o la ejecución de obras públicas a cargo de la Administración central o descentralizada y en su parágrafo establece que estos contratos o convenios que se celebren deberán estar regidos por lo dispuesto especialmente por del Decreto 1333 de 1986 y la Ley 80 de 1993.
un fin común sin que ninguna de las partes busque conseguir un beneficio distinto a alcanzar el objetivo principal del convenio.
Estos convenios son de carácter bilateral en donde la administración vincula a una(s) persona (s) naturales y/o jurídicas (s)) para lograr alcanzar fines de interés común dentro de la ejecución de funciones administrativas relacionadas con el interés general.
Como se señaló en los convenios de apoyo no es necesario que ambas partes sean entidades públicas solo basta que una de ellas lo sea, en los cuales debe buscarse un cumplimiento conjunto de funciones administrativas sin que esto signifique por sí mismo una delegación de funciones.
Observándose el decreto 1333 de 1986 señala de manera expresa que los convenios de asociación que celebren los entes territoriales entendiendo estos como los municipios según el decreto citado, no estas sujetos a disposiciones, requisitos distintos a los contemplados para los contratos que celebran los personas naturales y jurídicas de derecho privado, pero de igual manera establece que los convenios deberán contener clausulas sobre su interpretación, multas, garantías, modificación, terminación unilateral por la entidad, caducidad y pago a través del presupuesto de la entidad estatal.
La ley 136 de 1994 busco incentivar la participación ciudadana mediante la constitución de juntas y consejos directivos en las entidades descentralizadas para la prestación de servicios en el orden municipal lo cuales contarían entre sus miembros en proporción de su tercera parte de sus miembros a delegados de los usuarios del servicio prestado por las entidades descentralizadas de orden municipal.
mediante convenios no se sujeten a los requerimientos que la ley exige para que una entidad estatal contrate con los particulares.
En la exposición de motivos de la ley 136 de 1994 se puede inferir que el ánimo del legislador con la norma citada no se sometiera a las normas de contratación estatal y como lo señalan expresamente: “con el objeto de hacer realidad el postulado de la participación comunitaria en el ámbito local, el proyecto contiene importantes previsiones que aseguran que la prestación de los servicios municipales no se desarrollará con indiferencia frente a la colectividad receptora de los mismos.
CONTRATACIÓN DIRECTA CON ESAL A TRAVÉS DE CONVENCIOS DE ASOCIACIÓN
Teniendo en cuenta lo expresado anteriormente, acto seguido, nos concentraremos en una de las modalidades de la contratación directa que ha sido la más recurrida por las entidades estatales para defraudar los recursos públicos, pues esta permite realizar contratos públicos con privados obviando la licitación publica.
El artículo 355 de la Constitución Política de 1991 señala:
“Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”.
se trate de transferencias de recursos por la entidad territorial para el cumplimiento de un mandato legal, ni ara el cumplimiento de obligaciones de asistencia o subsidios contempladas en la Constitución, ni que el presupuesto municipal sea utilizado para personas jurídicas creadas por las entidades públicas según el decreto 777 de 1992 modificado por el decreto 1403 de 1992.
La Corte Constitucional mediante la sentencia C-671 de 1999 señalo:
“La autorización que en su inciso primero se otorga a entidades estatales para que con observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución pueden celebrar convenios de asociación con personas jurídicas de derecho privado o participen en la creación de personas jurídicas de este carácter para desarrollar actividades propias de "los cometidos y funciones" que la ley asigna a las entidades estatales, no vulnera en nada la Carta Política, por cuanto se trata simplemente de un instrumento que el legislador autoriza utilizar para el beneficio colectivo, es decir, en interés general y, en todo caso, con acatamiento a los principios que rigen la actividad administrativa del Estado. Si el legislador autoriza la asociación de entidades estatales con personas jurídicas particulares con las finalidades ya mencionadas, estableció, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, que los convenios de asociación a que se hace referencia serán celebrados "de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política", lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero "con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo", tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política.”.
fundamentado para justificar la suscripción del convenio, no requiere una convocatoria ni alguna de las modalidades de contratación pero sin que se pueda vulnerar lo establecido en el artículo 209 de la Carta Política, las entidades estatales no cuentan con las facultades excepcionales como de terminar unilateralmente el contrato o declarar su caducidad, en el convenio la entidad y la persona natural o jurídica sin ánimo de lucro se denomina son cooperantes, no existen limitaciones frente a sus adiciones como si existe en los contratos estatales, no hay libre concurrencia de oferentes pues en los convenios se están sumando esfuerzos y medios de colaboradores que prestan apoyo, debiendo la entidad sin ánimo de lucro de notable reconocimiento por su idoneidad de origen particular no estatal.
Es totalmente obligatorio y necesario para los fines de la función administrativa señaladas en el artículo 209 de la Carta Política de 1991 que las entidades sin ánimo de lucro sean evaluadas por la administración pública de lo ordenes territoriales analizar, estudiar y calificar su capacidad de ejecutar mediante la idoneidad de su cooperación el objeto del convenio de apoyo para evitar que hay detrimento, desperdicio y apropiación de los recursos públicos por lo cual según el decreto 777 de 1992 señala que estas deben tener un término de por lo menos seis meses de existencia al momento de celebrar el convenio con la entidad pública, así mismo el objeto del convenio debe estar incluido entre los planes de desarrollo de las entidades territoriales por lo del interés público que debe orientar la celebración de los convenios de lo contrario no serían de interés público y constituiría una mala utilización de estas formas contractuales para poder desangrar los recursos públicos.
Los convenios no podrán ser utilizados para fines de las entidades públicas ni la de sus funcionarios, por el contrario, solamente podrá beneficiar a la comunidad y jamás podrán constituirse como una prestación de un servicio para la entidad pública, el servicio es para la comunidad.
apropiación y el detrimento de los recursos que aporta dentro del convenio a la entidad sin ánimo de lucro.
Otro punto para analizar respecto a los convenios de asociación proviene desde su propia creación de conformidad a lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política de Colombia la cual establece la constitución de asociaciones y fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del código civil para las asociaciones de utilidad común y no por las normas de contratación estatal.
Con el convenio se busca unir esfuerzos con un fin común para desarrollar conjuntamente una actividad que es propia de la entidad estatal es decir funciones que directamente le establece la ley a estas.
La contratación estatal o pública tiene como objetivo el cumplimiento de los fines del estado y la satisfacción del interés general de la comunidad, es decir que el estado, en cabeza de sus entidades estatales debe procurar por el desarrollo de sus objetivos sin violentar los principios tanto constitucionales como legales de sus funciones administrativas.
Para realizar un análisis profundo a este caso es necesario establecer cuales serían los fines del Estado, los cuales están contemplados en el artículo 2 de la Constitución Política Nacional donde encontramos en concordancia al Preámbulo de nuestra Carta política es servir a lo social, toda vez que somos un Estado Social de Derecho el cual tiene que velar por el interés general sobre el particular y la efectividad de los derechos sociales. El estado y en su representación las entidades estatales tienen la facultad de contratar públicamente para cumplir los objetivos antes mencionados.
conlleva a otro fin de la contratación estatal, que es la distribución de los recursos buscando una regulación económica y monetaria del estado, y garantizar la sostenibilidad económica del estado.
El estado dentro de la contratación estatal debe proteger la utilidad del contratista, preservando la ecuación contractual, utilizando así su poder como administrador, contratante, y la subordinación del particular al estado dentro de las etapas del contrato.
La actuación de los servidores públicos y de las entidades estatales deben estar enmarcadas bajo los principios de la contratación estatal, contemplada en el artículo 3 de la ley 80 de 1993 como: “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.”
Estos principios definidos como la base de toda actuación administrativa como herramienta en la ejecución de la contratación estatal.
Dentro de los principios de la contratación estatal se encuentra el principio de economía que como en repetidas oportunidades el Consejo de Estado ha manifestado que este principio pretende “que pretende que la actividad contractual no sea el resultado de la improvisación y el desorden, sino que obedezca a una verdadera planeación para satisfacer necesidades de la comunidad. Este principio exige al administrador público el cumplimiento de procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable” mediante los convenios de asociación las entidades estatales procuran que la actividad contractual sea ágil, oportuna y satisfaga las necesidades de la comunidad.
al artículo 96 de la ley 489 de 1998 prescribe: "Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.".
Así mismo el Decreto Nacional 777 de 1992 modificado por el Decreto 1403 de 1992, reglamentó la celebración de los contratos a que refiere el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, y dispuso en su artículo 1º lo siguiente: "Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 355 de la Constitución Política celebren la Nación, los Departamentos, Distritos y Municipios con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el propósito de impulsar programas y actividades de interés público, deberán constar por escrito y se sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre los particulares, salvo lo previsto en el presente Decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las cláusulas exorbitantes previstas por el Decreto 222 de 1983".
Estos convenios no son una selección arbitraria de un contratista, sino que debe ceñirse como se mencionó con los principios y objetivos de la contratación estatal, si no a parámetros de una selección objetiva. Dicha selección objetiva como la regla de conducta de la actividad contractual, y que es un principio orientador de los procesos de selección en el caso de los convenios de asociación que persona jurídica se realiza. Sobre el principio de selección objetiva, El Consejo se ha pronunciado así:
“En efecto, en la contratación, ya sea de manera directa o a través de licitación o concurso
públicos, la administración está obligada a respetar principios que rigen la contratación
estatal y, especialmente, ciertos criterios de selección objetiva a la hora de escoger el
contratista al que se le adjudicará el contrato. Respecto a la contratación directa, en
interpretación de la norma precitada, la Sala observa que, con anterioridad a la suscripción
del contrato, es deber de la administración hacer un análisis previo a la suscripción del
contrato, análisis en el cual se deberán examinar factores tales como experiencia, equipos,
capacidad económica, precios, entre otros, con el fin de determinar si la propuesta
presentada resulta ser la más ventajosa para la entidad que contrata." (Consejo de Estado,
Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera 19001-23-31-000-2002-01577-01)
Es decir, no por el hecho de tratarse de una excepción a la regla general de convocatoria pública,
las entidades pueden sustraerse de la obligación de cumplir con los principios que rigen la
