La conveniencia de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al régimen jurídico contractual del Banco de la República
Presentado por: Johana Alejandra Ortiz Lozano
Trabajo de Grado para obtener el título de Abogada
Facultad de Derecho y Ciencia Política Universidad de Ibagué
La conveniencia de aplicar la Ley 80 de 1993 al régimen jurídico contractual del Banco de la República
Presentado por: Johana Alejandra Ortiz Lozano
Director:
Juan Manuel Rodríguez Acevedo Docente de Derecho Administrativo
Facultad de Derecho y Ciencia Política Universidad de Ibagué
A mi familia por su apoyo incondicional.
Contenido
Introducción ... 2
Problema de investigación ... 4
Hipótesis ... 5
Objetivos ... 6
Estructura de la investigación ... 7
1. Régimen jurídico contractual del Banco de la República ... 8
1.1. Características del Banco de la República a partir de la Constitución Política de 1991 .. 8
1.2. Régimen jurídico contractual del Banco de la República ... 11
2. La finalidad de exceptuar en cuanto a la observancia de la Ley 80 de 1993 ... 14
2.1. Principales características de los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993 ... 14
2.1.1. La flexibilización en la gestión contractual. ... 15
2.1.2. Una contratación ágil ... 15
2.1.3. Una contratación dinámica ... 16
2.1.4. La inaplicabilidad de las cláusulas exorbitantes ... 16
2.1.5. Procedimientos de selección de contratistas ... 17
2.1.6. Contratación menos costosa ... 18
2.1.7. ¿Qué ha dicho la doctrina frente a los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993? 19 2.1.8. ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a las entidades estatales ejecutoras cuando son estas son exceptuadas de la Ley 80 de 1993? ... 20
2.1.9. ¿Es aplicable el análisis de los riesgos en los contratos celebrados por los regímenes exceptuados? ... 22
2.2. Los principios de derecho público aplicables en los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993 ... 23
2.2.1. Los principios de la función administrativa ... 24
2.2.2. Principios de la gestión fiscal ... 28
1 2.2.4. ¿Es conveniente hablar que el régimen jurídico contractual de los exceptuados de la Ley 80 de 1993 es de derecho privado? ... 36 2.2.5. ¿De qué se trata la Ley 1882 de 2018? ¿ha modificado los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993? ... 36 3. Justificaciones de conveniencia de aplicar el Estatuto General de Contratación de la
Administración pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen contractual del Banco de la República... 38
3.1. La vocación de universalidad de la Ley 80 de 1993 que perfectamente puede aplicar al régimen jurídico contractual del Banco de la República ... 38 3.2. La conveniencia de utilizar todas las cláusulas exorbitantes ... 39 3.3. Por la naturaleza del Banco de la República implica el sometimiento en cuanto a la aplicación de la Ley 80 de 1993 ... 41 3.4. La utilidad de aplicar con mayor rigor normas de derecho público ... 43 3.5. La utilidad y conveniencia de aplicar reglas de procedimiento de modalidades de
2 Introducción
De acuerdo con la Ley 31 de 1992, que desarrolla el Artículo 371 de la Constitución
Política, en su el Artículo 1º señala que el Banco de la República es un órgano de rango
constitucional, de naturaleza especial, sometido a un régimen legal propio, con personería
jurídica de derecho público y autonomía administrativa, patrimonial y técnica (Gaviria,
1999).
Continuando con el Artículo 371 constitucional, además de ejercer las funciones de
Banca Central, al Banco de la República le corresponde velar por el mantenimiento de la
capacidad adquisitiva de la moneda, que es su principal objetivo. Es decir, “controlar la inflación, como objetivo principal de la política monetaria” (Forero, 2017, p. 148).
Como se anotó, el Banco de la República cuenta con un régimen legal propio, lo
cual significa que la determinación de su organización, estructura, funciones y atribuciones,
así como los contratos en los que sea parte, se someterán exclusivamente por las normas
contenidas en la Constitución, la Ley 31 de 1992 (junto con los Decretos reglamentarios) y
en los no previstos en dichas normas, se someterán por las normas de derecho privado
(normas civiles y comerciales).
Lo anterior significa que no es aplicable la Ley 80 de 1993, el conocido “Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública”, a la actividad contractual del
Banco de la República (Chacón, 2005). Ante esta precisión, la doctrina ha explicado que el
régimen jurídico contractual del Banco de la República es un régimen jurídico exceptuado
de la mencionada Ley 80 (Jojoa, 2014).
No obstante, la Ley 1150 de 2007, “por medio de la cual se introducen medidas para
3 generales sobre la contratación con Recursos Públicos”, en su Artículo 13, determina que
las entidades estatales que tengan con un régimen contractual excepcional de la Ley 80 de
1993, deben aplicar en el desarrollo de su actividad contractual los principios de la función
administrativa, de la gestión fiscal y también las reglas de inhabilidades e
incompatibilidades (Pino, 2010), reglas que también están señaladas en varias disposiciones
de la Ley 80 de 1993.
Lo anterior abre camino sobre la conveniencia de aplicar el “Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública” (Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen
jurídico contractual del Banco de la República, pues, además del manejo de recursos
púbicos, en su actividad contractual se debe aplicar, sin más condiciones, los principios de
la función administrativa, de la gestión fiscal, como también observar las reglas de
inhabilidades e incompatibilidades, reglas estas que la misma Ley 80 las han señalado en
diversas disposiciones. Dicha Estatuto podría aplicarse, y sin dificultad, a todos los
contratos celebrados por los regímenes exceptuados.
En este trabajo se pretende analizar si es conveniente o no aplicar el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública al régimen jurídico contractual del
Banco de la República. Plasmando a su vez, cuáles son las justificaciones de dicha
conveniencia, como también dar a conocer a la academia sobre la importancia que cobra
este tema, por cuanto, hace referencia a los regímenes de contratación de las entidades
4 Problema de investigación
Al evidenciar que en los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993 se deben
aplicar los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal, como también
observar las reglas de inhabilidades e incompatibilidades (Ley 1150, 2007), reglas que
también las señala la Ley 80 (1993), nos lleva a preguntar: ¿Es conveniente aplicar el
Estatuto General de Contratación de la Administración pública al régimen jurídico
contractual del Banco de la República?
Del problema planteado y para resolverlo, es pertinente hacer un estudio sobre cuál
es la finalidad de exceptuar de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, así como también analizar si es conveniente o no aplicar el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al régimen jurídico
5 Hipótesis
Expuesto el problema de estudio, es pertinente plantear algunas hipótesis, que
permiten resolverlo de manera coherente, así:
Hipótesis negativa:
No es conveniente aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración
pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen jurídico contractual del Banco de la
República porque implicaría una contratación lenta y mayores costos para el Banco.
Hipótesis positiva:
Es conveniente aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración
pública al régimen jurídico contractual del Banco de la República con el fin de aplicar,
entre otros, las reglas de procedimientos de modalidades de selección de contratistas y de
todas las cláusulas exorbitantes, las cuales permiten garantizar la transparencia en el
6 Objetivos
Objetivo general
Analizar la conveniencia de aplicar el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas), al régimen jurídico contractual
del Banco de la República.
Objetivos específicos
- Examinar el régimen jurídico contractual del Banco de la República.
- Determinar cuál es la finalidad de exceptuar la aplicación de la Ley 80 de 1993.
- Justificar la conveniencia de aplicar el Estatuto General de Contratación de la
Administración pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen jurídico
7 Estructura de la investigación
En cuanto a la estructura de la investigación, esta se presenta en tres partes
distribuidas de la siguiente manera:
En la primera parte se abordará el régimen jurídico contractual del Banco de la
República, pero antes de eso, es necesario señalar las características de esta institución a
partir de la Constitución Política de 1991.
En la segunda parte se va a determinar cuál es la finalidad de exceptuar de la observancia de la Ley 80 de 1993, “Estatuto General de Contratación de Administración
Pública”.
En la parte final del trabajo se plasman las justificaciones de conveniencia de aplicar
el Estatuto General de Contratación de la Administración pública (Ley 80 de 1993 y sus
reformas) al régimen contractual del Banco de la República, entre ellos, garantiza la
transparencia en el manejo de recursos públicos a través de la utilización de las reglas de
procedimiento de modalidades selección de contratistas, de la totalidad de las cláusulas
exorbitantes. Dicho estatuto podría aplicarse, y sin dificultad, a todos los contratos
8 1. Régimen jurídico contractual del Banco de la República
1.1. Características del Banco de la República a partir de la Constitución
Política de 1991
Antes de abordar el régimen jurídico contractual del Banco de la República, es
necesario resaltar, como ubicación del tema, las características del citado Banco a partir de
la Constitución Política de 1991.
Forero Hernández ha señalado las características del Banco de la República a partir
de la Constitución Política de 1991 de la siguiente manera:
En la Asamblea Nacional Constituyente se presentaron dieciocho (18) proyectos
relacionados con la teoría de la Banca Central, aquellos que estudiados, compendiados y
modificados dieron origen a los artículos 371, 372 y 373; normas constitucionales que
elevaron al Banco de la República a la categoría de órgano estatal constitucional autónomo.
El autor advierte que la historia del Banco de la Republica se inicia con la Ley 25 de 1923,
adoptando las recomendaciones de la Misión Kemmerer.
La autonomía significa que no hace parte de la tripartita clasificación del poder
público que habla el Artículo 113 de la Constitución Política, ni de los órganos de control o
electoral (Chacón, 2005). Para ello, resulta valioso citar el Artículo 113 constitucional:
9 El artículo 371 constitucional indica que el Banco de la República estará organizado
como: 1) persona jurídica de derecho público; 2) con autonomía administrativa; 3) con
autonomía patrimonial; 4) con autonomía técnica; 5) sujeto a un régimen legal propio. Se
señalan funciones básicas como: a) regular la moneda, los cambios internacionales y el
crédito, b) la emisión de la moneda legal, c) la administración de las reservas
internacionales, d) ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos
de crédito y f) servir como agente fiscal del Gobierno; funciones que son ejercidas, por mandato del Constituyente, en “coordinación con la política económica general” (Artículo
371 de la Constitución Política, 1991).
En relación con la expresión “coordinación con la política económica general”, de
acuerdo con el artículo 4º de la Ley 31 de 1992, las funciones arriba mencionadas se
ejercerán en coordinación prevista en el programa macroeconómico aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES), “siempre que ésta no
comprometa la responsabilidad constitucional del Estado, por intermedio del Banco de la
República, de velar el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda” (Artículo
4º de la Ley 31, 1992).
El artículo 372 constitucional alude que la Junta Directiva del Banco de la
República, que reemplazó a la anterior Junta Monetaria; posee la categoría de autoridad
monetaria, cambiaria y crediticia, y le asigna la competencia para la dirección y ejecución
de las funciones del Banco de la República (Gaviria, 1999).
La norma en cita establece la conformación de la Junta Directiva, que estará
compuesta como órgano colegiado de siete miembros: El Ministro de Hacienda y Crédito
Público (quien la preside), el gerente general del Banco y cinco miembros de dedicación
10 gerente lo es por los restantes miembros de la Junta, a quienes se les asigna como característica especial la de representar “exclusivamente el interés general de la Nación”
(Artículo 372 de la Constitución Política, 1991).
Del alcance y contenido de la expresión: “Los miembros de la Junta Directiva
representarán exclusivamente el interés de la Nación” consiste, de acuerdo con Chacón
Álvarez, citado por Forero (2017), en que “las decisiones que adopte la Junta Directiva,
como autoridad del Estado y en forma colegiada, deben corresponder al estimativo que
hace sus miembros como las más oportunas y requeridas para el país” (p. 149).
Por su parte, el Congreso de la República, en virtud del numeral 22 del artículo 150
de la Constitución Política, dictará la Ley a la cual deberá ceñirse al Banco para el ejercicio
de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los Estatutos
del Banco. El Legislador por orden del Constituyente expidió la Ley 31 de 1992:
Por la cual se dictan las normas a las que deberá sujetarse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones, el Gobierno para señalar el régimen de cambio internacional, para la expedición de los Estatutos del Banco y para el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control del mismo, se determinan las entidades a las cuales pasarán los Fondos de Fomento que administra el Banco y se dictan otras disposiciones (Forero, 2017, p. 149).
El 14 de diciembre de 1993 el Presidente de la República en ejercicio de las
facultades señaladas en el artículo 372, con sujeción a las normas de la Ley 31 de 1992, expidió el Decreto 2520, “Por el cual se expide los Estatutos del Banco de la República”.
11
1.2. Régimen jurídico contractual del Banco de la República
Desde el régimen jurídico de los actos administrativos y de los contratos del Estado
de acuerdo con la Ley 31 de 1992, los primeros (actos administrativos) están sometidos al
derecho administrativo cuando sean expedidos en ejercicio de funciones públicas; y de
actos y contratos privados, en el evento de relaciones jurídicas comerciales, civiles y
laborales (derecho privado). Así lo señala el Artículo 3º de la Ley 31 al precisar que, como
consecuencia del régimen legal propio del Banco, las operaciones mercantiles y civiles, y
en general, los actos del Banco que no fueren administrativos, se regirán por las normas de
derecho privado (Gaviria, 1999).
Es bueno señalar que el Artículo 53 de la Ley 31 (1992) establece que, salvo los
contratos con otra entidad pública, todos los contratos estarán sujetos al derecho privado.
Lo anterior significa que el régimen jurídico contractual del Banco de la República
es un régimen jurídico excepcional de la aplicación de la Ley 80 de 1993.
En relación a la naturaleza de los contratos celebrados por el Banco de la República
con cualquier entidad estatal, se ha determinado que estos contratos tienen el carácter de
interadministrativos, y solo requieren para su validez la firma de las partes y el registro
presupuestal a cargo de la entidad contratista (Chacón, 2005). De esta manera, se someterá
al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública solo para estos efectos;
no obstante, y tal como lo enseña la doctrina (Chacón, 2005), en la Ley 80 (1993) a los
contratos interadministrativos se les aplican normas de derecho privado para facilitar y
agilizar su celebración y cumplimiento.
Lo anterior nos permite afirmar que los contratos interadministrativos del Banco de
12 confundir el régimen jurídico contractual con el régimen jurídico laboral del Banco de la
República, para lo cual el primero es el tema de este trabajo.
Es de resaltar que la actividad del Banco de la República es un servicio público
esencial y, por tal razón, imposibilita o prohíbe a los trabajadores realizar huelga, así lo ha
señalado la Corte en la Sentencia C-521 de 1994:
Sobre este tema, la Sala discrepa del criterio expuesto por el actor y considera que la calificación legal de la función de la banca central como "servicio público esencial", se encuentra ajustada a la Constitución.
(…) en principio, no resulta contrario a la razón ni a la normatividad constitucional,
pensar que un servicio público como el de la banca central, cuyo interés no es otro que el de la nación, y que según las voces del inciso segundo del artículo 371 de la Constitución debe cumplirse "en coordinación con la política económica general", y al que la Carta Política dedica todo un capítulo -el 6o. del título XII sobre régimen económico y hacienda pública- pueda ser catalogado como esencial. Esta idea se refuerza por el hecho de que el artículo 371, inciso primero, de la Constitución, asigna al Banco de la República una naturaleza jurídica especial y propia, es decir, la de una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeta a un régimen legal propio, rasgos distintivos que permiten concebir al Banco como un órgano independiente y autónomo. La trascendencia de la labor de esta institución se confirma, además, si se recuerda que, con arreglo al último inciso del citado artículo 371, el destinatario natural de sus informes es la primera autoridad legislativa del país, el Congreso.
(…) dentro de las causas de creación de los bancos centrales de latinoamérica, por
13 conciencia de su necesidad como instrumentos financieros básicos y elementos de trascendencia para el adecuado control crediticio y monetario. Así, se pone de presente que, en países como el nuestro, la irrupción de la banca central obedeció a la necesidad palpable de afrontar, con nuevas herramientas, intrincados y cada vez más complejos problemas de economía política.
(…) el que reconoce el impacto social de las funciones básicas del Banco, de manera
que la gravedad de las consecuencias de su falta de prestación, conduce a la idea de que se está frente a un servicio público cuyo carácter no puede ser sino esencial (Sentencia C-521, 1994, pp.14-15).
Por su parte, siguiendo las enseñanzas de Jojoa Bolaños desde su obra Los regímenes exceptuados en los contratos estatales (2014), es de resaltar que el régimen jurídico contractual del Banco de la República no es el único régimen exceptuado de la
aplicación del Estatuto General de Contratación de Administración Pública, también tiene
ese carácter especial el de los servicios públicos domiciliarios, el de las empresas
industriales y comerciales del Estado, el de las Universidades Públicas, entre otras.
En este orden, es necesario determinar cuál es la finalidad o propósito de exceptuar
al Banco de la República en cuanto a la aplicación de la Ley 80 de 1993, punto que se va a
14 2. La finalidad de exceptuar en cuanto a la observancia de la Ley 80 de 1993
2.1. Principales características de los regímenes exceptuados de la Ley 80 de
1993.
El régimen exceptuado de la Ley 80 de 1993 hace referencia aquel régimen que no
es aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, porque
simplemente cuenta con su propia normatividad que regula la actividad contractual. La
aplicación de normas de derecho privado da lugar a excepciones de aplicación a la Ley 80
de 1993.
Es bueno anotar que el Consejo de Estado, a través de su Sección tercera, denomina
a estos regímenes como regímenes especiales de contratación (Jojoa, 2014).
Desde luego que el régimen jurídico contractual del Banco de la República, que es
tema de este trabajo, no es el único de los regímenes exceptuados; hay un buen listado, tales
como (Jojoa, 2014):
- Los contratos de las universidades públicas.
- Los contratos de los servicios públicos domiciliarios.
- Los contratos de las entidades financieras.
- La actividad contractual de las empresas sociales del Estado.
- Los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado.
- Los contratos de las sociedades de economía mixta con participación pública
superior al 50%.
- Los contratos de recursos naturales y telecomunicaciones.
15
- Entre otros.
La doctrina ha explicado que las características de los regímenes exceptuados del
Estatuto General de Administración Pública son muchas, en esta oportunidad se va a
señalar las más relevantes:
2.1.1. La flexibilización en la gestión contractual.
La conveniencia de no aplicar la Ley 80 de 1993 permite flexibilizar la gestión
contractual. La afirmación de normas de derecho privado, en forma prevalente, se justifica
por la necesaria flexibilidad en la gestión contractual (Benavides, 2014).
Se considera que dicha flexibilidad también se presenta en la actividad contractual
sometida a la Ley 80 de 1993. Desde luego que no se debe confundir la flexibilización en la
gestión contractual con la flexibilización a partir del contenido del contrato, que es
totalmente diferente (Artículo 40 de la Ley 80, 1993). La Ley 80 está orientada, siguiendo
la doctrina, a la flexibilización en su gestión contractual.
Vale la pena citar la advertencia que hace Benavides (2014) al señalar que “la
necesidad de regímenes de contratación flexible no está determinada por la naturaleza de la entidad, sino por la actividad específica que ella contrata” (p,51).
2.1.2. Una contratación ágil
Es fácil afirmar que la no aplicación de la Ley 80 de 1993 genera una contratación
ágil por la aplicación de manera prevalente normas de derecho privado (normas civiles y
16 con la Ley 80 la contratación de las entidades estatales, al aplicar con mayor rigor normas
de derecho privado (Artículo 13), también resulta ágil.
Sin perder de vista, que en la actualidad la Administración ha venido aplicando el
principio de eficiencia en las actuaciones administrativas, entre ellas: la contratación
estatal; no se puede decir que en la actualidad el procedimiento de la contratación no es
ágil. Es más, las nuevas normas de contratación, o reformas a la Ley 80 (1993) están
orientadas a una contratación ágil, desde los procedimientos de selección de contratistas
hasta la celebración del contrato (Ley 1150, 2007).
2.1.3. Una contratación dinámica
La inaplicabilidad de la Ley 80 de 1993 genera una contratación dinámica y la
consiguiente libertad absoluta en la actividad contractual. Estas ventajas, contratación
dinámica y libertad en la actividad contractual, también las aplica la Ley 80 de 1993 y así lo
ha demostrado la experiencia a partir de la celebración de contratos de obra pública, por
ejemplo (Jojoa, 2014).
Es de anotar que algunos estudiosos advierten que no es saludable que una entidad
estatal tenga una libertad absoluta de contratación, pues, puede convertirse en un espacio de
negocios con fines personales (Benavides, 2014).
2.1.4. La inaplicabilidad de las cláusulas exorbitantes
Es sabido que en los regímenes excepcionales al aplicar con mayor rigor normas de
derecho privado resultan imposibles utilizar todas las cláusulas exorbitantes. Esta sería una
desventaja. En el mismo sentido lo ha explicado el Consejo de Estado, a través de su
17 Acorde con lo anterior, el régimen especial solo es aplicable cuando el contrato tiene por objeto el desarrollo de cualquiera de las anteriores actividades, lo que por consiguiente, excluye aquellas que no encuadren en alguna de ellas o les sean meramente de auxilio o apoyo.
Inclusive, en dichos contratos no es factible la incorporación de cláusulas excepcionales al derecho común, en la medida en que con carácter imperativo, el estatuto de contratación señala que se prescindirá de ellas (artículo 14, numeral 2, parágrafo, de la Ley 80 de 1993); y, por otra parte, la selección del contratante se realiza mediante la modalidad de contratación directa (art. 24, numeral 1o., letra d. de la Ley 80 de 1993, ahora modificado por el artículo 2, numeral 4, letra e., de la Ley 1150 de 2007 ), de suerte que no se necesita adelantar un proceso de licitación pública o un concurso (Sentencia del 1 de junio de 2015, pp. 24-25).
Desde luego que un buen sector de la doctrina ha identificado que en el derecho
privado también se puede utilizar, y han utilizado, dichas cláusulas (pero no todas).
Se considera que es importante que los regímenes exceptuados utilicen la totalidad
de las cláusulas exorbitantes, pues, son formas de intervención estatal en los contratos,
modalidades de dirección u orientación de negocios.
2.1.5. Procedimientos de selección de contratistas
Los regímenes exceptuados de la Ley 80 no están obligados a aplicar las reglas de
procedimiento de modalidades de selección de contratista, desde luego que deben aplicar
18 1150, 3007), entre ellos se encuentra el de la imparcialidad que tiene estrecha relación con
la selección del contratista y de las reglas de inhabilidades e incompatibilidades (ibídem).
Se considera que en dichos regímenes se deben aplicar la totalidad de las reglas de
procedimientos de modalidades de selección de contratistas, porque escoger un mal
contratista afecta, sin dudas, las finanzas públicas sino ejecuta debidamente el objeto
contractual. Por eso Benavides (2014) ha señalado que “el sometimiento de la contratación
al régimen privado se convierte en un mecanismo para eludir la sección, orientada por los intereses particulares” (p. 28).
2.1.6. Contratación menos costosa
La no sujeción a la Ley 80 de 1993 implica una contratación “menos” costosa. Al
aplicar dicho Estatuto implica mayores costos en la actividad contractual del Estado. Se
considera que esta afirmación no tiene sustento, puesto que la Ley 80 y, por su puesto la
Ley 1150 (2007), están llamadas a reducir costos de transacción, escoger al mejor
contratista, obtener buenos y exitosos resultados, entre otros.
Se considera que estas son las principales características de los regímenes
exceptuados de la Ley 80 de 1993.
No se puede olvidar, pese a que ya se ha mencionado en varias oportunidades, que
dichos regímenes deben observar los principios de la función administrativa, de la gestión
fiscal, como también de las reglas de inhabilidades e incompatibilidades, tal como lo
ordena el Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 (Pino, 2010), disposición que abrió camino
sobre la conveniencia de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración
19 La aplicación de principios de derecho público en los regímenes exceptuados ha
sido objeto de pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, a través de su Sección
tercera, antes de la Ley 1150 de 2007:
Cuando la Administración pública celebra contratos a los cuales se aplican preponderante aquellas reglas que le son propias de los contratos que celebran los particulares, no puede afirmarse que tales contratos sean en sentido estricto contratos de derecho privado, es decir, iguales a los que celebran los particulares entre sí, pues, el hecho de que sean celebrados por una entidad pública conlleva, necesariamente, la aplicación de una serie de reglas propias del derecho público, tales como las relativas a la competencia, las que determinan la formación de la voluntad y aquellas que regulan la forma, entre otras; entonces, se puede afirmar que tales contratos son fundamentalmente actos jurídicos mixtos que estarían regidos de un lado por el derecho público (competencia, voluntad y forma) y, de otro lado, por el derecho privado (efectos de las obligaciones, consentimiento, objeto), lo cual también puede afirmarse de los llamados contratos administrativos (Benavides, 2014, pp. 36-37).
2.1.7. ¿Qué ha dicho la doctrina frente a los regímenes exceptuados de la
Ley 80 de 1993?
El establecimiento de regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993 ha recibido
fundadas críticas por la doctrina, algunos señalan que de la dispersión de normas se genera
inseguridad jurídica y no hay justificación para exceptuar la aplicación de la Ley 80, entre
20 Jojoa Bolaños (2014), por ejemplo, ha criticado el establecimiento de regímenes
exceptuados del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señalando
que:
Y es desafortunado, porque para nosotros existen contratos donde el estado es contratante o administra sus bienes, en los cuales difícilmente se puede escapar de la lógica pública del estatuto contractual contenida en la Ley 80 de 1993, en la medida que en nada afecta la gestión de la entidad estatal exceptuada ni tampoco se encuentra justificación válida para ese tipo de contratos salgan de la esfera pública y se lleven simplemente a la privada, cuando por ejemplo, en dichos contratos el compromiso de recursos públicos es evidente (Jojoa, 2014, p. 126).
Ha sido criticada por la doctrina en la medida que al existir regímenes exceptuados
implica revivir el concepto dual de los negocios celebrados por el Estado: contratos
propiamente administrativos y contratos de derecho privado de la administración, tal como
lo clasificaba el derogado Decreto 222 de 1983 (Benavides, 2014). Un claro ejemplo de
manifestación del fenómeno de la huida del derecho administrativo hacia al derecho
privado (Vidal, 2004).
2.1.8. ¿Cuál es el régimen jurídico aplicable a las entidades estatales
ejecutoras cuando son estas exceptuadas de la Ley 80 de 1993?
En la academia se ha preguntado sobre el régimen jurídico aplicable a la
contratación de la entidad estatal ejecutora exceptuada de la Ley 80 de 1993. La Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de
21 pública”, resolvió esa inquietud. La respuesta se encuentra en el Artículo 95, que modifica
el inciso 2º del literal c) del numeral 4 del Artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, al señalar
que:
En aquellos eventos en que el régimen aplicable a la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta Ley, salvo que la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación directa con el desarrollo de su actividad (Artículo 95 de la Ley 1474, 2011).
De esta norma permite plasmar dos precisiones: la regla general es que en eventos
en que el régimen jurídico aplicable a la contratación de la entidad ejecutora exceptuada de
la Ley 80, debe ser el de la última Ley. Dos, a partir de la expresión salvo, aplica normas de
derecho privado cuando la entidad ejecutora exceptuada desarrolle su actividad en
competencia con el sector privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo “tenga relación directa con el desarrollo de su actividad”.
No menos importante es anotar que la misma Ley 80 de 1993 ha señalado que a los
contratos interadministrativos se les aplican normas de derecho privado, con el fin de
facilitar y agilizar su celebración y cumplimiento (Dávila, 2016). Desde luego, se repite,
que en dichos negocios no dejan de aplicar normas de derecho público, entre ellos, los
22
2.1.9. ¿Es aplicable el análisis de los riesgos en los contratos celebrados
por los regímenes exceptuados?
En la academia se ha preguntado también si resultaba o no aplicable el análisis de
riesgos que habla la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos reglamentarios (entre ellos Decreto
1082 de 2015) en los contratos celebrados por los regímenes exceptuados.
La respuesta es sencilla, cuando se habla que en nuestro medio se encuentran
regímenes especiales de contratación que no aplica la Ley 80 de 1993, implica que tampoco
aplica la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos reglamentarios.
A nuestro juicio, resulta conveniente, útil y necesario, aplicar el análisis de los
riesgos señalado en el Decreto 1082 de 2015 en dichos contratos, pues, evitan futuras
rupturas de equilibrio económico contractual, por ejemplo (Forero, 2017). El Artículo 4º de
la Ley 1150 de 2007 señala lo siguiente:
ARTÍCULO 4o. DE LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LOS CONTRATOS ESTATALES. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.
En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.
De acuerdo con el documento CONPES (Consejo Nacional de Política Económica y
Social), 3714 de 2011 el análisis de riesgos consiste en tipificar, estimar y asignar los
23 En la estimación, una vez identificados los riesgos se procede ha realizar un análisis
de valoración de los riesgos, por lo que el documento CONPES precisa la metodología de
estimación que se basa en el análisis cualitativo y cuantitativo del riesgo.
La asignación, consiste en distribuir o repartir los riesgos entre las partes del
contrato, partiendo de que los riesgos a distribuir son solamente los previsibles.
Por su parte, el análisis de riesgos previsibles debe efectuarse en forma obligatoria
en las siguientes modalidades de selección de contratista: a) licitación pública, b) selección
abreviada, c) concurso de méritos y d) contratación directa. En relación a la modalidad de
selección de mínima cuantía, no es obligatoria, por cuanto el Artículo 2.2.1.2.1.1 del citado
Decreto 1082 de 2015 determinó que no era aplicable dicho análisis a la contratación de
mínima cuantía, no lo incluyó (Rosero, 2016).
2.2. Los principios de derecho público aplicables en los regímenes exceptuados
de la Ley 80 de 1993
Corresponde señalar que el régimen jurídico contractual del Banco de la República
es un régimen jurídico mixto, por cuanto aplica en forma prevalente normas de derecho
privado, pero no excluye la aplicación de normas y principios de derecho público, tales
como, los principios de la función administrativa, de la gestión fiscal, como también de las
reglas de inhabilidades e incompatibilidades.
Hay aplicación de manera prevalente de normas de derecho privado en la gestión
contractual, pero limitados a los principios que rigen la función administrativa. O como lo
explica Jojoa Bolaños (2014) una aplicación mixta que conlleva aplicar el derecho privado
24 El Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 señala:
Artículo 13. Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal (Ley 1150, 2007).
2.2.1. Los principios de la función administrativa
En el Artículo 209 de la Constitución Política señala los principios de la función
administrativa tales como: a) igualdad, b) moralidad, c) eficacia, d) economía, e) celeridad,
f) imparcialidad y g) publicidad. Así señala la norma:
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
25 Algunos de estos principios han sido abordados por el legislador a través de la Ley
1437 de 2011, Código Contencioso Administrativo y Procedimiento Administrativo,
CPACA, en su Artículo 3º (principios):
Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.
Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad. 1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.
En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.
2. En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
26 de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
4. En virtud del principio de buena fe, las autoridades y los particulares presumirán el comportamiento leal y fiel de unos y otros en el ejercicio de sus competencias, derechos y deberes.
5. En virtud del principio de moralidad, todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas. 6. En virtud del principio de participación, las autoridades promoverán y atenderán las iniciativas de los ciudadanos, organizaciones y comunidades encaminadas a intervenir en los procesos de deliberación, formulación, ejecución, control y evaluación de la gestión pública.
7. En virtud del principio de responsabilidad, las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.
8. En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.
27 10. En virtud del principio de coordinación, las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares.
11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.
Es pertinente explicar el principio de imparcialidad, el cual es soporte que nos sirve
para relacionar una de las justificaciones de conveniencia de aplicar el Estatuto General de
Contratación de la Administración pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen
jurídico contractual del Banco de la República. Atehortúa Ríos (2010) explica el principio
de imparcialidad en la contratación estatal de la siguiente manera:
28 misma se base en criterios previos, públicos, claros y objetivos y se tengan en cuenta que toda decisión debe ser basada en motivos objetivos y proporcional a los fines que se persiguen (Atehortúa, 2010, p. 524).
De acuerdo con lo señalado por Atehortúa (2010) nos permite afirmar que, en el
régimen jurídico contractual del Banco de la República se debe en lo posible impedir dejar
sus decisiones a la discrecionalidad y para ello resulta necesario que los procesos de
contratación sean públicos, ajustada al interés general, orientada a obtener buenos
resultados, etc.
2.2.2. Principios de la gestión fiscal
En materia fiscal, según el Artículo 267 de la Constitución Política de 1991, posee
los siguientes principios (aunque no señala expresamente “principios”): 1) eficiencia, 2)
economía, 3) equidad, 4) valoración de costos ambientales. Así señala la disposición
constitucional:
ARTICULO 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado.
29 los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.
Frente a este último principio, es decir, la valoración de los costos ambientales, ha
sido objeto de varios comentarios por juristas, el cual forma parte del campo de estudio del
derecho ambiental., específicamente de los impactos ambientales a partir de la contratación
estatal.
2.2.3. Reglas de inhabilidades e incompatibilidades.
Dichas prohibiciones (por así decirlo) son aplicables, siempre, a los particulares y
no al Estado, tal como lo explica Atehortúa Ríos (2010):
Puede deducirse que por definición el concepto de inhabilidad está referido a los contratos del Estado con los particulares y que por los especiales fines que reviste la actividad de las entidades del Estado, estas entidades no se inhabilitan para celebrar contratos por las mismas razones que hubieran estado inhabilitados los particulares (Atehortúa, 2010, p. 528).
De esta manera, las inhabilidades e incompatibilidades que señalan la Ley 80 de
1993 son aplicables a los particulares y no al Estado. Desde luego que a los servidores les
está vedado celebrar contratos con el Estado, en su propio nombre y en representación de
otro. Si el servidor público celebra contrato o participa en el mismo a nombre de una
persona jurídica de derecho público, la prohibición ya no resulta aplicable, pues, lo está
30 Es pertinente señalar las inhabilidades e incompatibilidades que señalan la ley 80 de
1993, pero antes de citar dichas reglas es conveniente citar las diferencias entre
inhabilidades e incompatibilidades, como ubicación de estos temas (consultada desde la
siguiente página web
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/electoral/conozca-las-diferencias-entre-calidades-inhabilidades-e)
La inhabilidad, constituye un impedimento para obtener un empleo u oficio,
mientras que la calidad es un concepto que hace referencia al estado de una persona en
particular, bien sea su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se
requieren para ejercer un cargo o dignidad (consultada desde
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/electoral/conozca-las-diferencias-entre-calidades-inhabilidades-e).
La incompatibilidad es una limitación para desplegar una actividad por el hecho de
ocupar un cargo; en criterio de la sala, esta no genera la nulidad de un acto electoral, pues a
diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un
empleo; las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la
elección, el nombramiento o la posesión (consultada desde
https://www.ambitojuridico.com/noticias/general/electoral/conozca-las-diferencias-entre-calidades-inhabilidades-e)
Las inhabilidades e incompatibilidades existentes son las siguientes:
Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:
1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:
31 b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.
c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad
d) (Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas) y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-178 de 1996; el texto entre paréntesis fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 489 de 1996. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.
f) Los servidores públicos.
g) Quienes sean cónyuges o (compañeros permanentes) y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
Sobre este literal es pertinente señalar una pregunta: ¿por qué no extendió a quienes
se encuentre dentro del tercer grado de consanguinidad, entre tío y sobrino, por ejemplo?
Considero que el Legislador en un futuro no lejano evalúe este literal, extendiendo a
quienes se encuentre dentro del tercer grado de consanguinidad.
32
declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-415 de 1994
i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.
j) Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos de peculado, concusión, cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno transnacional, así como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta inhabilidad se extenderá a las sociedades de que sean socias tales personas, con excepción de las sociedades anónimas abiertas
k) Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011, adicionado por el parágrafo 2, art. 84, Ley 1474 de 2011
Los anteriores literales corresponden al primer numeral “Son inhábiles para
participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales”, las siguientes son del numeral 2º “Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni
33 a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 429 de 1997. c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.
d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.
e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.
f) Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011
34 mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo.
El art. 18 de la Ley 1150 de 2007, adicionó el siguiente inciso:
En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.
Parágrafo 2º.- Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas.
Artículo 9º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades Sobrevinientes. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.
Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo.
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.
Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-221 de 1996,
35 representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.
En este orden, los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993, en virtud de la
aplicación de normas propias de derecho público que se citó, no pueden actuar ha espaldas
de la imparcialidad, la transparencia y la moralidad pública. Empero, considero que, sí es
necesario o conveniente aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración
pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas), pues, es una norma que garantiza la transparencia
en el manejo de los recursos públicos. El Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública es un Estatuto que perfectamente es aplicable, y sin dificultad, a
todos los contratos celebrados por el Estado.
Es bueno señalar que la contratación estatal es uno de los principales medios
desarrollados para el cumplimiento de los planes y programas diseñados por las entidades
estatales, el Banco de la República no escapa de esta tarea, el cual da lugar la
materialización de los fines estatales consagrados en el Artículo 2º de la Constitución
Política, y así lo ha establecido la Ley 80 (1993) en su Artículo 3º al señalar que:
36 Desde luego que es indispensable que las entidades estatales, como también el
Banco de la República, tal como lo explica Palacio Hincapié (2010), apliquen a plenitud los
principios que descienden de la Constitución Política y de la Ley 80 de 1993 (que es una
Ley de principios).
2.2.4. ¿Es conveniente hablar que el régimen jurídico contractual de los
exceptuados de la Ley 80 de 1993 es de derecho privado?
Se señala que el régimen exceptuado es un régimen mixto, por cuanto se aplica
instituciones de derecho público y de derecho privado (en forma prevalente), por tal razón
se descarta de antemano que dicho régimen es de derecho privado.
Siguiendo las enseñanzas de Forero Hernández (2017), resulta conveniente hablar
de derecho económico, y no de derecho administrativo, cuando se aborda el régimen
jurídico de los contratos del Estado, entendiendo por derecho económico como el derecho
mixto en relación al derecho público y al derecho privado, De esta manera, es conveniente
de hablar propia, y apropiadamente, de derecho económico cuando se aborda el régimen
jurídico contractual del Banco de la República.
2.2.5. ¿De qué se trata la Ley 1882 de 2018? ¿ha modificado los
regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993?
La Ley 1882 de 2018 es una Ley modificatoria de normas de contratación,
infraestructura y asociaciones público privadas, denominadas APP. Desde luego no se trata
37 Esta Ley, para Pérez Buitrago (2018) ha señalado que no es una Ley perfecta y que
requiere de expedición de Decretos reglamentarios.
En la reforma se trató tres ejes fundamentales: a) contratación, b) infraestructura y
c) APP. Para fines de este trabajo se explicará la primera. Se modifica el proceso de
selección de oferentes, con el propósito de lograr una participación más concurrente,
transparente y competitiva para la adjudicación.
En esta Ley se implementa la obligatoriedad de los pliegos tipo para obra pública,
consultoría e interventoría de obra pública. Desde luego, posibilita al Gobierno de extender
esta obligación a otros tipos de contratos o procesos (Pérez, 2018).
Asunto que merece especial atención, toda vez que dicha Ley estableció que la
ausencia en la entrega de la garantía de seriedad de la oferta no es subsanable y dispuso que
la entidad debe aceptar como experiencia de los oferentes la adquirida con contratos
suscritos con particulares.
En lo que tiene que ver los regímenes exceptuados de la Ley 80 de 1993, la citada
Ley 1882 nada reguló sobre este tema. Se considera que esta Ley 1882 resulta aplicable, sin
dificultad a los regímenes especiales de contratación, como ocurre con el régimen jurídico
contractual del Banco de la República, pues, por ejemplo, permite fortalecer el proceso de
selección de oferentes, con el fin de lograr una participación transparente.
Abordados los aspectos generales del Banco de la República y la finalidad de
exceptuar la aplicación de la Ley 80 de 1993, enseguida se va a abordar las justificaciones
de conveniencia de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen jurídico contractual del Banco de la
38 3. Justificaciones de conveniencia de aplicar el Estatuto General de Contratación de la Administración pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen contractual del Banco de la República.
Enseguida se va a mencionar algunas justificaciones de conveniencia de aplicar el
Estatuto General de Contratación de la Administración pública (Ley 80 de 1993 y sus
reformas) al régimen jurídico contractual del Banco de la República.
Corresponde señalar primero que el Legislador de 1992 ordenó la aplicación de
normas de derecho privado para los contratos del Banco de la República (Ley 31), y hace
que se exceptúe la aplicación de la Ley 80 de 1993. Empero, como se verá enseguida,
resulta conveniente, necesario y útil, aplicar a dichos contratos el Estatuto General de
Contratación de la Administración pública (Ley 80 de 1993 y sus reformas).
3.1. La vocación de universalidad de la Ley 80 de 1993 que perfectamente
puede aplicar al régimen jurídico contractual del Banco de la República
Corresponde señalar que las excepciones han desfigurado la pretensión de la Ley 80 de 1993 que es la vocación de aplicación “universal”. En razón a ello, estoy de acuerdo por
quienes afirman que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública es aplicable para todas las entidades del Estado; tal como lo expone Benavides (2014) “El
contexto constitucional, así como el de la Ley 80 de 1993, esclarecidos por la evolución
jurisprudencial, indican la posibilidad de un verdadero estatuto general único, para todas las entidades del Estado” (p. 55).
Es por ello que se considera que el régimen jurídico contractual del Banco de la
República perfectamente podrá aplicar el Estatuto General de Contratación de la
39 exposición de motivos de la Ley 80, el legislador tenía la pretensión de concebir al Estatuto como un Estatuto “universal”, aplicable para todas las entidades estatales, pero no lo hizo
(Jojoa, 2014). “El proyecto de la Ley 80 de 1993 se orientó hacia un Estatuto general y único, aunque el texto no lo materializó completamente” (Benavides, 2014, p. 42).
En mismo sentido lo ha explicado Jojoa Bolaños (2014) al citar la exposición de
motivos:
En la exposición de motivos fue más contundente al señalar que “la nueva Ley pretende convertirse en el marco normativo de la actividad estatal en cuanto atañe a la contratación (…) Así, pues, esta Ley pretende convertirse en la general y única para el Estado en todo el
territorio nacional” (Jojoa, 2014, pp. 69-70).
Es por ello que se insiste que no hay razón suficiente para no aplicar a todos los
contratos celebrados por el Estado los mismos principios señalados en la Ley 80 de 1993,
más cuando hay compromiso de recursos de carácter público.
3.2. La conveniencia de utilizar todas las cláusulas exorbitantes
La aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración pública
(Ley 80 de 1993 y sus reformas) al régimen jurídico contractual del Banco de la República
resulta útil y conveniente, porque el Banco podrá utilizar la totalidad de las cláusulas
exorbitantes, como manifestación del ejercicio de control y dirección (u orientación, para
algunos), de los negocios jurídicos. Enseguida se mencionará las cláusulas exorbitantes
40 TABLA I
POTESTADES EXCEPCIONALES POTESTADES O CLÁUSULAS
EXORBITANTES
DESCRIPCIÓN
De la Interpretación Unilateral Si durante la ejecución del contrato surgen
discrepancias entre las partes sobre la interpretación
de algunas de sus estipulaciones que puedan
conducir a la paralización o a la afectación grave
del servicio público que se pretende satisfacer con
el objeto contratado, la entidad estatal, si no se logra
acuerdo, interpretará en acto administrativo
debidamente motivado, las estipulaciones o
cláusulas objeto de la diferencia (Artículo 15).
De la Modificación Unilateral Si durante la ejecución del contrato y para evitar la
paralización o la afectación grave del servicio
público que se deba satisfacer con él, fuere
necesario introducir variaciones en el contrato y
previamente las partes no llegan al acuerdo
respectivo, la entidad en acto administrativo
debidamente motivado, lo modificará mediante la
supresión o adición de obras, trabajos, suministros o
servicios (Artículo 16).
De la Terminación Unilateral La entidad en acto administrativo debidamente
motivado dispondrá la terminación anticipada del
contrato en los siguientes eventos:
1o. Cuando las exigencias del servicio público lo
requieran o la situación de orden público lo
imponga.
2o. Por muerte o incapacidad física permanente del
contratista, si es persona natural, o por disolución
de la persona jurídica del contratista.
3o. Por interdicción judicial de declaración de
quiebra del contratista.
4o. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o
41 manera grave el cumplimiento del contrato
(Artículo 17).
De la Caducidad y sus Efectos La caducidad es la estipulación en virtud de la cual
si se presenta alguno de los hechos constitutivos de
incumplimiento de las obligaciones a cargo del
contratista, que afecte de manera grave y directa la
ejecución del contrato y evidencia que puede
conducir a su paralización, la entidad por medio de
acto administrativo debidamente motivado lo dará
por terminado y ordenará su liquidación en el
estado en que se encuentre (Artículo 18).
De la Reversión En los contratos de explotación o concesión de
bienes estatales se pactará que, al finalizar el
término de la explotación o concesión, los
elementos y bienes directamente afectados a la
misma pasen a ser propiedad de la entidad
contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna (Artículo 19).
Fuente: Elaboración propia a partir de la Ley 80 de 1993
3.3. Por la naturaleza del Banco de la República implica el sometimiento en
cuanto a la aplicación de la Ley 80 de 199.
Se señaló que el Banco de la República es un órgano autónomo constitucional, es
decir, no forma parte de la tripartita clasificación del poder público que habla el Artículo
113 de la Constitución Política, ni de los órganos de control y electoral.
El Banco de la República igual es una entidad del Estado y por tanto le es
perfectamente aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración pública
