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UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS – Especialización en Derecho Administrativo
LA RESERVA LEGAL EN COLOMBIA1
THE LEGAL RESERVE IN COLOMBIA
Marlon Andrés Beltrán Leyva2
Diana Lizeth Sierra Nieto3
Resumen
A partir de la Constitución de 1991, Colombia se constituyó como un Estado un Estado Social de Derecho, en virtud del cual, el pilar fundamental del cuerpo normativo está enfocado en la consecución del Bien Común. Bajo ese entendido, la Norma Superior en su artículo 74, señaló que las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos, salvo los casos que establezca la Ley, por lo tanto, es importante dilucidar bajo qué circunstancias una Entidad Pública podría limitar dicha garantía constitucional, sin que se convierta en una vulneración abierta y sistemática del libre acceso a la información.
Al materializar el mandato constitucional la Ley 1712 de 2014, facultó a los ciudadanos, para que en el ejercicio del libre acceso a la información pudiesen presentar peticiones respetuosas para que las autoridades administrativas las resuelvan de una forma clara, precisa y expedita, respetando los términos señalados en la normatividad vigente.
En ese orden de ideas, es necesario detallar las características que deben contener los pronunciamientos mediante los cuales la Administración niega o limita el acceso a la información pública a los ciudadanos, esto último tendiente a definir cuáles son los mecanismos adecuados para poder controvertir dicha negativa estatal.
Para lograrlo se adelantará un estudio legal, normativo y jurisprudencial, así como un trabajo de campo en el cual se consultará a distintos entes
1 El presente trabajo de investigación es presentado como trabajo de grado de la Especialización en Derecho
Administrativo de la Universidad Santo Tomás de Bogotá.
2 Abogado, Especialista en Contratación Estatal de la Universidad de la Sabana.
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gubernamentales en aras de poder comprender cuál es el manejo que se le da a las solicitudes que versan sobre información catalogada con Reserva Legal.
Abstract
From the 1991 Constitution, Colombia was established as a State a Social State of law, whereby the fundamental pillar focused on the achievement of the common good. Under that understood, the Norma Superior in its article 74, noted that all persons have the right to access public documents, except for the cases to establish the law, therefore, it is important to clarify under what circumstances a public entity could limit this constitutional guarantee, become an open and systematic infringement of the free access to information.
Likewise, the law 1712 2014, empowered to conduct the citizens, in the exercise of the free access to information they could present respectful petitions for administrative authorities to resolve them in a clear, accurate and expeditious, respecting the terms laid down in the regulations.
In addition, it is necessary to detail the characteristics that must contain the declarations by which the Administration denies or limits access to public information to citizens, the latter tending to define what are the appropriate mechanisms for the State refusal to controvertir.
To achieve this is a study of legal, regulatory and jurisprudential, as well as field work in which different government agencies in order to understand what is management that is given to applications that deal with classified information shall be consulted in Legal book.
Palabras clave
Información pública reservada, reserva legal, acto administrativo, derecho fundamental, solicitud de información.
Keywords
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Introducción
La Reserva Legal es aquella herramienta con la que cuenta la Administración para limitar el acceso a la información pública, basados en criterios legales, previamente determinados. Sin embargo, en virtud de que dicha limitación pude llegar a transgredir garantías constitucionales tales como el Derecho al acceso a los documentos públicos, es necesario demarcar la mencionada figura jurídica, a través del análisis de la normatividad vigente y la jurisprudencia desarrollada por los órganos de cierre jurisdiccional, teniendo como fin último determinar si las Entidades cobijadas por la Ley 1712 de 2014, emiten un verdadero Acto Administrativo, al manifestar la negativa de entregar información, toda vez que esta ostenta la calidad de reserva legal.
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Acceso a la Información Pública
La figura de la Reserva Legal es aquella condición en la cual se limita el acceso a documentos e información pública, toda vez que al tratarse de temas sensibles que pueden comprometer intereses públicos o privados, debe restringirse su acceso, sin embargo, dicha limitante debe estar previamente establecido dentro del ordenamiento jurídico vigente.
En ese sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ha señalado:
Artículo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión. (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1948)
Así mismo, la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, indica:
Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. ( Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969)
De igual forma, la Guía de Implementación para la Ley Modelo Interamericana sobre Acceso a la Información, advierte que:
Los principios que garantizan el derecho de acceso a la información previsto en la Ley Modelo, que son coherentes con las normas del sistema interamericano, deben ser incorporados en cada uno de los procedimientos de aplicación de las excepciones a la divulgación de información. (Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos , 2010)
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Por lo expuesto anteriormente, es dable mencionar que el Derecho al acceso de la información pública, está enmarcado bajo preceptos supranacionales, así como de disposiciones constitucionales, dentro de los cuales es evidente que las personas pueden conocer documentos e información pública, salvo aquellas restricciones enmarcadas en la Ley.
Antecedentes de la Reserva Legal
La reserva legal se ha enmarcado como aquella limitante con la que cuenta la Administración para negar o rechazar el acceso de la información pública a los ciudadanos, con fundamento en propender por la preservación de las garantías constitucionales tanto de personas naturales como jurídicas, pero es importante determinar hasta qué punto dicha facultad puede entrar a cercenar derechos enmarcados en la norma superior. Para este propósito de hará un recorrido histórico, pasando por el Derecho comparado, hasta llegar a las características que ostenta en la actualidad la figura de la Reserva Legal.
En ese sentido, es menester efectuar un análisis histórico en aras de definir la evolución que ha presentado la figura jurídica en estudio, por lo anterior, se iniciará con un estudio de la Legislación interna que concluirá con la revisión de la normatividad de algunos países hispanohablantes.
Inicialmente, la Constitución Colombiana del 30 de agosto de 1821, abrió el camino que limita el acceso a la información, así: “Artículo 130.- También dará a cada Cámara cuantos informes pida; pero reservándose aquellos cuya publicación no convenga por entonces, con tal que no sean contrarios a los que presenta” (Colombia. Congreso de la República, 1821).
Seguidamente, la Constitución de 1832 en su artículo 124, señala:
Artículo 124.- El Consejo llevará un registro formal de sus dictámenes y resoluciones, y pasará cada año al congreso, en los primeros diez días de su reunión, un testimonio exacto de él, exceptuando solamente los negocios reservados, mientras haya necesidad de tal reserva.(Colombia. Convención de la Nueva Granada, 1832)
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Art. 83. Son deberes de los Jefes de Sección:
8º. Mantener rigurosa reserva en los asuntos que cursen en su Sección. Cuando sean solicitudes de particulares informarán a estos el Estado en que se encuentran y les notificará o comunicarán las resoluciones que se dicten. (Colombia. Congreso de la República, 1888)
Así mismo, a través de la Ley 57 del 05 de julio de 1985, se da un paso importante en el sentido de exhortar a la Nación y los demás entes gubernamentales, para que den a conocer toda aquella información que verse sobre los asuntos públicos, con el fin de ejercer un control sobre la conducta de las autoridades:
Artículo 1º.- La Nación, los Departamentos y los Municipios incluirán en sus respectivos Diarios, Gacetas, o Boletines Oficiales, todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión deba conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley deban publicarse para que produzcan efectos jurídicos
(…)
Artículo 12º.- Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la ley, o no hagan relación a la defensa o seguridad nacional. (Colombia. Congreso de la República, 1985)
Igualmente, el mismo texto normativo hace referencia a la reserva y restricción de ciertos documentos, indicando lo siguiente:
Artículo 19º.- Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre las de los documentos en que se consignen las explicaciones de las personas inculpadas.
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Artículo 20º.- El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones.
Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo prescrito en este artículo.
Artículo 21º.- La Administración sólo podrá negar la consulta de determinados documentos o la copia o fotocopia de los mismos mediante providencia motivada que señale su carácter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes.
Si la persona interesada insistiere en su solicitud, corresponderá al Tribunal de lo Contencioso Administrativo que tenga jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos decidir en única instancia si se acepta o no la petición formulada o si se debe atender parcialmente.
Ante la insistencia del peticionario para que se le permita consultar o se le expida la copia requerida, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al Tribunal para que éste decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.(Colombia. Congreso de la República, 1985)
Por todo lo anterior, es dable señalar que desde hace varias décadas el acceso a la información y la respectiva reserva legal, han ocupado un lugar predominante en el ámbito funcional de la Administración, toda vez que están en juego las garantías constitucionales de los ciudadanos, así como la facultad de vigilar e inspeccionar en normal desarrollo de las funciones Estatales.
Ahora bien, en aras de ahondar un poco más en la investigación, es necesario acudir a ordenamientos jurídicos externos para vislumbrar cual es el ámbito de aplicación de la limitación del acceso a la información pública en el contexto internacional, con ese propósito se iniciará el análisis de la Nación Argentina, en la cual, su Carta Magna de 1994, esboza varios apartes en los cuales se hace evidente el interés por la protección del libre acceso a la información pública:
Artículo 38o.- Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático.
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postulación de candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.
(…)
Artículo 42o.- Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz (…). (Argentina. Poder Legislativo Nacional, 1994)
Así mismo, en la Ley 27275 del 14 de septiembre de 2016 de la Nación Argentina, regula el acceso a la información, no sin antes indicar que existen algunas reservas para la obtención de la misma:
ARTÍCULO 1° — Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información pública, promover la participación ciudadana y la transparencia de la gestión pública, y se funda en los siguientes principios:
ARTÍCULO 8° — Excepciones. Los sujetos obligados sólo podrán exceptuarse de proveer la información cuando se configure alguno de los siguientes supuestos:
a) Información expresamente clasificada como reservada o confidencial o secreta, por razones de defensa o política exterior.
La reserva en ningún caso podrá alcanzar a la información necesaria para evaluar la definición de las políticas de seguridad, defensa y de relaciones exteriores de la Nación; ni aquella otra cuya divulgación no represente un riesgo real e identificable de perjuicio significativo para un interés legítimo vinculado a tales políticas;
b) Información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario;
c) Secretos industriales, comerciales, financieros, científicos, técnicos o tecnológicos cuya revelación pudiera perjudicar el nivel de competitividad o lesionar los intereses del sujeto obligado;
(…)
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en casos de graves violaciones de derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad.(Argentina. Congreso de la Nación, 2016)
De igual modo, el Gobierno de Chile, a través de la Ley 20285 del 11 de julio de 2008, regula algunas excepciones en torno al acceso de la información, así:
¿Por qué razón un organismo o servicio puede negar acceso a la información?
La Ley establece excepciones ligadas a causales de secreto y reserva. Estas están relacionadas con temas de defensa nacional, relaciones exteriores y seguridad pública, además de las que una ley de quórum calificado defina como tales. También se puede negar información cuando se trate de requerimientos genéricos y masivos que impliquen una distracción del trabajo habitual de los funcionarios.
¿Cuánto dura el secreto o reserva de la información?
La regla general son los calificados en el artículo 21 de la Ley N°20.285, que duran cinco años desde la notificación del acto que declara la calificación, prorrogable por otros cinco años. Sin embargo, en algunas materias tiene el carácter de indefinido.
¿Hay algún tipo de secreto o reserva indefinido?
El carácter de secreto o reservado será indefinido tratándose de los actos y documentos que, en el ámbito de la defensa nacional, establezcan la planificación militar o estratégica, y de aquéllos cuyo conocimiento o difusión puedan afectar la integridad territorial de Chile; la interpretación o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por Chile en materia de límites; la defensa internacional de los derechos de Chile; y la política exterior del país de manera grave.
¿Si se cumple el plazo y el organismo o servicio no ha respondido qué sucede?
El solicitante o requirente puede recurrir de amparo ante el Consejo para La Transparencia. Para ello tiene un plazo de quince días desde que se cumplió el plazo legal para que el organismo o servicio entregara la información.
Si una autoridad niega el acceso a la información fundado en alguna de las causales, ¿qué puede hacer el requirente?
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información al solicitante. El requirente tiene plazo de quince días para presentar su reclamación al Consejo para la Transparencia, desde la notificación de la denegación.
¿Qué sucede en caso que el requirente viva en regiones?
Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad de Santiago, donde tiene la sede el Consejo para la Transparencia, podrá presentar su reclamo en la respectiva gobernación, la que deberá transmitir al Consejo de inmediato y por el medio más expedito del que disponga.
¿Es el Consejo para la Transparencia la última instancia de apelación? No, en caso de que el Consejo falle adversamente al solicitante, éste puede acudir a la Corte de Apelaciones interponiendo un reclamo de ilegalidad. ¿La autoridad de un servicio u organismo puede reclamar ante la Corte de Apelaciones por una resolución del Consejo para la Transparencia?
Sí, lo puede hacer siempre y cuando la denegación no se funde en que la publicidad, comunicación o conocimiento de la información afecta el debido cumplimiento de las funciones del órgano requerido. (Chile. Consejo Nacional, 2008)
Por lo anterior, es factible mencionar que los países aledaños han avanzado en el afianzamiento de políticas en las cuales se propende por el acceso a la información, de conformidad con los medios que entrega la misma Administración, pero siempre teniendo en cuenta que, existe información sensible que no puede ser entregada o aportada a los ciudadanos por representar un peligro para los intereses estatales y/o particulares. Sin embargo, es evidente que la teleología de los mencionados ordenamientos jurídicos es el libre acceso a la información, de conformidad con la Declaración de los Derechos Humanos y demás normas supranacionales concordantes.
Reserva Legal, elementos y características
La Reserva Legal se define como aquella restricción o limitante que ostenta determinada información pública, toda vez que al divulgarla puede afectar intereses públicos y/o particulares.
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su correcta aplicación, al respecto el órgano de cierre constitucional, indica lo siguiente:
La jurisprudencia de Corte Constitucional ha puesto de relieve la relación existente entre el derecho de acceso a la información y el derecho de petición, precisando que “la Constitución consagra expresamente el derecho fundamental de acceso a información pública (C.P. art. 74) y el derecho fundamental de petición (C.P. art. 23) como herramientas esenciales para hacer efectivos los principios de transparencia y publicidad de los actos del Estado. En este sentido, la Corte ha reiterado que tales derechos son mecanismos esenciales para la satisfacción de los principios de publicidad y transparencia y en consecuencia se convierten en una salvaguarda fundamental de las personas contra la arbitrariedad estatal y en condiciones de posibilidad de los derechos políticos. Por tales razones, los límites a tales derechos se encuentran sometidos a exigentes condiciones constitucionales y el juicio de constitucionalidad de cualquier norma que los restrinja debe ser en extremo riguroso. (Colombia. Corte Constitucional, 2017)
Así mismo, la Corte erigió las reglas que permiten restringir el acceso a la información en los siguientes términos:
1) Como regla general, en virtud de lo dispuesto por el artículo 74 de la Constitución, 13 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, las personas tienen derecho fundamental de acceso a la información del Estado.
2) Tal y como lo dispone el artículo 74 de la Constitución, los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley.
3) La ley que limita el derecho fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer dicha reserva.
4) La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público pero no respecto de su existencia. El objeto de protección constitucional es exclusivamente el contenido del documento. Su existencia, por el contrario, ha de ser pública.
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destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada y la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva.
6) La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública.
7) La reserva debe ser temporal. Su plazo debe ser razonable y proporcional al bien jurídico constitucional que la misma busca proteger. Vencido dicho término debe levantarse.
8) Durante el periodo amparado por la reserva, la información debe ser adecuadamente custodiada de forma tal que resulte posible su posterior publicidad.
9) La reserva cobija a los funcionarios públicos pero no habilita al Estado para censurar la publicación de dicha información cuando los periodistas han logrado obtenerla. En aplicación de esta regla la Corte declaró inexequible una norma que prohibía a los periodistas difundir información reservada.
10) La Corte ha considerado que la reserva puede ser oponible a los ciudadanos pero no puede convertirse en una barrera para impedir el control intra o interorgánico, jurídico y político, de las decisiones y actuaciones públicas de que da cuenta la información reservada.
11) El legislador puede establecer límites del derecho de acceso a la información, pero esos límites sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como la seguridad nacional, el orden público o la salud pública.
12) La Corte ha dicho que le corresponde al juez que ejerce el control sobre la decisión de no entregar determinada información, definir si tal decisión se encuentra soportada de manera clara y precisa en una ley y si la misma resulta razonable y proporcionada al fin que se persigue.
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En el mismo sentido el órgano de cierre constitucional resumió las solemnidades que deben cumplir las normas en torno a la restricción del acceso a la información pública:
Las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada. A este respecto la Corte ha señalado que existe una clara obligación del servidor público de motivar la decisión que niega el acceso a información pública y tal motivación debe reunir los requisitos establecidos por la Constitución y la ley. En particular debe indicar expresamente la norma en la cual se funda la reserva, por esta vía el asunto puede ser sometido a controles disciplinarios, administrativos e incluso judiciales. Los límites del derecho de acceso a la información pública deben estar fijados en la ley, por lo tanto, no son admisibles las reservas que tienen origen en normas que no tengan esta naturaleza, por ejemplo, actos administrativos. No son admisibles las normas genéricas o vagas en materia de restricción del derecho de acceso a la información porque pueden convertirse en una especie de habilitación general a las autoridades para mantener en secreto toda la información que discrecionalmente consideren adecuado.
La ley debe establecer con claridad y precisión (i) el tipo de información que puede ser objeto de reserva, (ii) las condiciones en las cuales dicha reserva puede oponerse a los ciudadanos, (iii) las autoridades que pueden aplicarla y (iv) los sistemas de control que operan sobre las actuaciones que por tal razón permanecen reservadas. Los límites al derecho de acceso a la información sólo serán constitucionalmente legítimos si tienen la finalidad de proteger derechos fundamentales o bienes constitucionalmente valiosos como (i) la seguridad nacional, (ii) el orden público, (iii) la salud pública y (iv) los derechos fundamentales y si además resultan idóneos (adecuados para proteger la finalidad constitucionalmente legítima) y necesarios para tal finalidad (principio de proporcionalidad en sentido estricto), es decir, las medidas que establecen una excepción a la publicidad de la información pública deben ser objeto de un juicio de proporcionalidad. (Colombia. Corte Constitucional, 2010)
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público, en el cual sean claros los motivos por los cuales se produce la negativa del acceso a la información.
Reserva Legal en Colombia
Ahora bien, es importante señalar bajo que términos y condiciones se presenta actualmente la figura de la Reserva Legal en Colombia, que parámetros rigen aplicación y si dicha práctica es ajustada a Derecho.
Colombia cuenta en su haber normativo con varias leyes que regulan el acceso a la información, algunas de ellas se suscribieron hace décadas y han sido derogadas o modificadas con el trasegar legislativo, pero fue a través de la Carta Magna de 1991, y de conformidad con el Bloque de Constitucionalidad, en donde se le dio un mayor auge a dicha figura jurídica, otorgándole aún más protagonismo al interior del quehacer funcional de la Administración.
Un claro ejemplo de lo mencionado es la Ley 594 del 04 de julio de 2000 “Por medio de la cual se dicta la Ley General de Archivos y se dictan otras disposiciones”, en la cual señala que las personas tienen derecho a consultar los archivos públicos, siempre que estos no tengan carácter reservado, en los siguientes términos:
Artículo 27. Acceso y consulta de los documentos. Todas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o a la Ley.
Las autoridades responsables de los archivos públicos y privados garantizarán el derecho a la intimidad personal y familiar, honra y buen nombre de las personas y demás derechos consagrados en la Constitución y las leyes.(Colombia. Congreso de la República, 2000)
En igual sentido, es importante mencionar que la Ley 1712 del 06 de marzo de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones” (Colombia. Congreso de la República, 2014), es el marco normativo actual y que regula lo concerniente al acceso a la información pública en Colombia.
Del mismo modo, la Ley 1712, expone los principios fundamentales, que rigen el acceso a la información pública, así:
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• Transparencia
• Buena Fe
• Facilitación
• No Discriminación
• Gratuidad
• Celeridad
• Eficacia
• Calidad de Información
• Divulgación proactiva de la información • Responsabilidad en el uso de la información
Por lo anterior, es dable mencionar que el acceso a la información pública es una garantía constitucional fundamentada en principios de obligatorio cumplimiento, permitiendo que las personas puedan acudir a la Administración en busca de una respuesta afirmativa a sus inquietudes y solicitudes por parte de las Entidades Públicas, que satisfagan en debida forma los requerimientos presentados.
Igualmente, marco normativo mencionado, expone tres conceptos fundamentales dentro de los cuales erigen tres clasificaciones de información, así:
b) Información pública. Es toda información que un sujeto obligado genere, obtenga, adquiera, o controle en su calidad de tal.
d) Información pública clasificada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, pertenece al ámbito propio, particular y privado o semi-privado de una persona natural o jurídica por lo que su acceso podrá ser negado o exceptuado, siempre que se trate de las circunstancias legítimas y necesarias y los derechos particulares o privados consagrados en el artículo 18 de esta ley.
e) Información pública reservada. Es aquella información que estando en poder o custodia de un sujeto obligado en su calidad de tal, es exceptuada de acceso a la ciudadanía por daño a intereses públicos y bajo cumplimiento de la totalidad de los requisitos consagrados en el artículo 19 de esta ley(Colombia. Congreso de la República, 2014).
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ARTÍCULO 5o. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las siguientes personas en calidad de sujetos obligados:
a) Toda entidad pública, incluyendo las pertenecientes a todas las Ramas del Poder Público, en todos los niveles de la estructura estatal, central o descentralizada por servicios o territorialmente, en los órdenes nacional, departamental, municipal y distrital.
b) Los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control.
c) Las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas, que presten función pública, que presten servicios públicos respecto de la información directamente relacionada con la prestación del servicio público.
d) Cualquier persona natural, jurídica o dependencia de persona jurídica que desempeñe función pública o de autoridad pública, respecto de la información directamente relacionada con el desempeño de su función.
e) Las empresas públicas creadas por ley, las empresas del Estado y sociedades en que este tenga participación.
f) Los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos.
g) Las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público. (Colombia. Congreso de la República, 2014)
De igual forma, los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014 (Colombia. Congreso de la República, 2014), señalan cual es la información exceptuada, toda vez que al hacerla pública puede generar daños a personas naturales, jurídicas y los intereses públicos, así:
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a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011.
b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad.
c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales.
ARTÍCULO 19. INFORMACIÓN EXCEPTUADA POR DAÑO A LOS INTERESES PÚBLICOS. Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional:
a) La defensa y seguridad nacional;
b) La seguridad pública;
c) Las relaciones internacionales;
d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso;
e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales;
f) La administración efectiva de la justicia;
g) Los derechos de la infancia y la adolescencia;
h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país;
h) La salud pública.
Del mismo modo la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, señala las solemnidades dentro de las cuales un ciudadano puede controvertir las decisiones de la Administración, de la siguiente manera:
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o relaciones internacionales, el solicitante podrá acudir al recurso de reposición, el cual deberá interponerse por escrito y sustentando en la diligencia de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes a ella.
Negado este recurso corresponderá al Tribunal administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales, decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada.
Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo en un plazo no superior a tres (3) días. En caso de que el funcionario incumpla esta obligación el solicitante podrá hacer el respectivo envío de manera directa.
El juez administrativo decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:
1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.
2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.(Colombia. Congreso de la República, 2014)
Bajo ese entendido, es claro que el ordenamiento jurídico colombiano, ha definido lineamientos claros, en aras de contar con un procedimiento específico y determinado, respecto del acceso a la información pública; generando una seguridad jurídica en el entendido de poder conocer previamente los momentos y circunstancias dentro de los cuales será limitado el acceso a la información y en caso de no estar de acuerdo con los mismos, tener las herramientas jurídicas para controvertir judicialmente dichos pronunciamientos.
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Una vez definido el marco normativo de la Reserva Legal en Colombia, es importante dilucidar si la respuesta esgrimida por una Entidad Estatal al indicar que la información señalada no puede ser entregada porque ostenta la calidad de reserva legal, se encuadra o no como un verdadero Acto Administrativo.
Inicialmente, es necesario definir el Acto Administrativo, como aquella forma generalizada que tiene la Administración para exteriorizar su voluntad, con la cual se crean, modifiquen o extinguen situaciones jurídicas.
Bajo ese entendido la Corte Constitucional ha manifestado lo sucesivo:
El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de éstos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.
(…)
Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no sólo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a ésta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad.(Colombia. Corte Constitucional, 2000)
Así mismo, el Consejo de Estado, manifiesta los elementos esenciales del Acto Administrativo:
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generadores de invalidez, que afectan su legalidad. (Colombia. Consejo de Estado, 2017)
En ese orden de ideas, es imperante mencionar que la respuesta entregada por una Entidad Estatal, en la cual manifiesta la negativa de proporcionar una información que ostenta la calidad de Reserva Legal, exhibe las características esenciales propias del Acto Administrativo, por lo tanto, es viable acudir a los mecanismos señalados en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Colombia. Congreso de la República, 2011), en aras de controvertir dichas decisiones administrativas.
Finalmente, y en aras de efectuar aterrizar lo antes mencionado, se elevó una solicitud al Ministerio de Defensa, en aras de conocer el manejo y la cuantificación de las solicitudes que han sido rechazadas por motivo de reserva, delimitando aquellas respuestas son sustentadas garantizando los preceptos constitucionales, a continuación, se presenta parte de la respuesta obtenida:
Es pertinente referenciar que desde toda perspectiva aquellas peticiones que son rechazadas por motivos de reserva, son sustentadas, indicando de manera precisa las disposiciones legales que imposibilitan la entrega de información o de documentos según corresponda, bajo el entendido que la Policía Nacional desde toda perspectiva es garante de la salvaguarda de garantías de índole constitucional, caso de los derechos de acceso a la información pública y de petición, como quiera que tales postulados son esenciales para hacer efectivos los principios de transparencia y publicidad que rigen la administración.
Finalmente y en lo concerniente a la forma en la que se da a conocer la decisión de rechazo de la petición de información por motivo de reserva, se señala que se aplica de manera taxativa lo denotado en el artículo 25 de la Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, en el que se indica “Toda decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales que impiden la entrega de información o documentos pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno (...)4.
4Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Secretaria General, Respuesta Nº 061565 del 06 de
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Conclusiones
Después de efectuar un estudio pormenorizado de las leyes y la jurisprudencia de los órganos de cierre jurisdiccional, es dable concluir que en efecto la respuesta que entrega una Entidad Pública, mediante la cual informa a los ciudadanos que el requerimiento no podrá ser entregado toda vez que dicha información goza de la calidad de reserva legal, se constituye como un Acto Administrativo propiamente dicho, toda vez que cumple con los requisitos esenciales del mismo, en el entendido que dicha respuesta debe ser motivada, o mejor aún, su motivación está taxativamente descrita en la Ley, además que la respuesta debe ser notificada de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, ante la mencionada negativa existe la posibilidad de interponer el recurso de reposición y de llegar a versar sobre temas específicos como la Seguridad Nacional, será el juez contencioso administrativo quien dirima dicha controversia y defina si efectivamente la información solicitada goza de reserva legal.
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