LA RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS ENTIDADES VIGILADAS POR FALLAS EN LOS DEBERES DE ASESORÍA PROFESIONAL
Por: Juan Carlos Vélez Panqueva1 Sumario
1. INTRODUCCIÓN. - 2. LOS DEBERES DE ASESORÍA PROFESIONAL – 2.1. El deber de asesoría profesional en la norma colombiana. 2.2. Concepto y alcance del deber de asesoría profesional. 2.3. Negocios jurídicos a los cuales le son aplicables los deberes de asesoría profesional. 2.4. Áspectos jurídicos descollantes del deber de asesoría profesional. 2.4.1. El deber de asesoría profesional como mecanismo de protección del cliente inversionista. 2.4.2. El deber de asesoría profesional como labor profesional. 2.4.3. El deber de asesoría profesional es diferente del deber de información. 2.4.4. El deber de asesoría profesional como elemento de formación del consentimiento. 2.4.5. El deber de asesoría profesional genera obligaciones tanto para la entidad vigilada como para el cliente inversionista. - 3. EL CONTRATO DE COMISIÓN – 3.1. Características. 3.2. Nacimiento y terminación del contrato. 3.3. El contrato de comisión en el mercado de valores. – 4. APLICACIÓN DEL DEBER DE ASESORÍA PROFESIONAL EN EL CONTRATO DE COMISIÓN. 4.1. El deber de asesoría profesional en un escenario de tipo contractual. 4.2. El deber de asesoría profesional en un escenario de tipo precontractual. 4.2.1. La responsabilidad civil de tipo precontractual. 4.2.2. El deber de asesoría profesional ante la inexistencia de contratos de administración de portafolios de terceros y valores o de cláusulas de duración indefinida de los contratos. – 5. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES VIGILADAS – 5.1. Teoría de la responsabilidad civil con
1 Abogado de la Universidad Militar Nueva Granada. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad del Rosario, especialista en Legislación Financiera y candidato a Magister en Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Abogado litigante y asesor.
culpa probada. 5.2. Teoría del riesgo creado. 6. APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA POR FALLAS EN LOS DEBERES DE ASESORÍA PROFESIONAL. 6.1. Tratamiento de los deberes de asesoría profesional en la jurisprudencia nacional. 6.2. Fundamentos jurídicos que permiten la aplicación de la responsabilidad objetiva. 6.2.1. Aplicación de las leyes de protección al consumidor. 6.2.2. Aplicación de la teoría del riesgo. 6.3. Mecanismos de defensa de las entidades vigiladas. 6.4. Formas de reparación del daño. - 7. CONCLUSIONES – 8. BIBLIOGRAFÍA.
Resumen
¿Qué régimen de responsabilidad ha de aplicarse a las entidades vigiladas cuando existen fallas en los deberes de asesoría profesional de la intermediación en el mercado de valores? Sobre la base de la anterior pregunta en este trabajo se analiza la regulación del deber de asesoría profesional en el mercado de valores, y cual sería el régimen de responsabilidad aplicable por fallas en la prestación del mismo. Se concluye que el deber de asesoría profesional puede ser prestado en un escenario contractual y precontractual, el cual incide para determinar que de ellas pueden germinar responsabilidades de orden extracontractual y en la reparación del daño propiamente. Posteriormente se hace un análisis de los regímenes de responsabilidad, concluyendo que tradicionalmente se ha aplicado el de culpa probada, pero que en las condiciones actuales, por la aplicación del régimen de protección al consumidor financiero y de la teoría del riesgo, se debe aplicar uno responsabilidad objetiva.
Palabras claves: asesoría profesional, responsabilidad civil, protección al consumidor, teoría del riesgo.
Abstract
Which responsibility regime desicion should be applied on controlled entities when there exist failures in the professional duty advice in the stock market?. Based on
this question, this written task analyses the duty regulation when a fault intervenes in the professional duty advice. In synthesis, the professional duty advice is a process which is developed in a precontractual scenario. This environment influences the creation of extra-contractual order responsabilities and, thus, the damage itself. Consequently, a responsibility regime analysis is done and it reveals that a proven-guilt phase has traditionally been applied. However, the current conditions show that due to the fact of the finance-consumer protection regime procedure and the risk-theory principles, an objective responsibility requirement should be applied.
Key words: Civil responsibility, consumer protection, risk theory, professional advice
.
1. INTRODUCCIÓN.
La teoría económica, en los últimos tiempos, ha considerado que es indicativo del nivel de progreso de la economía la cantidad de ciudadanos que hagan uso de los servicios financieros. Entre más población se encuentre “bancarizada”, mayores niveles de progreso y crecimiento económico; pues se dice que los recursos de toda la población se canalizan mediante el mercado financiero, de manera que es más factible reinvertir los recursos económicos en actividades productivas. A la par del crecimiento del negocio bancario, ha tomado fuerza también la necesidad de fortalecer el mercado de valores, el cual, en muchos de los casos, dice también la teoría, sirve de “rueda de repuesto” del mercado bancario, lo cual ha generado de por sí un crecimiento en el abanico de posibilidades de inversión o de utilización de un servicio financiero por parte de la población.
Es una tendencia de la economía mundial, y de la colombiana, el otorgar al ciudadano corriente, el denominado “ciudadano de a pie”, la posibilidad de hacer uso de una variedad de productos financieros para suplir sus necesidades
económicas. Lo que otrora era un privilegio de las clases medias y altas, hoy lo es también para la gran mayoría de la población.
A medida que crece el numero de ciudadanos que cuentan con un servicio financiero, ha crecido también el desarrollo regulatorio tendiente a proteger lo que se ha denominado, la parte débil del negocio financiero, el usuario, el cliente, que en su mayoría no conoce los pormenores del negocio que se esta celebrando. Debido precisamente a ese estado de desconocimiento, la regulación ha optado por implementar unas cargas para las entidades vigiladas a saber: obligaciones de información, obligaciones de mejor ejecución, obligaciones de asesoría profesional. Ésta última informa al cliente qué tipo de negociación esta celebrando, cuales son los beneficios y cuales los riesgos inherentes a la operación que se pretende ejecutar, conforme a la información por el suministrada. Constituye ello una especial confianza que se deposita en las entidades financieras cuando se celebran negocios con base en la información suministrada.
No obstante, en algunas de las veces, esta asesoría resulta ser incompleta, inadecuada o insuficiente, en la que como consecuencia se lleva a la frustración o perdida de recursos económicos. Consecuencias que la mayoría de las veces las soporta el consumidor financiero.
En una economía de mercado, en la cual la proliferación de servicios financieros permite que cada vez más personas del común tengan acceso a nuevas oportunidades de inversión, resulta preciso introducirnos al estudio de los alcances de la labor de asesoría profesional de las entidades vigiladas, y establecer los criterios de imputación de responsabilidad que se aplicaría a las entidades vigiladas encargadas de prestar esta labor.
Dada la masividad con la que se pretende que cada vez más y más personas celebren este tipo de negocios de inversión, la litigiosidad de ellos podría llevar, como en algunos casos se ha presentado, a establecer, por parte de las entidades
financieras, una responsabilidad civil derivada de una inadecuada o insuficiente asesoría.
En virtud de la proliferación de servicios financieros que se ofrecen en algunos sectores, es pertinente precisar el alcance de la responsabilidad civil de las entidades financieras cuando ejecutan labores de asesoría profesional. A partir de ahí, pretende precisar cual es el título de imputación de responsabilidad de las entidades financieras por fallas en los deberes de asesoría, si lo que corresponde es una responsabilidad objetiva por aplicación de la teoría del riesgo, o una de culpa probada como tradicionalmente se viene manejando.
No puede perderse de vista que las entidades vigiladas son entidades con ánimo de lucro, que desarrollan una actividad redituable. Ello, a la par del avance de la industria y por ende de los conceptos de responsabilidad, podrían sustentar una variación en el análisis que sobre estas temáticas se han venido utilizando, pues, en el escenario de la responsabilidad civil contractual y extracontractual, ha venido haciendo carrera el concepto que quien desarrolla una actividad empresarial y explota económicamente una actividad es quien debe hacerse cargo de los riesgos y los hechos dañosos producidos en el desenvolvimiento de tales actividades, sin que ello implique, desde luego, a raja tabla una tesis de imputación de responsabilidad objetiva por el solo hecho de desarrollar una labor empresarial. Antes bien, se pretende estudiar lo que se denomina la teoría del riesgo, que tiende a aplicar un criterio de responsabilidad objetiva, pero con sus implicaciones jurídicas en torno a los factores de imputación de la responsabilidad y las formas de exoneración propias de la de un criterio objetivo de responsabilidad, en la que sobre sale, para la temática que vamos a desarrollar, el criterio de la causa extraña como eximente del deber de reparar. Sobre estos asuntos se abordara el estudio del presente trabajo.
Para el propósito del examen de responsabilidad, se destacarán los aspectos más importantes de los deberes de asesoría profesional, en qué contratos de inversión
se dan, cuales entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia están obligadas a prestar los servicios de asesoría profesional, qué implicaciones jurídicas trae consigo el concepto de asesoría profesional; seguidamente, se hará un estudio sobre su tratamiento en la jurisprudencia nacional y se contrastará con los fundamentos jurídicos y doctrinarios que sustentan la probable aplicación de la teoría del riesgo.
El trabajo es pertinente como quiera que la prestación de estos servicios se ha incrementado en Colombia, lo que supone, de manera obvia, el origen de nuevos litigios por este tipo de problemáticas.
Adicionalmente, es un asunto del cual la doctrina nacional no se ha ocupado en trabajar, de manera que lo que se busca es ofrecer un marco normativo y conceptual a través del cual se pueda observar, como herramienta de trabajo o académica, los asuntos que puedan surgir alrededor de una falla en la prestación de una labor de asesoría profesional.
2. LOS DEBERES DE ASESORÍA PROFESIONAL
Se busca establecer la estructura jurídica en torno a las obligaciones de asesoría, en la norma jurídica y en la doctrina, y el tratamiento que ha tenido este tipo de problemáticas en la jurisprudencia. Para ello, se va a determinar a qué tipo de entidades y sobre qué negocios financieros son aplicables estos deberes.
2.1. El deber de asesoría profesional en la norma colombiana
La ley 45 de 1990, en su artículo 7º, se establece que las sociedades comisionistas de bolsa podrán prestar labores de asesoría en actividades relacionadas con el mercado de capitales. Empero, esta labor de asesoría, valga precisar, es la que sirve como marco para los servicios de asesoría en banca de
inversión y no como marco del deber especial de asesoría que va a ser nuestro objeto de estudio.
En efecto, las labores de asesoría profesional encuentran su sustento normativo en el artículo 7.3.1.1.3, el Decreto 2555 de 2010 que capitula “deber de asesoría frente a los “clientes inversionistas”, los cuales obedecen a aquellos que no son de la categoría de “inversionista profesional”, identificando estos últimos como “todo cliente que cuente con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherentes a cualquier decisión de inversión”. Al igual, el artículo 1.5.3.3. del Decreto 1121 de 2008, el cual reglamenta la actividad de intermediación de valores, establece el deber de asesoría profesional frente a los clientes inversionistas, en actividades propias de la intermediación de valores.
Finalmente, en el Decreto 1242 del 14 de junio de 2013, por medio del cual “se sustituye la parte 3 del Decreto 2555 de 2010 en lo relacionado con la administración y gestión de los fondos de inversión colectiva”, se estableció en el artículo 3.1.4.1.3. un “deber de asesoría especial”, en el que se establecen obligaciones adicionales de los administradores de fondos de inversión colectiva en torno a las labores y deberes de asesoría.
2.2. Concepto y alcance del deber de asesoría profesional
El deber de asesoría es un concepto, hoy, esencial del mercado de valores. En efecto, el artículo 7.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010 la señala como una “operación de intermediación del mercado de valores”. A su turno, la norma ídem entiende la asesoría profesional como un deber que algunos intermediarios del mercado de valores están obligados a ejecutar. A la luz de dicha norma, éstas actividades sólo pueden ser prestadas por entidades sometidas a la Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Grosso modo, el deber de asesoría se ha entendido por el Decreto 2555 de 2010 como todas aquellas que han de realizarse, de manera idónea, para informar al cliente, de acuerdo a su perfil de riesgo, sobre las características y productos de inversión ofrecidos por las entidades vigiladas en algunas operaciones del mercado de valores.
La Superintendencia Financiera, en concepto 2008052712-001 del 25 de septiembre de 2008, la entiende como la actividad de orientar al cliente a fin de que adopte, sin presión alguna, una decisión sobre algunas alternativas de inversión.
Por su parte, el artículo 1º del Reglamento del Autorregulador del Mercado de Valores (AMV), define la asesoría como “la formulación de recomendaciones o el suministro de explicaciones sobre las ventajas o desventajas de una o varias alternativas de inversión relacionadas con valores, derivados financieros o vehículos de administración de recursos de terceros tendiendo en cuenta el perfil de riesgo de una persona”.
El Decreto 2555 de 2010, como norma toral de los deberes de asesoría, establece que estas operaciones únicamente pueden ejecutarlas personas naturales que el intermediario de valores autorice, pero que se encuentre previamente inscritas en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores (RNPMV).
Los deberes de asesoría han sido establecidos, según el plurimencionado artículo 7.3.1.1.3 como una carga impuesta a los intermediarios de valores que efectúen operaciones de adquisición y enajenación de valores frente a los “clientes inversionistas”, cuando éstos sean calificados como tales. En igual sentido se encuentra contemplado el deber de asesoría en el reglamento del AMV (Artículo 44.1).
Debe entenderse que este deber recae siempre que exista en la relación negocial un cliente inversionista, y que la operación sea de aquellas enlistadas en el
artículo 7.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, cuyo fin sea el de acercar demandantes y oferentes en el sistema de negociación del mercado de valores, tal y como lo dispone también el artículo 7.1.1.1.1. de la misma obra. Por excelencia, a las actividades de comisión y corretaje.
En relación con el deber de asesoría, es menester subrayar que el parágrafo del artículo 7.3.1.1.3 del Decreto 2555 prescribe que “los intermediarios no podrán, en ningún caso, restringir, limitar o eximirse de este deber, tratándose de un cliente inversionista”. Luego entonces, forzoso resulta concluir que no es opcional ni facultativo la ejecución de las labores de asesoría profesional al cliente inversionista. Su ejecución es imperativa y obligatoria.
2.3. Negocios jurídicos a los cuales le son aplicables los deberes de asesoría profesional.
No obstante que el presente trabajo se va a enfocar sobre la prestación de los deberes de asesoría en el marco del contrato de comisión, para tener una visión global, nos referiremos a las formas contractuales a través de las cuales se reflejan los deberes de asesoría: comisión, corretaje, fideicomiso de inversión, y en el actual régimen de fondos de inversión colectiva.
Es pertinente expresar que las Comisionistas de Bolsa, pueden ejecutar los contratos de comisión, corretaje, corresponsalía con entidades de valores en el extranjero, y los de fondos de inversión colectiva, siendo el principal actor de la intermediación de valores, y por ende, la entidad que más amplio espectro tiene de llevar a cabo contratos sobre los cuales le son propias las exigencias de asesoría.
Por su parte, las sociedades fiduciarias, solo pueden hacerlo con ocasión de contratos de fiducia mercantil que tengan que ver con valores inscritos en el RNVE. En este punto conviene recordar que el contrato de fiducia de inversión
encuentra su fuente normativa en los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio y en los artículos 29 y 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. En el esquema del negocio fiduciario, en cuanto al alcance de la prestación de servicios de asesoría financiera a que hace referencia el literal f del numeral 1 del artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, es preciso señalar que se reduce a la facultad que tienen las fiduciarias de aconsejar o guiar a sus clientes en relación con operaciones de tipo financiero de acuerdo con sus conocimientos específicos sobre el manejo del negocio que los mismos pretenden realizar.
Es preciso mencionar también que para los contratos de comisión y corretaje, le son aplicables las normas generales de deber de asesoría plasmadas, como ya se dijo, en el artículo 7.1.1.1.3 del Decreto 2555 de 2010. En este punto, es valido destacar que La Comisión y el Corretaje son las actividades por las que surge y en las que encuentra su esencia el deber de asesoría profesional. En efecto, la comisión es el contrato que por excelencia genera una relación de agencia y es lo que justifica la existencia de un deber de asesoría.
Por su parte, el contrato de corresponsalía con entidades de valores en el exterior, regulado por la parte 4 del Decreto 2555 de 2010, establece como obligaciones especiales de asesoría, en cabeza de las oficinas de representación, la posibilidad de asesorar a los clientes sobre los diferentes tipos de inversión, detallando a los clientes las condiciones jurídicas, financieras, contables, comerciales y administrativas de las operaciones.
Por otro lado, en lo que respecta al régimen de fondos de inversión colectiva, que se regula en la parte 3 del Decreto 2555 de 2010, y que fue reformado por el Decreto 1242 de 2013, se consagran unos deberes de asesoría especial (Art. 3.1.4.1.3.), estableciendo obligaciones precisas sobre la exigencia de indagación del perfil de riesgo del cliente; el consentimiento previo, escrito y expreso de la
escogencia de una alternativa de inversión que no se ajuste a su perfil de riesgo; la información en detalle del vehículo de inversión y sus características entre otras.
Los servicios de los fondos de inversión colectiva son desarrollados por las comisionistas de bolsa y las sociedades fiduciarias. De manera que a estas últimas, bajo el esquema de los fondos de inversión colectiva, en lo que atañe a la actividad de distribución, por tratarse de la vinculación de los inversionistas, según el artículo 3.1.4.1.1 del Decreto 1242 de 2013, le son atribuibles los deberes de asesoría especial consignados en el artículo 3.1.4.1.3 de la misma norma.
Para concluir, es preciso señalar que el mismo Decreto 2555 de 2010 excluye los deberes de asesoría profesional al desarrollo de las siguientes actividades en el mercado de valores:
1. La asesoría por parte del gestor profesional de los fondos de capital privado (Art. 3.1.14.1.17 del Decreto 2555 de 2010).
2. La asesoría que se presta en actividades de banca de inversión.
3. La asesoría que se presta por entidades Vigiladas por la Superintendencia Financiera, dentro de su objeto social pero fuera del marco de la intermediación de valores. La asesoría de esta naturaleza se presta de manera autónoma, y corresponde a un tipo distinto de la asesoría profesional que venimos estudiando, desligada del desenvolvimiento de los contratos de comisión y corretaje, que en materia de asesoría profesional atienden a una regulación especial.
2.4.Aspectos jurídicos descollantes del deber de asesoría profesional.
2.4.1. El deber de asesoría como mecanismo de protección del cliente inversionista.
Otro aspecto a destacar es el aspecto jurídico que se centra en el cliente financiero sobre quien existe toda una regulación de protección, en Colombia materializado en las leyes 1480 de 2013 y 1328 de 2009. En efecto, al cliente financiero se le ha considerado, dada la complejidad técnica que muchas de las veces rodean los negocios financieros, la parte débil de la relación contractual, significando con ello que, en casos en que el individuo es un no profesional, se “produce una asimetría en el nivel de conocimientos que justifica la protección” (LORENZETTI 2010, pág. 149).
2.4.2 Los deberes de asesoría profesional como labor profesional.
Las entidades vigiladas, según lo ha dicho la doctrina y la jurisprudencia (Sentencia C-640 de 2010 M.P. Mauricio González Cuervo), desarrollan una labor profesional y de especial confianza (RODRIGUEZ AZUERO 2009, pág. 167). Para el caso de nuestro estudio, debemos entender que los deberes de asesoría corresponden a un servicio de asesoría especializada, catalogada en el Decreto 2555 de 2010 como una asesoría profesional. Entonces, desde luego, la labor que prestan los intermediarios financieros en torno a las labores de asesoría, es profesional.
La característica de la profesionalidad en la prestación del servicio financiero lleva, ínsito, el postulado de la buena fe, el cual propende por la materialización de actos que requieren prudencia, diligencia y cuidado, que permita cumplir con los propósitos plasmados en los actos jurídicos (OSPINA FERNANDEZ 2005, pág. 322).
El Decreto 2555 de 2010 y el reglamento del AMV establecen que las labores de asesoría requieren certificación, indicando que las personas que las lleven a cabo deberán ser profesionales en este campo. Estas personas deberán estar inscritas además en el Registro Nacional de Profesionales del Mercado de Valores (RNPMV), lo que supone una elevación del estándar profesional de las personas
inscritas (Art. 5.4.1.1.1. del Decreto 2555 de 2010), pues éstas deben certificarse a fin de acreditar una “capacidad técnica y profesional” (Art. 5.4.2.1.1. del Decreto 2555 de 2010).
La ejecución de una actividad profesional implica el desarrollo de la misma a través de destrezas, conocimientos, infraestructura especializada sirviendo al propósito de elevar también el grado de diligencia en este tipo de prestaciones, y así, en consecuencia, la confianza del público (HINESTROSA, 2002).Dada su condición de profesionales, se maneja, por parte de ellas, una información especial y técnica que el común de la gente no puede comprender a plenitud.
La labor de asesoría profesional solo es posible en la medida que una de las partes contractuales sea un profesional y la otra sea neófita o lega de la ciencia o tema sobre el cual ha de versar el contrato (LE TORNEAU 2005). El deber de asesoría solo se endilga a la entidad vigilada respecto de los denominados clientes inversionistas, de quienes se presume la carencia de conocimientos suficientes o técnicos para comprender a cabalidad el negocio de inversión que se propone realizar. En efecto, si ambos estuvieren en el mismo nivel de conocimiento especial, resultaría fácil concluir que la labor de asesoría profesional, sería fútil, pues se entendería, que en el marco de la adquisición y enajenación de valores, según el artículo 7.2.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, el cliente cuenta con la “experiencia y conocimientos necesarios para comprender, evaluar y gestionar adecuadamente los riesgos inherente a cualquier decisión de inversión”. Es lo que se denomina en el Decreto 2555 de 2010 como inversionista profesional.
2.4.3 El deber de asesoría es diferente del deber de información
Es preciso decantar también la diferencia entre las obligaciones de información y las de consejo profesional, para nuestro estudio, llamaremos estas últimas de asesoría. Sobre este punto, es importante traer a colación la planteada por (TAMAYO 2010, pág. 562), en punto de establecer que “la obligación de
información consiste fundamentalmente en advertir al profano de los riesgos jurídicos o técnicos del contrato de forma tal que dicho profano tenga elementos de juicio para contratar, la obligación del consejo – asesoría- consiste en orientar la decisión del contratante por una alternativa que se considera la mejor”.
El Decreto 2555 de 2010 y el reglamento del AMV establecen también un deber de información, distinta del deber de asesoría, y que tiene unos signos propios que la diferencian la una de la otra. Así pues que el artículo 7.3.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010 y el artículo 128 del Reglamento del AMV, dictan que los intermediarios están en la obligación de implementar políticas y procedimientos para que la información suministrada a los clientes sea “objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara”.
En todo caso, la labor de información presenta unos rasgos distintivos de la de asesoría, toda vez que ésta trata de informar sobre los riesgos del negocio a fin de que se tenga, por parte del cliente, elementos de juicio para celebrar o no el negocio; en tanto que la labor de asesoría consiste en orientar dicha decisión (TAMAYO JARAMILLO, 2010, pág. 563). De ello podemos destacar que la labor de asesoría implica una interrelación más personal con el cliente. Esto quiere decir que el deber de asesoría es de doble vía. Le corresponde tanto a la entidad financiera dar información suficiente sobre asuntos que puedan incidir en la decisión del cliente, como también le corresponde al cliente para que la entidad financiera lleve a cabo, de mejor manera, su labor de asesoría. Este deber de asesoría, en lo que respecta al cliente, se evidencia al momento de catalogar su perfil de inversión conforme la información que él mismo suministre. En efecto, sirviendo al propósito de determinar la aversión al riesgo del cliente y decantar su perfil de riesgo, resulta claro que la entidad financiera depende, en buena medida, de la información que éste le suministre.
Según el Concepto del 31 de mayo de 2011 del AMV, el deber de información y el deber de asesoría se distinguen por cuanto “mientras en el deber de asesoría se
brindan recomendaciones individualizadas que incluyen una explicación previa acerca de los elementos relevantes del tipo de operación en relación con el perfil de riesgo asignado al cliente, el deber de información implica su suministro de manera objetiva, oportuna, completa, imparcial y clara, sin que la misma implique en ningún caso el suministro de una recomendación”.
2.4.4. El deber de asesoría profesional como elemento de formación del consentimiento.
En el marco de las labores de las entidades vigiladas las diligentes y adecuadas labores de asesoría constituyen un soporte estructural de la voluntad negocial, de manera que se consolida el consentimiento en la negociación, de lo contrario se vulneraría la voluntad y el real propósito perseguido con el negocio jurídico, así como la transparencia que debe imperar en este tipo de operaciones (CHINCHILLA, 2011).
Algunos autores, han entendido la labor de asesoría como “un elemento de conocimiento que han de suministrar las entidades de servicios de inversión, cuyo objeto es tanto la adecuada formación del consentimiento contractual de los inversores como que éstos puedan tener conocimiento en relación a la ejecución de las obligaciones asumidas frente a ellos” (MORALEJO, 2013, pág. 363).
En virtud de ello es que se ha prescrito, para ciertos contratos y ciertas entidades los denominados deberes de asesoría, los cuales buscan la transparencia y la eficiencia en los mercados (MORALEJO, 2013, pág. 363). Es un código de conducta que busca proteger a los ciudadanos que realicen operaciones de inversión en el mercado de valores, pues, dado el rotulo que cargan de “parte débil” del negocio, resulta necesario equilibrar el conocimiento de los asuntos del mismo, el cual, como se ha dicho, es dominado por la entidad vigilada (MORALEJO, 2013, Pág. 365).
Antes bien, sirve como un elemento que consolida el consentimiento, en punto que los clientes puedan escoger las mejores opciones del mercado y tomar decisiones de inversión suficientemente informadas. Este criterio ha sido compartido ya por la Corte Suprema de Justicia Colombiana, al establecer, como reflejo de la voluntad libre e informada, que quien ejecuta una labor de asesoría debe llevar a cabo actos de instrucción adecuados y suficientes al lego del negocio. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo. Sentencia del 2 de agosto de 2001. Expediente 6.146., y Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. Sentencia del 30 de marzo de 2012. Referencia: C-1100131030432008-00586-01).
2.4.5. El deber de asesoría profesional genera obligaciones tanto para la entidad como para el cliente inversionista.
Como característica adicional está el elemento intrínseco de confianza y de lealtad que imperan en las relaciones comerciales entre las entidades financieras y los clientes (TAMAYO 2010, pág. 558). Es una obligación de doble vía. Estos elementos se materializan en el deber, por parte del cliente, de brindar toda la información necesaria a la entidad a fin que esta pueda determinar claramente el servicio financiero más adecuado dependiendo de su perfil de riesgo; en tanto que a las entidades vigiladas les asiste el deber de brindar toda la asesoría y orientación necesaria a fin de que el cliente adopte una decisión informada, con claridad meridiana de los riesgos y contingencias, así como de los beneficios que le llegare a reportar el negocio. Es decir, debe haber una lealtad reciproca entre las partes, pues “la lealtad no puede ser en un solo sentido” (LE TORNEAU 2014, pág. 240). El deber de suministrar información cierta, suficiente y oportuna se encuentra consagrado como una carga del consumidor financiero en el parágrafo 2º del artículo 6º de la ley 1328 de 2009.
El contrato de comisión tuvo su génesis en el derecho romano, mediante el cual el comerciante se valía de sus esclavos o de sus hijos para realizar negocios. Las distancias entre algunas ciudades y otras, los productos y servicios que se conseguían en algunas de ellas impidió que las personas llevaran a cabo directamente sus negocios, de manera que surgió la idea de un comerciante independiente que se encargara de la venta y compra de productos y servicios encargados por el comitente, a nombre propio pero por cuenta del comitente. (ARRUBLA 2015; pág. 307).
El contrato de comisión, dice el artículo 1287 del Código de Comercio colombiano “ es una especie de mandato por el cual se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello, a la ejecución de uno o varios negocios, en nombre propio, pero por cuenta ajena”.
Se destaca de la definición que el contrato de comisión es concebido como una subespecie de mandato no representativo, donde el comisionista, además de tener la condición de profesional en su labor, ejecuta uno o varios negocios determinados por cuenta ajena.
3.1. Características
3.1.1. El contrato de comisión puede tener como objeto la celebración de cualquier tipo de negocio. Esta aclaración es relevante pues en otras legislaciones (Italia y Alemania), el contrato de comisión se circunscribe a la compraventa de mercancías. (ARRUBLA 2015; pág. 309).
3.1.2. El contrato de comisión es una subespecie de mandato, que destaca las siguientes características:
A) El contrato de comisión, como subespecie de mandato, es no representativo: El comisionista actúa en nombre propio, gestionando un interés ajeno en el cual el tercero que contrata
con el comisionista puede ignorar la identidad del representado. Según la definición legal el comisionista actúa, todas las veces, en nombre propio pero por cuenta del comitente.
B) El comisionista es un mandatario especial (ARRUBLA 2015; pág. 309). Su labor esta circunscrita a la ejecución del negocio objeto de encargo. A través de la comisión no se pueden llevar a cabo negocios diferentes de los encargados por el comitente.
C) El comisionista deber ser un profesional en su labor. Ello impone un estándar más alto de responsabilidad y de exigibilidad de su gestión.
3.1.3. El contrato de comisión es consensual. Quiere decir ello que basta el mero acuerdo de voluntades para que aquel nazca a la vida jurídica.
3.1.4. El contrato de comisión termina, en aplicación de las normas del mandato (Art. 2189 del Código de Comercio), por el desempeño del negocio para el cual fue constituido.
3.1.5. El contrato de comisión puede ser de ejecución instantánea, pues la realización de la orden del comitente se realiza en un solo acto y no durante la prolongación de un tiempo determinado (OSPINA FERNANDEZ 2005; pág. 72).
Basta el mero acuerdo de voluntades para que aquel nazca a la vida jurídica, en virtud de la ausencia de algún precepto normativo que exija para ello formalidad alguna, verbigracia, el contrato de promesa de compra venta (numeral 1º Artículo 89 de la ley 153 de 1887).
El contrato de comisión termina, en aplicación de las normas del mandato (Art. 2189 del Código de Comercio), por el desempeño del negocio para el cual fue constituido. En efecto, la conclusión del negocio objeto de comisión es una característica del mandato especial, que resulta ser de la misma estirpe del contrato de comisión (ARRUBLA 2015; págs. 214 y 325).
Es importante memorar que los principios que gobiernan la formación de los actos y de extinguirse del código Civil le son aplicables a los negocios jurídicos mercantiles (Art. 822 Código de Comercio); de modo que una vez ejecutada la orden del comitente, el contrato se extingue por la prestación efectiva de la obligación (Arts. 1625 y 1626 del Código Civil). El medio normal para la terminación de los derechos personales o de las obligaciones es el cumplimiento o pago de la obligación (VALENCIA ZEA 2002; pág. 275). Además, el contrato de comisión termina por las mismas razones por las cuales termina el mandato, esto es la muerte o inhabilidad del comisionista (Art. 1303 del Código de Comercio).
3.3. Aplicación practica del contrato de comisión en el mercado de valores
En razón a la especialísima y trascendental labor que se prestan en el mercado de valores, ha sido necesario regular la labor del comisionista de bolsa, por ende, es necesario destacar los requisitos que se requieren para ejercer tal función:
1. Se encuentran vigilados por la Superintendencia Financiera de Colombia. 2. Debe ser miembro de la bolsa de valores.
3. Debe estar inscrito en el Registro Nacional de Valores y Emisores (Art. 5.1.1.1.2 Decreto 2555 de 2010).
4. Debe estar constituido como sociedad anónima (Art. 7ºLey 45 de 1990).
El artículo 7°, literal e, de la ley 45 de 1990, que prevé que los comisionistas de bolsa podrán “… administrar valores de sus comitentes con el propósito de realizar el cobro del capital y sus rendimientos y reinvertirlos de acuerdo con las instrucciones del cliente …”, precepto que no sólo fija el tipo de relación contractual, esto es, un servicio de administración de valores, sino que determina los correlativos deberes y responsabilidades.
Así mismo, el desarrollo del contrato de comisión se entiende como una operación de intermediación del mercado de valores, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 7.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010.
En el ámbito del mercado de valores se puede apreciar que se mantiene la esencia de que el comisionista obra en nombre propio pero por cuenta ajena, tal y como se vislumbra en el artículo 7.4.1.1.3 del mismo cuerpo normativo, que indica que sólo las comisionistas de bolsa podrán actuar en el mercado de valores bajo las anotadas condiciones.
De igual manera, se destaca que el régimen aplicable a las sociedades Comisionistas de Bolsa se encuentra contemplado en el libro 9 del aludido Decreto 2555 de 2010.
4. APLICACIÓN DEL DEBER DE ASESORÍA PROFESIONAL EN EL CONTRATO DE COMISIÓN.
Como se ha dicho antes, los deberes de asesoría han sido establecidos, según el plurimencionado artículo 7.3.1.1.3 como una carga impuesta a los intermediarios de valores que efectúen operaciones de adquisición y enajenación de valores
frente a los “clientes inversionistas”, cuando éstos sean calificados como tales; entiéndanse dentro de ellos la ejecución del contrato de comisión en el mercado de valores.
En este punto es menester hacer claridad que con miras al desarrollo de un contrato de comisión como actividad de intermediación en el mercado de valores enlistadas en el artículo 7.1.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010, le son aplicables los deberes de asesoría profesional para los clientes inversionistas.
El contrato de comisión para la compra y venta de valores inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores (RNVE) o de valores extranjeros listados en un sistema local de cotizaciones de valores extranjeros; así como las operaciones de compra y venta de estos valores ejecutadas en desarrollo de contratos de administración de portafolios de terceros y de administración de valores.
El contrato de Administración de Portafolio de Terceros (APT) se puede calificar como un tipo de contrato de mandato comercial, toda vez que este, a voces del artículo 1262 del Código de comercio “es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra”. (Superintendencia Financiera de Colombia, concepto 2007061131-001 del 25 de octubre de 2007).
En efecto, los contratos de administración de portafolios de terceros establecen la ejecución de determinadas actividades por cuenta del mandante, a saber: realizar la compra y venta de valores, realizar cobro de rendimientos, de capital, reinvertir las sumas que por rendimientos o capital se lleguen a cobrar, administración del portafolio de valores,; administración y control de riesgos y valoración a precios de mercado.
4.1. El deber de asesoría profesional en un escenario de tipo contractual.
Cuando se celebra un contrato de administración de portafolio de terceros, se entiende que existe un marco contractual del cual se derivan las obligaciones surgidas dentro del mismo.
En efecto, algunos de ellos establecen cláusulas de duración indefinida del contrato, limitando las posibilidades de terminación al mutuo acuerdo, aviso dirigido a la otra parte con determinada antelación, orden de autoridad competente, proceso concursal entre otros eventos. Bajo esta tipología de contratos, por haberse pactado así, la extinción del vínculo contractual se da bajo las causales estipuladas en el mismo.
A mi juicio, una vez el cliente se encuentra vinculado a través de un contrato escrito en el que se establece una duración indefinida del mismo, el deber de asesoría luce como una obligación de tipo legal y de tipo contractual, pues en cada una de las ordenes del comitente para la celebración de compra y venta de valores, deberán acreditarse plenamente el desarrollo de una labor de asesoría profesional hasta la extinción, en los términos pactados, del contrato de administración de portafolio de terceros.
4.2. El deber de asesoría profesional en un escenario de tipo precontractual.
Para un cabal entendimiento del razonamiento jurídico que acá se expone, el presente capitulo será abordado en el siguiente orden: 1. La responsabilidad civil de tipo precontractual; 2. El deber de asesoría profesional ante la inexistencia de contratos de administración de portafolios de terceros y valores o de cláusulas de duración indefinida de los contratos.
4.2.1. En efecto, se trata del tipo especial de responsabilidad que se da con antelación a la formación del vínculo contractual, bien por omisión y/o comisión de una de las partes, generatriz de daño para la otra (GARCES 2013; pág. 15). Sobre este punto en particular la jurisprudencia nacional, como parte de un listado de situaciones en que se presentaría una situación generatriz de responsabilidad precontractual, ha estimado, entre otras, la que “el depositario de una información sobre alguna información que afecta negativamente el contrato y decide no darla a conocer al otro contratante” Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Referencia: SC-10103-2014. Exp. 11001-3103-036-2004-00037-01).
Resulta palpable que el contexto en que se desarrolla el deber de asesoría profesional, es con proyección al negocio jurídico que se va a celebrar. Se trata de la ejecución de una labor con miras a una operación de inversión que se pretende celebrar en el futuro cercano.
Vale agregar que la responsabilidad de tipo precontractual comporta un acentuado carácter subjetivo, pues tradicionalmente se ha entendido que esta se aplica en escenarios en que se ha obrado de manera fraudulenta o con mala fe. (Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Referencia: SC-10103-2014. Exp. 11001-3103-036-2004-00037-01).
Al destacar que las labores de asesoría podían enmarcarse dentro de lo que se denomina responsabilidad civil precontractual o denominada culpa in contrahendo, debemos examinar la responsabilidad de las entidades vigiladas desde el lente de la responsabilidad civil extracontractual, dado que ella deviene de una situación surgida antes de la celebración del contrato (TAMAYO 2010; pág. 74). Es valido entonces agregar que, la responsabilidad extracontracual, en términos literales de un autorizado autor, es “cuando un individuo causa un daño a un tercero directa o indirectamente por su hecho activo o por su negligencia, un daño que no se
reduce a la inejecución de una obligación contractual preexistente. (JOSSERAND 1951; pág. 291).
En el desarrollo de los deberes de asesoría es necesario que la entidad vigilada, con base en las labores de asesoría, determine el perfil de riesgo del cliente, para que, si se cataloga como cliente inversionista, se realice la labor de inversión con base en este perfil. Su ejecución es previa a la celebración del negocio jurídico de inversión, pues este depende de aquella.
Ello es así por el obvio análisis que se ha realiza en la definición propia del deber de asesoría profesional, pues, debemos recordar que, según la norma (Artículo 1.5.3.3. del Decreto 1121 de 2008), ésta se encamina a “brindar recomendaciones individualizadas que incluyan una explicación previa acerca de los elementos relevantes del tipo de operación, con el fin que el cliente tome decisiones informadas, atendiendo el perfil de riesgo particular que el intermediario le haya asignado, de acuerdo con la información suministrada por el “cliente inversionista” sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de operación a realizar” . Subrayas fuera de texto.
De lo anterior se colige que la prestación del deber de asesoría, como carga para las comisionistas de bolsa, se debe ejecutar de manera previa a la inversión, bien porque se de dentro del desarrollo de un contrato de administración de portafolio de terceros o en ausencia de este.
4.2.2. En esta hipótesis podemos advertir la existencia de dos eventos en que los deberes de asesoría profesional surgen como una obligación precontractual, a saber: 1. Ante la ausencia de contrato escrito de administración de portafolio de terceros; 2. Ante la ausencia de cláusulas que liguen a las partes de manera indefinida en el contrato administración de portafolio de terceros.
4.2.2.1. Toda vez que el contrato de comisión es consensual, no se requiere de la formalidad del contrato escrito para su nacimiento; y su terminación se entenderá bajo los postulados del artículo 2189del Código de Comercio, esto es la ejecución del negocio para el cual fue constituido.
En ese orden de ideas, en ausencia del prenombrado contrato de administración de portafolio, sólo se tendrá como marco de la relación jurídica lo concerniente al contrato de comisión con lo que ello implica, sus principios, los elementos de su esencia, su forma de nacer y de extinguirse.
En ese preciso escenario – falta de contrato de administración de portafolio de terceros -, las obligaciones de asesoría han de entenderse como en el desarrollo de una obligación de tipo precontractual, pues su ejecución, como ha quedado visto, se da antes del negocio de inversión, es decir, antes del nacimiento del contrato de comisión que es precisamente la orden del comitente.
En aplicación práctica de esta hipótesis, la Delegatura de Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en fallo del 15 de mayo de 2013, se dirimió un pleito en que los demandantes habían transferido unas inversiones de una sociedad comisionista a otra, en la que ésta última empezó a ejecutar las ordenes del comitente sin que se haya establecido contrato escrito de administración.
Hecho que alcanzó expresión literal en el fallo del siguiente tenor: “de acuerdo con lo acontecido en los procesos, la gestión de administración empezó a ejecutarse incluso antes de la formalización de los documentos que las contenían, pues desde el 24 de septiembre de 2008, XXXX recibió los portafolios de los demandantes en atención a la solicitud que estos hicieran a su administradora anterior (GES VALORES), tal como consta en comunicaciones del 28 de agosto de 2012 y en lo declarado por los demandantes en tal sentido (fls. 572 y369
minuto 3:58/ 358 y 270 minuto 2:10 / 358y 270 minuto 2:72), por lo que puede decirse, que tratándose de un contrato que no requiere solemnidad alguna para su perfeccionamiento, el mismo nació de la voluntad de las partes de trasladarse y de la administradora de recibir el encargo pretendido”. Subrayas fuera de texto. Esta relación negocial es un típico mandato comercial, en virtud del cual, de acuerdo con lo establecido por los artículos 1262, 1266 y 1268 del Código de Comercio, se encomienda a una persona que se dedica profesionalmente a ello la ejecución de uno o varios negocios en nombre propio pero por cuenta ajena”. 4.2.2.2. Otro supuesto en que podría interpretarse la aparición de una responsabilidad de estirpe precontractual, surge del evento en que en el contrato de administración de valores no se haya establecido una cláusula de terminación indefinida, ante lo cual, la extinción del contrato se dará por los preceptos legales. En esta hipótesis se puede precisamente de los modos de extinción de las obligaciones (Artículo 1625 del Código Civil), en especial, se habrá de mirar lo concerniente al pago (Artículo 1626 del Código Civil), cuya ascepción indica que es el cumplimiento de la obligación estipulada o la palabra empeñada (GAITAN 2007).
En ese orden de ideas, en el ámbito del tipo de contrato que estamos estudiando, debemos referirnos forzosamente a los modos de terminación del contrato de comisión, que como subtipo del contrato de mandato, podemos afirmar que el contrato termina, atendiendo el precepto del artículo 2189 del Código de Comercio, por el desempeño del negocio para el cual fue constituido, lo que en el escenario del contrato de comisión se dirá la ejecución de la orden dada por el comitente; pues ha de recordarse que el contrato termina por lo que digan las partes o por los eventos que el ordenamiento jurídico contempla para el efecto.
Si pensáramos que en el desarrollo de un contrato de administración de valores, el cual no contempla formas precisas de fulminación del contrato, podremos afirmar que el contrato termina con la ejecución de la orden del comitente como ejecución de la prestación debida por parte de la Comisionista.
A la luz de estos razonamientos, ante la ausencia de un vinculo indefinido previamente pactado en el contrato, cada desempeño de la orden del comitente constituye un cierre del convenio, de manera que antes que cada negocio de inversión celebrado entre el cliente inversionista y la comisionista, además, por imperativo legal, deberán acreditarse el desenvolvimiento de los deberes de asesoría profesional.
Además, es valido señalar que algunos han postulado por la inexistencia de un contrato de ejecución sucesiva, consistiendo ello en la desintegración del contrato de ejecución sucesiva en varios de ejecución instantánea (CLARO SOLAR 1937; pág. 659). No obstante, al margen de tal criterio, controversial por demás, es importante dejar sentado que la actividad que desarrolla el comisionista, en punto de la orden del comisionista, para ejecutarse en el mercado de valores, se ejecuta en un solo acto, por lo cual se considera que éste vínculo negocial es de ejecución instantánea (OSPINA FERNANDEZ 2005; pág. 74).
Al tenerse de presente que cada inversión representa un contrato independiente, de ejecución instantánea, se podrá delimitar su duración en el tiempo, su celebración y cumplimiento, para predicar de ellos una existencia de contratos sucesivos, en los que en cada uno de ellos se deberá acreditar la existencia de los deberes de asesoría profesional, en el iter contractus, lo cual se da en el terreno de lo precontractual, pues como se ha expuesto, las labores de asesora suceden de manera previa al negocio de inversión.
Esta tesis ha sido ya discutida por la Delegatura para facultades Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia, en la que la comisionista de bolsa, demandada dentro del proceso, excepcionó la caducidad del contrato de comisión en razón a que la fecha de las operaciones de inversión.
En el análisis del contenido del contrato acerca de lo pactado en torno a la terminación del contrato la Superintendencia dijo “en detalle sobre la vigencia de la relación contractual, la cláusula décima de los documentos no tiene diligenciado el término de duración del mismo, quedando por tanto sujeto su terminación al mutuo
acuerdo entre las partes o de manera unilateral por cualquiera de ellas (…)”.
Aunque el operador jurídico no efectuó el análisis de la terminación del contrato por ejecución de la orden del comitente, tal y como lo preceptúa el pluricitado artículo 2891 del Código de Comercio, concluyó que tal medio de defensa no debía salir avante, expresando literalmente sobre el particular :
“El 28 de Agosto de 2012, los señores XXXX y XXXX (fls 279 y 260), solicitaron el traslado de su portafolio de XXXX a XXXX culminando, en consecuencia, en ese momento, el contrato de administración de valores materia de esta providencia. Respecto del proceso de la señora XXXX según la comunicación del 21 de febrero de 2013 de DECEVAL, entidad encargada de la administración del Depósito Centralizado de Valores y en donde se reciben los títulos valores, instrumentos financieros y valores que se encuentren o no inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios (fl. 275), informa que la demandante para el día 14 de delos mismos mes y años, es titular de 6.463 acciones ordinarias de ECOPETROL teniendo como depositante directo a XXXX, además de otros títulos depositados en CORREVAL, entendiéndose en consecuencia que el contrato aún se encuentra vigente frente a los valores que permanecen administrados por la pasiva.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que todas las demandas de la referencia se presentaron en el mes de octubre de 2012, que en los procesos XXXX y XXXX la terminación de la relación contractual ocurrió el 28 de agosto del mismo año y que en el XXXX aún permanece vigente el contrato, resulta evidente que no ha transcurrido el término de un año a que se refiere la norma para el ejercicio de la acción de protección al consumidor, por lo que se declarará no probado el medio exceptivo de la acción propuesto por la pasiva”.
5. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES VIGILADAS. Para el cabal entendimiento del presente capitulo, se expondrán los aspectos descollantes alrededor de la ejecución de las labores de asesoría por parte de las entidades vigiladas y que tienen implicación en el análisis de responsabilidad civil sobre ellas.
5.1. Teoría de la responsabilidad civil con culpa probada
El concepto tradicional de responsabilidad civil, parte del elemento de culpa, que se comprende como la falta de una persona que genera un daño a otra, y que en su lugar, otra persona cuidadosa no habría cometido si actuaré en las mismas circunstancias (MAZEAUD 1962, pág. 85). La culpa, como característica que acompaña al comportamiento humano, se torna en un concepto inaprehensible que va de la mano de una conducta humana y que la califica como culposa (TAMAYO 2010, pág. 198). En el escenario de una responsabilidad con culpa, existe de por medio un hecho o acto culposo de alguien. En consecuencia, se habla de una responsabilidad subjetiva, pues en este escenario es necesario probar el hecho culposo por parte del agente.
El régimen de responsabilidad subjetiva extracontractual, sugiere la prueba de los hechos que conllevan a la culpa (TAMAYO 2010, pág. 198). En el derecho común
se hablaría de conductas generatrices de daños por la inobservancia de un deber general de diligencia y prudencia (CASTRO DE CIFUENTES 2010, pág. 35). Para el caso de la actividad de las entidades financieras, por excelencia, ha de aplicarse el examen de la responsabilidad civil por el hecho propio, en cuyo caso deviene necesario probar el hecho culposo a la luz de lo dispuesto en el artículo 2341 del Código Civil colombiano.
Como el elemento de la culpa sugiere un hecho o acto de negligencia, impericia o el incumplimiento a los deberes normativos (TAMAYO 2010, pág. 224); para estos casos, por ser la culpa un asunto toral de la responsabilidad, el Juez debe hallar demostrados los hechos que prueben la negligencia descuido o impericia de la parte demandada para predicar de ella la responsabilidad; por contera, basta la prueba de la diligencia y cuidado para liberarse de ella.
En suma, lo que se quiere destacar es que, como uno de los escenarios probables de responsabilidad civil, ante hechos dañosos surgidos por fallas en los deberes de asesoría de las entidades vigiladas, a la víctima le corresponde probar la culpa del causante del daño para lograr obtener su indemnización.
5.2. Teoría del riesgo creado.
Los factores objetivos de atribución, como una de las características a través de la cual se sustenta un régimen sin culpa, ha sido una creación de la doctrina y de la legislación al asignar rígidas estructuras de imputación de responsabilidad, sin que el reproche subjetivo valga para desobligarse de ella (LOPEZ MESA 2013; pág. 563). En estos casos, el responsable del daño no puede salirse de la obligación de reparar demostrando ausencia de culpa sino que el elemento de la causa extraña o la culpa exclusiva de la víctima se erigen como únicos baluartes para liberarse de la responsabilidad.
La responsabilidad civil objetiva ha sido un criterio que se ha venido adoptando en el derecho contemporáneo en aras de poner a la víctima en una posición probatoria más favorable, en determinados casos, a fin de establecer un equilibrio en el tráfico social. (CASTRO DE CIFUENTES 2010, pág. 35). En efecto, se trata de un cambio en el análisis de la responsabilidad centrado ahora en la víctima cuando tradicionalmente el enfoque recaía sobre el causante del daño y su actuar (STARCK 1947).
En esta línea, como un factor objetivo de atribución de responsabilidad se halla la teoría del riesgo creado. Esta teoría se sustenta en el resultado dañoso originado de una actividad riesgosa, pero que a su vez reporta un beneficio económico para el empresario o determinada persona, de manera que serán estos quienes deban cargar con la asunción de la responsabilidad y no la comunidad en general o propiamente la víctima del hecho dañoso (SANTOS BRIZ 1991; pág. 555).
Parte del origen de la revolución industrial, que trajo consigo un desarrollo capitalista, lo que produjo, concomitantemente, un aumento de la siniestralidad y de las víctimas que, bajo el esquema del análisis de responsabilidad de la época, debían soportar la carga de probar el elemento subjetivo de la culpa. A la luz de tales circunstancias, se concibieron los primeros trazos doctrinales de la teoría del riesgo (LOPEZ MESA 2013; pág. 600).
Esta teoría encuentra su sustento en una concepción de justicia que se entiende como la obligación de reparar daños causados por una actividad que ha sido generada por el agente dañador y respecto de la cual deriva un beneficio económico. Según BORIS STARCK, “allí donde hay ganancia, también hay carga”.
La atribución de la responsabilidad por riesgo creado obedece a criterios de equidad y justicia social. Obedece a una distribución socio- económica del daño,
atendiendo que la reparación del mismo se le debe cargar a una persona respecto de la cual se considera más equitativo que la satisfaga, dado el beneficio económico o particular que le reporta la explotación de la actividad a través de la cual se generó el menoscabo (VALLET DE GOYTISOLO 1973; pág. 221). Se trata de aplicar el principio ubi emolumentum, ibi onus o ubi commodum, ibi incommodus; quien goza de las ventajas no puede excluir su responsabilidad por las perdidas. (LOPEZ MEZA 2013; pág. 609).
Según un ilustre profesor peruano, a la empresa le es más factible y fácil sortear los inconvenientes de la asunción objetiva de la responsabilidad, al ser fuente de riesgos, por dos razones: “De un lado, el hecho de reunir a una cierta cantidad de gente, a la que, por otra parte, es imposible controlar en todo momento y en cada uno de sus actos. De otro lado, la utilización de maquinas y técnicas de producción que suponen riesgo (bienes y actividades riesgosos o peligrosos). Pero además, en razón de su carácter de actividad organizada y de su papel de protagonista en el mercado, la empresa es la que mejor está en aptitud de diluir dentro del todo social las consecuencias económicas del riesgo que crea, a través de los precios y del seguro: la incidencia de los riesgos es calculable (como se calculan las malas deudas) y puede ser incorporada al costo de producción; los riesgos son asegurables; y las primas de seguro son un costo tributario deductible y comercialmente incorporable también al precio de los bienes o servicios que son resultado de la actividad productiva” (DE TRAZEGNIES; pág. 182).
Se podría decir que el riesgo creado proviene de la relación con el riesgo – provecho, por devenir de una actividad económica involucrada. La aparición de una actividad potencialmente dañosa que se encuentra atada al provecho que reporta el recibir dividendos económicos trae aparejada la obligación de reparar los daños causados (LOPEZ MESA 2013; pág. 625).
Este asunto de la responsabilidad civil, inclinada a la objetiva, por el factor de imputación del riesgo creado, no es extraña en el ámbito financiero, concretamente en la bancaria, entendiéndola como una manifestación del denominado riesgo de empresa o empresarial, advirtiendo tal en que al Banco le asiste la responsabilidad del pago de un cheque falso (Artículos 723 y 1391 del Código de Comercio), en cuyo caso, debe soportar el solventar los daños causados por ese hecho, salvo que el cuentacorrentista no informe de tal hecho a la entidad financiera. En ello se refleja la teoría del riesgo creado. Aplicada a la carga de los bancos en soportar el pago de las consecuencias producidas por un cheque falso. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 9 de septiembre de 1999. G.J., t.CCLXI, n.º 2500, p.258.).
Sobre este particular punto expresó la Corte “(…) se estima que el ejercicio de la banca de depósito se equipara fundamentalmente al de una empresa comercial que, masivamente, atrae a sí y asume los riesgos inherentes a la organización y ejecución del servicio de caja, luego es precisamente en virtud de este principio de la responsabilidad de empresa, cuyos rasgos objetivos no pueden pasar desapercibidos, que el establecimiento bancario, asumiendo una prestación tácita de garantía, responde por el pago de cheques objeto de falsificación”. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 9 de septiembre de 1999. G.J., t.CCLXI, n.º 2500, p.258.).
La responsabilidad civil bancaria, en eventos del pago de cheques falsos, dio lugar a la aplicación de un régimen de imputación objetiva, por aplicación de la teoría del riesgo por la actividad de la empresa. (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M. P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Sentencia del 9 de septiembre de 1999. G.J., t.CCLXI, n.º 2500, p.258.).
Anteriormente se entendía que el artículo 191 de la ley 46 de 1923, establecía una aplicación de la teoría del riesgo en la que el banco debía soportar las consecuencias derivadas del pago de un cheque falsificado; responsabilidad que no encontraba liberación ni siquiera con la demostración de la falsedad, siempre que el cuentacorrentista le hubiere informado tempestivamente del hecho fraudulento. Es decir, este régimen eliminaba cualquier posibilidad de asignación de culpa en el cliente.
Posteriormente, para atemperar este enfoque de responsabilidad, en el órgano legislativo de 1971, a través del artículo 1391 del actual Código de Comercio, se estableció “Todo banco es responsable con el cuentacorrentista por el pago que haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya alterado, salvo que el cuentacorrentista no le hubiere notificado sobre la falsedad o adulteración del cheque, dentro de los seis meses siguientes a la fecha en que se le envió la información sobre tal pago”.
Tal evolución fue sintetizada por la Corte Suprema de Justicia así: “Por cuanto el tema que ocupa la atención de la Corporación ha sido regulado de manera diferente en el sistema positivo colombiano, debido a que, antes del actualmente vigente tocante con los títulos valores - Decreto Ley 410 de 1971 - , imperó el de los instrumentos negociables consagrado en la ley 46 de 1923, en orden a señalar algunas de las características más destacadas de una y otra legislación, expresa la Sala, en apretada síntesis, que con apoyo en el artículo 191 de la ley en mención, al estar prescrito que “todo banco será responsable a un depositante por el pago que aquel haga de un cheque falso o cuya cantidad se haya aumentado, salvo que dicho depositante no notifique al banco, dentro de un año después de que se le devuelva el comprobante de tal pago, que el cheque así pagado era falso o que la cantidad de él se había aumentado”, se establecía así la teoría del riesgo creado que ubicaba en cabeza del banco la contingencia del pago de un cheque irregular, carga de la que sólo podía liberarse si el cuentacorrentista no
daba aviso oportuno del fraude; ello equivalía a decir, a términos de la doctrina jurisprudencial, que se trataba de una “ ... responsabilidad de la cual no se exoneraba ni aún con la prueba de que la falsedad o la adulteración habían encontrado su causa determinante en la conducta negligente del cuentacorrentista, en la guarda del instrumento.” (G.J. t, CLII, n° 2393, pag. 522) o, siguiendo la misma providencia, con otras palabras, “ los perjuicios de dicho cobro indebido eran, pues, de cuenta del banco girado, siempre que el cliente le hiciera saber oportunamente el hecho fraudulento.”
A poco andar, la jurisprudencia vino a moderar la rigurosa postura legislativa, al admitir que si bien, por regla general, recaía sobre el banco la responsabilidad por el pago de un cheque falso o adulterado, también era cierto que aquella responsabilidad podía atenuarse o incluso excluirse, dependiendo del comportamiento específico que hubiera desplegado el cuentacorrentista, sin que, en todo caso, pesara sobre el actor la carga de demostrar la culpa del establecimiento, toda vez que la ley, sin reparar en la conducta subjetiva de éste, imponía a la entidad la asunción del riesgo bancario (sentencias de 9 de diciembre de 1936, G.J. t, XLIV, n° 1918 - 1919, pag. 405 y 26 de noviembre de 1965, G.J. t, CXIII - CXIV, n° 2278 - 2279. pag. 198, entre otras); para mejor decirlo, con términos de la propia Corporación, repetidos en casi todos sus fallos, esto significaba que “como la medida de la responsabilidad de un banco por el pago de un cheque falso no se detiene en la culpa sino que alcanza el riesgo creado, no le basta el lleno de las precauciones habituales, sino que es preciso probar algún género de culpa en el titular de la cuenta corriente para que el banco quede libre ” (G.J. nº 1943, pag. 43)
De antaño, expresó sintéticamente la Corte: “ el riesgo se manifiesta, pues, como una aspiración de la evolución del derecho moderno. ... La categoría pertinente aquí se funda por una parte en razones de política del derecho, en virtud de la consideración de que los riesgos normales de un oficio
