UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
ANTEPROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 61 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL
AUTOR: GUEVARA MORALES DIEGO FERNANDO ASESOR: DR.CHAMORRO VALENCIA DIEGO XAVIER
IBARRA- ECUADOR
APROBACIÓN DEL ASESOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente trabajo de titulación realizado por el señor Diego Fernando Guevara Morales, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema. “ANTEPROYECTO DE REFORMA AL ARTÍCULO 61 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL”. Ha sido prolijamente revisado y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes – UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Ibarra, Agosto de 2017
DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Diego Fernando Guevara Morales, estudiante de la Carrera Derecho, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales; a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
Ibarra, Agosto de 2017
Sr. Diego Fernando Guevara Morales C.I. 100369041-7
CERTIFICACIÓN DEL LECTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
Yo
Dr. CADENA POSSO
ALIPIO ABSALÓN
En calidad de Lector del Proyecto
de Titulación
CERTIFICO:
Que el presente trabajo de titulación realizado por la señor estudiante
Diego
Fernando Guevara Morales
sobre el tema:
“ANTEPROYECTO DE
REFORMA AL ARTÍCULO 61 DEL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL
PENAL
”, ha sido cuidadosamente revisado por el suscrito, por lo que he
podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma
establecidos por la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, para esta
clase de trabajos, por lo que autorizo su presentación.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Diego Fernando Guevara Morales, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Ibarra, Agosto de 2017
Sr. Diego Fernando Guevara Morales C.I. 100369041-7
DEDICATORIA
El presente trabajo se lo dedico de una manera especial a mi madre la señora Laura Marlene Morales Flores la cual fue el principal apoyo para la formación de mi vida profesional, sentó en mí, las bases de responsabilidad y deseos de superación para llegar a mi meta anhelada, a mis hermanos quien con su apoyo moral e incondicional fomentaron en mi las ganas de seguir adelante para ser un gran ejemplo a seguir para ellos, a mis familiares y amigos quien de una u otra manera supieron apoyarme tanto en las buenas y malas para concluir este logro obtenido.
Con amor
AGRADECIMIENTO
Brindo un agradecimiento especial al Dr. Diego Chamorro, quien supo inculcarme de la manera más gentil, sus conocimientos para la realización de mi proyecto de investigación, al Dr. Lenin Burbano líder indiscutible en tan noble institución y a los docentes y personal administrativo que forman parte de la prestigiosa Universidad UNIANDES, la cual me supo brindar mediante sus docentes el conocimiento necesario para formarme como profesional.
RESUMEN
El Proyecto de Investigación sobre. “Anteproyecto de reforma al artículo 61 del Código Orgánico Integral Penal”. Es de gran importancia en virtud que la Constitución de la República del Ecuador garantiza a las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas. Principio que implica la obligación de garantizar a nacionales y extranjeros la igualdad y el pleno ejercicio de todos los derechos fundamentales y la prohibición de discriminación, por lugar de nacimiento.
La presente investigación se encuentra enmarcada en la metodología Cuantitativa y Cualitativa apoyada en métodos como: Histórico-Lógico, Analítico-Sintético, Inductivo-Deductivo, además de las técnicas de la observación, encuesta y la entrevista estructurada, que permitieron recopilar información de persona extranjeras y Abogados/as conocedores de la norma jurídica, fundamentado en la línea de investigación de: Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador, específicamente. “El ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales”.
ABSTRACT
The Research Project on. "Proposed draft amendment to article 61 of the Integrated Criminal Code". It is of great importance under the Constitution of the Republic of Ecuador to guarantee the foreigners who are in Ecuadorian territory the rights and duties that the Ecuadorians. Principle that implies the obligation to guarantee to the nationals and foreigners the equality and the full exercise of all the fundamental rights and the prohibition of the discrimination, by the place of birth.
The research is framed in the Quantitative and Qualitative methodology supported by methods such as: Historical-Logical, Analytic-Synthetic, Inductive-Deductive, in addition to the techniques of observation, survey and structured interview, which allowed to collect information from foreign person Y Lawyers / as knowers of the legal norm, based on the research line of: Challenges, Prospects and Improvement of Legal Sciences in Ecuador, specifically. "The Ecuadorian legal system, historical, theoretical, philosophical and constitutional presuppositions".
ÍNDICE GENERAL
Pág.
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación ... 1
Formulación del problema ... 3
Pregunta científica ... 4
Delimitación del problema ... 4
Objeto de investigación ... 4
Campo de acción ... 4
Identificación de la línea de investigación ... 4
Objetivo general ... 4
Objetivos específicos ... 5
Idea a defender ... 5
Justificación del tema ... 5
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear ... 6
Resumen de la estructura de la tesis ... 6
Aporte teórico significación práctica y novedad ... 7
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO ... 8
1.1. La movilidad humana ... 8
1.1.1. Antecedentes sobre la movilidad humana ... 8
1.1.2. Razones o causas para la movilidad humana ... 11
1.1.3. Consecuencias de la movilidad humana ... 12
1.1.4. Derechos humanos de las personas extranjeras ... 14
1.2. Régimen jurídico de las personas extranjeras que garantiza los derechos humanos en el procedimiento de expulsión ... 15
1.2.2. En la Constitución de la República del Ecuador ... 17
1.2.3. En el Código Orgánico Integral Penal ... 21
1.2.4. En la Ley Orgánica de Movilidad Humana ... 23
1.3. Principios constitucionales ... 24
1.3.1. El principio de igualdad ante la ley ... 24
1.3.2. Principio de no discriminación ... 25
1.3.3. Garantías básicas del derecho al debido proceso ... 27
1.3.4. Principio de no devolución ... 29
1.3.5. Principio de rehabilitación social ... 30
1.4. Estudio comparativo con otras legislaciones respecto a la expulsión de los extranjeros.. ... 31
1.4.1. Legislación de Argentina ... 31
1.4.2. Legislación de España ... 33
1.4.3. Legislación de Suecia ... 34
1.5. Conclusiones parciales del capítulo ... 35
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y EVALUACIÓN DE RESULTADOS DE SU APLICACIÓN ... 37
2.1. Caracterización del sector rama, empresa, contexto institucional o problema seleccionado para la investigación... 37
2.2. Descripción del procedimiento metodológico de la investigación ... 37
2.2.1. Métodos técnicas e instrumentos ... 37
2.2.1.1. Métodos ... 37
2.2.1.2. Técnicas ... 38
2.2.1.3. Instrumentos ... 39
2.3. Modelo, sistema, metodológico, procedimiento, de la aplicación de l os resultados de la investigación ... 39
2.3.1. Modalidad de la investigación ... 39
2.3.3. Población y muestra ... 40
2.3.3.1. Población ... 40
2.3.3.2. Muestra. ... 41
2.4. Aplicación y evaluación de los resultados obtenidos en la encuesta ... 42
2.5. Verificación de la idea a defender ... 52
2.6. Conclusiones parciales del capitulo ... 52
CAPÍTULO III. PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA ... 53
3.1. Tema ... 53
3.2. Planteamiento de la propuesta ... 53
3.3. Título de la propuesta ... 53
3.4. Caracterización de la propuesta ... 53
3.5. Desarrollo del cuerpo central... 54
3.5.1. Exposición de motivos... 54
3.5.2. Considerando de la propuesta ... 55
3.5.3. Validación de la propuesta ... 59
3.6. Impactos ... 59
3.6.1. Impacto social ... 59
3.6.2. Impacto jurídico ... 60
3.7. Conclusiones parciales del capítulo ... 60
CONCLUSIONES GENERALES ... 61
RECOMENDACIONES GENERALES ... 62
BIBLIOGRAFÍA ... 63
LINKOGRAFÍA ... 67
ÍNDICE DE TABLAS
Pág.
Tabla 1 Población de estudio ... 40
Tabla 2 Muestra de la Población ... 41
Tabla 3 Principio que garantizan los derechos de las personas extranjeras ... 42
Tabla 4 Victima de discriminación por extranjero ... 43
Tabla 5 Vulneración al principio de igualdad ante la ley ... 44
Tabla 6 Leyes vigentes en contradicción con los derechos de los extranjeros ... 45
Tabla 7 Extranjeros deben ser expulsados después de cometer un delito ... 46
Tabla 8 Cumplir una pena y la expulsión constituye una doble sanción ... 47
Tabla 9 Factores que influyen para que las personas decidan emigrar ... 48
Tabla 10 La migración produce la pérdida cultural de los extranjeros ... 49
Tabla 11 Adecuación normativa a las normas conexas a la Constitución ... 50
ÍNDICE DE FIGURAS
Pág.
Figura 1 Principio que garantizan los derechos de los extranjeras ... 42
Figura 2 Victima de discriminación por extranjero ... 43
Figura 3 Vulneración al principio de igualdad ante la ley ... 44
Figura 4 Leyes vigentes en contradicción con los derechos de los extranjeros ... 45
Figura 5 Extranjeros deben ser expulsados después de cometer un delito ... 46
Figura 6 Cumplir una pena y la expulsión constituye una doble sanción ... 47
Figura 7 Factores que influyen para que las personas decidan emigrar ... 48
Figura 8 La migración produce la pérdida cultural de los extranjeros ... 49
Figura 9 Adecuación normativa a las normas conexas a la Constitución ... 50
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación
Alexandra Castro Franco, en su obra La Gobernanza Internacional de las Migraciones expresa: “Las migraciones existen desde siempre, constituyen un fenómeno inherente al ser humano” (Castro, 2016, pág. 13). La migración es una forma de supervivencia de los seres humanos, que por condiciones adversas como cambios climáticos, por guerras u otras adversidades en su punto de origen o nacimiento o simplemente en búsqueda de mejores condiciones de vida en otros lugares.
Josep Lacomba afirma: “La historia de las migraciones es un proceso continuo, permanente inacabado (…) la movilidad humana es tan antigua como la propia historia de la humanidad, la especie humana empieza a expandirse desde sus orígenes para ir colonizando y adaptándose progresivamente” (Lacomba, 2008, pág. 9). Las migraciones es un fenómeno que debemos entenderlo, se da en todas las especies que han poblado la naturaleza, con referencia a la movilidad humana es el desplazamiento del hombre de un lugar a otro, en la que interactúan toda una serie de circunstancias, tales como procesos económicos, demográficos, sociales, culturales y que la historia ha recogido en el tiempo.
Roberto Herrera Corassou manifiesta: “La migración tiene un área de origen de salida a una de destino llegada, de un grupo de migrantes” (Herrera, 2006, pág. 29). Desde el aparecimiento del ser humano, siempre hubo la necesidad de movilizarse en busca de mejores condiciones de vida y de los elementos necesarios para su subsistencia, es decir que el hombre se caracteriza por su permanente movilización.
Paulina Alexandra Larréategui expresa: “Medir las migraciones es inevitablemente complicado por el permanente cambio en el mapeo de la soberanía y territorialidad” (Larréategui, 2011, pág. 81).La migración internacional ha sido un proceso constante en la historia y las dinámicas de las poblaciones de todas las regiones del mundo, no obstante durante las dos últimas décadas se ha incrementado los flujos demostrando una notoria visibilidad de las migraciones internacionales a escala global.
territorio ecuatoriano y con esto cambió el perfil de las personas decididas a emigrar en busca de empleo y con ello de mejores días para él, ella y la de su familia. Entre 2000 y 2008 más de un millón de ecuatorianos emigraron a Europa siendo los destinos principales España e Italia, en la actualidad Estados Unidos y Canadá. Ecuador ha evolucionado en el tema migratorio con una particularidad, que además de ser uno de los grandes países emisores de migrantes en la región, también es receptor de personas procedentes de otras nacionalidades y de otros continentes, especialmente de ciudadanos colombianos y peruanos. Si bien es cierto ha evolucionado en derechos también será deber primordial del Estado la protección y tutela de los derechos humanos de todas las personas que habitan en el territorio, personas nacionales y extranjeros.
Eduardo Terrén afirma: “El extranjero no es el nómada migrador, no es el que viene ahora y se va mañana, es por así decirlo el migrante en potencia que aunque se haya detenido no se ha sentado completamente” (Terrén, 2002, pág. 59). Orlando Gaido dice que: “Extranjero es el que procede de otro país, el que no tiene nuestra misma ciudadanía a pesar de que se crio en nuestro país” (Gaido, 2010, pág. 18). Ecuador ha recibido un número considerable de personas extranjeras que han llegado al territorio por varias razones, que han traído consigo nuevas costumbres, culturas, pero también nuevas formas de delitos, por lo que ha sido necesario implementar leyes que combatan estos flagelos dirigido a personas de otra nacionalidad.
El 10 de agosto del año 2014 entra en vigencia el Código Orgánico Integral Penal al respecto Hugo Darquea López manifiesta: “Reúne normas antes integradas a códigos conexos, reitera principios, actualiza procedimientos, penas y pretende modernizar el sistema judicial ecuatoriano” (Darquea, 2014). El Doctor Ernesto Pazmiño, Defensor Público General del Ecuador, manifiesta: Optimista ante la entrada en vigencia del nuevo Código Orgánico Integral Penal, pues representa un avance frente a la legislación anterior y sobre el cual los operadores de justicia han sido capacitados adecuadamente para asumir esta responsabilidad. Este código actualiza y ordena el sistema penal, tipifica nuevos delitos y elimina otros por arcaicos e innecesarios (Pazmiño, Defensoria Pública del Ecuador, 2014).
respecto a la expulsión de extranjeros que han cometido un delito mayor a cinco años” (Valenzuela, 2014, pág. 1). Norma legal que no está armonizada con los preceptos constitucionales vigentes, en razón de que se vulneran derechos humanos de las personas extranjeras que han cometido una infracción penal mayor a cinco años. La Constitución de la República de Ecuador garantiza condiciones de equidad, igualdad y no discriminación, no obstante hay un retroceso con la entrada en vigencia del Código Orgánico Integral penal, que en el artículo 61 establece: “Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas extranjeras. Procede en delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor a cinco años. Una vez cumplida la pena, la persona extranjera queda prohibida de retornar a territorio ecuatoriano por un lapso de diez años”.
Es evidente que en el país existe un número considerable de personas extranjeras que por diversas razones han cometido un delito con pena privativa de libertad mayor a cinco años, una vez cumplida la pena las personas extranjeras quedan prohibidas de retornar al territorio ecuatoriano por un lapso de diez años, indudablemente constituye una segunda sanción, por lo que se estaría violentando los derechos humanos de los extranjeros que tienen derecho a la protección de la ley en pie de igualdad. Además por mandato constitucional Ecuador promulga en sus garantías básicas el debido proceso, nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa o materia. Pese a que se publicó recientemente la nueva Ley Orgánica de Movilidad Humana, aún se mantiene esta disposición legal en clara contradicción con los derechos de las personas extranjeras.
Formulación del problema
En el Estado constitucional de derechos y justicia social se garantiza la igualdad ante la ley de las personas que habitan en el territorio nacional, preceptos contenidos en el artículo 9 de la Constitución de la República del Ecuador al establecer que: “Las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas”. Principio que implica la obligación de garantizar a nacionales y extranjeros la igualdad y el pleno ejercicio de todos los derechos fundamentales, conjuntamente la prohibición de discriminación, por lugar de nacimiento, edad, condición migratoria.
son sometidas a un proceso de expulsión, constituyendo una doble pena. Es evidente que la normativa legal contenida en Código Orgánico Integral Penal está en clara contradicción con el mandato Constitucional y convenios de Derechos Humanos suscritos por Ecuador en relación al principio de igualdad ante la ley.
Pregunta científica
¿Cómo garantizar el principio de igualdad ante la ley de las personas extranjeras que han cometido un delito mayor a cinco años y son sometidos a la expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano?
Delimitación del problema
El presente proyecto de investigación se realizará en la ciudad de Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo 2017.
Objeto de investigación
El objeto de la presente investigación es realizar un ante proyecto de ley al artículo 61 del Código Orgánico Integral Penal que favorecerá el principio Constitucional de igualdad ante la ley de las personas extranjeras.
Campo de acción
Son los derechos que le asisten a las personas extranjeras que ha cometido un delito mayor a cinco años. Esta investigación se realizará en el cantón Ibarra, provincia de Imbabura, en el periodo comprendido enero a diciembre del 2017.
Identificación de la línea de investigación
De acuerdo con la situación problemática que se encuentra planteada en el presente proyecto, se enmarca en la línea de investigación retos, perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador, el ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales.
Objetivo general
Objetivos específicos
Fundamentar teóricamente el principio Constitucional de igualdad ante la ley de
ciudadanos ecuatorianos y extranjeros en base a la Constitución de la República del Ecuador, tratados internacionales y leyes conexas
Determinar la vulneración al principio de igualdad ante la ley de las personas
extranjeras
Estructurar el ante proyecto de reforma de ley al artículo 61 del Código Orgánico
Integral Penal Validar la propuesta
Idea a defender
Con la propuesta de reforma de ley al artículo 61 del Código Orgánico Integral Penal se garantizar el principio de igualdad ante la ley de las personas extranjeras que han cometido un delito mayor a cinco años y son sometidos a la expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano, favoreciendo sus derechos humanos.
Justificación del tema
A través de la presente Proyecto de Investigación cuyo tema es. “Anteproyecto de reforma al artículo 61 del Código Orgánico Integral Penal”. Es importante en razón que la Constitución de la República del Ecuador establece que las personas extranjeras que se encuentren en el territorio ecuatoriano tendrán los mismos derechos y deberes que las ecuatorianas, de acuerdo con la Constitución.
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
Los métodos, técnicas e instrumentos que se utilizaron en presente Proyecto de Investigación a fin de dar respuestas a los objetivos específicos y lograr su objetivo general fueron: Método histórico-lógico, método analítico-sintético, método inductivo-deductivo. Las técnicas que se utilizaron fueron la observación, encuesta y la entrevista estructurada. En instrumentos el cuestionario y la guía de la entrevista. Resumen de la estructura de la tesis
En la introducción se detalla el problema presentado, como es la doble sanción impuesta a las personas extranjeras que han cometido un delito sancionado con una pena privativa de la libertad mayor a cinco años, que una vez cumplida la misma son sometidos a un proceso de expulsión y su prohibición de retorno al territorio ecuatoriano por un tiempo de diez años, vulnerando indudablemente derechos fundamentales, en clara contraposición al principio de igualdad ante la ley garantizado en la Constitución de la República del Ecuador.
En el primer capítulo del presente Proyecto de Investigación se hace conocer sobre la movilidad humana, el régimen jurídico de las personas extranjeras que garantiza los derechos fundamentales en el procedimiento de expulsión, los principios constitucionales y el estudio comparativo con otras legislaciones respecto a la expulsión de los extranjeros.
El marco metodológico y evaluación de resultados de su aplicación en el Capítulo II, determinando metodología y validación o evaluación de resultados de su aplicación del estudio de campo aplicado a personas extranjeras y profesionales del derecho conocedoras de la norma jurídica. Población de estudio que suministraron un aporte jurídico exacto sobre el tema de la presente investigación y parte de ellos para poder plantear la presente reforma jurídica al Código Orgánico Integral Penal, respecto a la expulsión de los extranjeros que han cometido un delito sancionado con una pena privativa de libertad mayor a cinco años.
mayor a cinco años y son sometidas a un proceso de expulsión y prohibición de retorno al país por un lapso de diez años.
Aporte teórico significación práctica y novedad
El aporte teórico la presente investigación la hemos obtenido de fuentes informativas que nos han ayudado para el desarrollo de este tema, será una gran ayuda, para estudiantes y profesionales del derecho, debido a que se estudia la situación actual de los extranjeros expulsados del país luego de haber cumplido la pena, que por algún motivo cometieron un delito en el territorio ecuatoriano y están siendo afectadas en derechos humanos y constitucionales que no se cumplen a cabalidad.
Con relación a la significación práctica, el trabajo investigativo será utilizado en beneficio de la ciudadanía en general, en especial personas extranjeras que dejaron su país de origen e ingresaron a nuestro territorio que por diferentes circunstancias se ven abocados a sanciones penales y procesos de expulsión cuando cometieron un delito sancionado con una pena mayor a cinco años y personas de nacionalidad ecuatoriana que en futuro salgan a países extranjeros puedan ser tratados en igualdad de derechos, así mismo se dará una referencia a las instituciones públicas involucradas con personas extranjeras.
CAPÍTULO I. MARCO TEÓRICO 1.1. La movilidad humana
1.1.1. Antecedentes sobre la movilidad humana
Los tratadistas Celia Ferrufino y Carlos Pereira, en la obra Los Costos Humanos de la Emigración, publicada en el año 2007 afirman: La movilidad humana se considera como un fenómeno universal, presente a lo largo de toda la historia de la humanidad y la movilidad libremente escogida puede contribuir al enriquecimiento de las personas, comunidades y sociedades. En tanto, la movilidad humana inducida se presenta por situaciones como injusticias estructurales en la posesión de bienes y de los otros recursos, violación de derechos humanos, violencia social, entre otros (Ferrufino & Pereira, 2007, pág. 53).
De acuerdo a la cita anterior se establece que la movilidad humana es tan antigua como la humanidad misma, procesos que se dan en el transcurso del tiempo, en donde el ser humano ve la necesidad de expandirse, colonizar, buscar nuevas alternativas, proteger la vida, una serie de circunstancias que han hecho que el hombre tenga que desplazarse de un lugar a otro en busca de mejores elementos necesarios para subsistir. Los migrantes buscan mejores condiciones sociales y laborales, esto provoca la llamada movilidad voluntaria de los individuos que, junto la migración originada por razones profesionales, se ha convertido en uno de los argumentos migratorios más frecuentes del periodo contemporáneo.
Jean Pierre Molént, en el libro Minorías y Migraciones en la Historia, publicado en el año 2004 expresa: La incorporación de nuevas realidades como las del desplazado, del refugiado, el apátrida, que llevan aparejados términos como los de asimilación mismo, reconocimiento de los derechos de las minorías, representa un desafío para las sociedades modernas y contemporáneas, que sólo través de la comprensión de las motivación históricas que la original podrá ser capaces de afrontar y resolver (Pierre, 2004, pág. 9).
embargo las personas que han llegado a otro territorio en su mayoría son vulnerados sus derechos humanos.
María del Carmen Lamela, en el libro Demografía de los extranjeros, publicado en el año 2006, con relación a la movilidad de las personas expresa lo siguiente: La historia nos muestra cómo la movilidad de la gente ha determinado el poblamiento del mundo. En los últimos siglos y épocas moderna y contemporánea, la migración internacional puede entenderse como la exención de las migraciones internas, cuando la falta de elemento o trabajo en una región empuja a la gente a migrar a otros lugares, buscando alguna alternativa (Lamela, 2006, pág. 17).
Con el aporte hecho por la autora, se entiende que la migración de las personas es una característica fundamental de la población, el derecho a desplazarse de un lugar a otro va de la mano con los derechos humanos de las personas, preceptos establecidos por los mayores tratados y convenios internacionales, con el fin de preservar la dignidad humana y la vida de las personas, por lo tanto es obligación de los Estados receptores de migrantes garantizar los derechos humanos de las personas que llegan a su territorio.
En el caso ecuatoriano múltiples son las razones que han tenido las personas para migrar a otros países, por lo que siguiendo al autor Javier García Castaño, en el libro Educación Integración o Exclusión de la Diversidad Cultural manifiesta lo siguiente: El éxodo de ecuatorianos al extranjero se ha caracterizado por el flujo heterogéneo de gente que se desplaza, con niveles educativos diversos, cultura y costumbres, los cuales constituyen elementos que toman aún más compleja la forma de relacionamiento y de adaptación a los países de destino, la pluralidad cultural que caracteriza a el Ecuador no permite determinar un tipo de perfil del inmigrante promedio (García, 2011, pág. 1209).
Se evidencia con el aporte hecho por el autor que la salida de ecuatorianos hacia otros territorios obedece a necesidades básicas de las personas migrantes, que en su mayoría pertenecen a comunidades pobres y apartadas en el territorio, esto también se ha articulado y ha influenciado con la formación de una incipiente comunidad trasnacional en los países de destino, debido a que los compatriotas han llevado consigo sus tradiciones y sus costumbres insertándolas en su lugar de destino.
relevancia en los últimos años. Si bien afecta a la población urbana, también a la población rural, tanto de pueblos como de comunidades, ha tomado ese rumbo, especialmente desde la dolarización de la economía en el año 2000, que tornó no competitivos a los productores de los campesinos, al enfrentarlos en condiciones desfavorables en salarios y costos de producción más altos, a la producción agropecuaria de países vecinos (Herrera G. , 2008, pág. 147).
Es evidente que después de los grandes problemas económicos, sociales y políticos presentados a inicios del siglo, los pueblos, las comunidades y nacionalidades de Ecuador, han quedado despobladas, hubo desintegración y destrucción familiar, la mano de obra está supeditada a las personas ancianas y niños que quedaron en el hogar, pero al mismo tiempo surgen nuevas condiciones, actividades vinculadas a las remesas que envían los migrantes, no solo ayudando a sus familias, sino también al propio Estado. Consecuentemente han permitido que si bien se ayudado en la parte económica a las familias, se produce un patrón de cambio, en lo social, cultural y político, con nuevas costumbres que son insertadas por los ciudadanos migrantes que regresan a su país y se instalan nuevamente en su comunidad.
Los flujos migratorios sufren un constante cambio, si en la década de los años noventa e inicios de los años dos mil, un número considerable de ecuatorianos abandonan el país, en la actualidad esto ha cambiado, ha evolucionado el tema migratorio con una particularidad, que además de ser Ecuador uno de los grandes países emisores de migrantes en la región, también es receptor de personas procedentes de otras nacionalidades y de otros continentes, que en la mayoría vienen en busca de la condición de refugio, ciudadanos especialmente de nacionalidad colombiana, que en la mayoría de los casos llegan para preservar sus vidas.
1.1.2. Razones o causas para la movilidad humana
Gioacchino Campense, en la obra Hacia una Teología Desde la Realidad de las Migraciones Método y Desafíos expresa: Las migraciones incorporan dos elementos importantes que son: El primer elemento se refiere a la relación que a menudo se establece en migraciones y pobreza, las personas están migrando porque son pobres y no tienen otra opción que buscar un futuro mejor en países más ricos que ofrecen mayores y mejores oportunidad de trabajo. Esta respuesta es legítima, ya que una de las razones fundamentales de los movimientos migratorios es la desigualdad en términos de oportunidades económicas y derechos fundamentales de la persona. Un segundo elemento significativo de las migraciones contemporáneas es lo que se ha definido como la feminización de la movilidad humana. Esta dimensión es importante en tanto que hoy más que nunca llama analizar, interpretar, la realidad migratoria también desde la perspectiva de las mujeres migrantes. Sus experiencias en trabajos mal retribuidos sin protección social, como a menudo es el trabajo doméstico; la doble responsabilidad de trabajar dentro y fuera de la casa (Campese, 2017, pág. 237).
La pobreza es una de las principales causas para que las personas tengan que abandonar su país de origen y se vean expuestos a sufrir tratos denigrantes afectando la dignidad misma de la persona, la mayoría de las personas migrantes provienen de hogares con condiciones pobres y apartados, en la mayoría de ocasiones venden todo o se endeudan para poder costear los largos viajes, sin saber que van encontrar o a que se van a someter en el país extranjero.
Luis Verde Soto columnista del Diario el Universo, en la publicación del 4 de julio del año 2000 expresa: “Las causas de movilidad humana que son de diverso orden, sin embargo se destacan aquellas de carácter social, las económicas y las políticas” (Verdesoto, 2013, pág. 8).
Con relación a la publicación en el Diario el Universo, las principales causas para que se dé la movilidad humana provienen de causas sociales, económicas y políticas, destacándose; la pobreza, la falta de oportunidades en su país de origen, que ha obligado a miles de personas a migrar.
sistema económico totalmente ajeno a la realidad sociocultural ecuatoriana como la dolarización, repercutiendo actualmente a la sociedad o al menos la gran mayoría de quienes la conforman, los mismos que se encuentren en un índice de miseria alarmante nunca antes visto en nuestro país.
La corrupción sufrida en todos los ámbitos públicos y privados que ha caracterizado el manejo económico, ha producido la fuga de capitales al extranjero, dejando así al Estado imposibilitado para emprender en una política de regeneración económica que permita brindar a sus habitantes un nivel de vida adecuado. Al inicio del siglo, los efectos económicos de la dolarización y de la aplicación de la política neoliberal en general, han sido nefastos, no se logra estabilizar la economía en el país, por lo contrario se han aumentado las quiebras de pequeñas y medianas empresas.
Todas estas situaciones han repercutido en el hecho de que gran parte de la población ecuatoriana no pueda obtener los recursos necesarios para su existencia y para cubrir sus necesidades elementales, situación que lógicamente ha desesperado a la población que no encuentra otra salida que abandonar el país y dirigirse hacia otros Estados, con la finalidad de procurar un futuro más digno, lamentablemente este sueño muchas de las veces se trunca por las consecuencias negativas de la migración y la vulneración de los derechos humanos presentados en otras latitudes.
1.1.3. Consecuencias de la movilidad humana
Sin embargo una de la principal consecuencia social de la migración en primera instancia es la discriminación de la que son objeto los migrantes, puesto que hay un efecto selectivo de las migraciones que se manifiesta en la propia selección natural de los migrantes por su origen, pues personas más débiles no emigran y en una selección demográfica por sexo y edad, en general los hombres migran más que las mujeres y las migraciones suelen estar protagonizadas por jóvenes, lo que tiene un efecto de rejuvenecimiento en el lugar de destino y de envejecimiento y retroceso demográfico en el de origen. Otra consecuencia social es la pérdida de la identidad cultural de los migrantes, la cual se ve reflejada en la adopción de modos y prácticas culturales pertenecientes a los países en los que se llegan y se encuentran.
Carmen Rosa Pérez, en el libro Consecuencias de la Migración y Derechos Humanos, publicado en el año 2004 establece: Que una de las consecuencias como otro efecto social, son los problemas a los que están sujetos los migrantes en los países de destino, que tienen que ver primordialmente con el idioma, la religión, la cultura, las razas, situación económica, sexo, provocando graves rozamientos sociales que repercuten incluso en el maltrato inhumano a los migrantes por parte de las personas que les emplean, e incluso por las autoridades de los Estados (Pérez, 2004, pág. 156). Con relación a lo manifestado por la autora, se desprende que la dignidad humana de las personas está por encima de cualquier derecho y las personas que se movilizan de un lugar a otro, país que no es el suyo, en la mayoría de los casos son vulnerados en sus derechos humanos inherentes a la raza humana. Respecto a las consecuencias sociales debemos recordar que, la familia, la institución social por excelencia ha sufrido duros golpes a consecuencia del problema migratorio, situación que ha provocado su resquebrajamiento e inestabilidad en el seno de la sociedad.
1.1.4. Derechos humanos de las personas extranjeras
Néstor Árbitro Chica, Ministro de Justicia y Derechos Humanos del Ecuador en el año 2010, expresa: La movilidad humana es un fenómeno social que ha estado presente en la historia de la humanidad y desde este reconocimiento los ordenamientos jurídicos de todos los Estados han tratado de regularlo, se debe mencionar que la evolución histórica de la normativa de derechos humanos ha confirmado, tanto en instrumentos internacionales como en distintos ordenamientos jurídicos nacionales, la obligación de garantizar los derechos fundamentales a la libre circulación y de libre elección de residencia a todas las personas sin distinción, independientemente de la condición migratoria en la que se encuentren (Chica, 2010, pág. 15).
De acuerdo al Ministro de Justicia se establece que las personas en movilidad a quienes por cualquier motivo, voluntariamente o no, se han desplazado, de un lugar a otro, independientemente de las circunstancias en que realicen el desplazamiento, la distancia que se recorra o el tiempo que permanezcan en el lugar de destino, se le debe garantizar los derechos humanos, siendo importante determinar que los derechos la libre circulación y de libre elección de residencia, es por la razón de su estado migratorio, pero esenciales los derechos humanos inherentes al ser humano, en especial para la protección de la dignidad humana.
Francis Fukuyama, en la obra La Dignidad en el Fin de Hombre, publicada en el año 2003 en cuanto a la dignidad del ser humano expresa: Es un concepto complejo de determinarlo, ya que es una construcción de carácter político y utilizado por supuesto por quienes participan de la vida política y gustan de usarlo con profusión; su extensión y ambigüedad pueden generar múltiples interpretaciones y más de una confusión, la lucha por el reconocimiento de esa dignidad es una constante de los individuos frente a la sociedad y ante sí mismos, para ser tratados con igualdad y con el respeto que creen merecer (Fukuyama, 2003, pág. 241).
preferencial o discriminatorio por motivos de su raza, color, sexo, etnia, orientación sexual, edad, nacionalidad, ciudadanía y otros.
La Constitución de la República del Ecuador establece a la migración como un derecho y elimina la categoría discriminatoria de ilegal, utilizada para las personas extranjeras residentes en el país de manera irregular o carente de la documentación exigida para su ingreso o permanencia. Se dispone además que los extranjeros tengan los mismos derechos y deberes que las personas ecuatorianas, evitando hacer alguna discriminación entre ellos.
Daniela Dávalos en el libro Movilidad Humana y Ciudadanía Universal, publicado en el año 2009 manifiesta: “Estas distinciones tienen como objeto ser consecuentes con el principio de ciudadanía universal proclamado en la Constitución de la República, en el capítulo de relaciones internacionales” (Dávalos, 2009, pág. 90). Cabe entonces reconstruir el concepto de ciudadano desde un marco de reconocimiento de derechos de las personas en general, independientemente de su calidad o condición migratoria, origen étnico, social o cualquier otra característica no esencial al ser humano.
La Constitución de la República del Ecuador en el artículo 416 norma a la ciudadanía universal como un principio que debe coexistir con el de movilidad humana de todos los habitantes del planeta y el progresivo fin de la condición de extranjero como elemento transformador de las relaciones desiguales entre los países, Ecuador ha dado pasos importantes y tal vez únicos a nivel mundial al garantizar la ciudadanía universal de todos los habitantes del planeta.
1.2. Régimen jurídico de las personas extranjeras que garantiza los derechos humanos en el procedimiento de expulsión
1.2.1. En la Declaración Universal de Derechos Humanos
Con relación al principio de la ciudadanía universal y libre movilidad humana, el artículo 2 numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición”.
Un segundo tratado internacional es la convención sobre el estatuto de los refugiados, que entrada en vigor en 1951 y protocolo adicional de 1967. Al respecto Francisco Rey y Víctor de Correa, en la obra El Debate Humanitario manifiestan: Sistema de protección a refugiados, consecuencia directa del proceso de migración forzada que se produce a causa de la segunda guerra mundial: El sistema parte de la lógica de reconocer que el Estado es una unidad de derecho que tiene deberes de protección a sus ciudadanos y que estos, cuando su Estado no quiere o no puede protegerlos frente a un tipo de potencias o reales vulneraciones, pueden acudir a otro Estado buscando refugio (Rey & Currea, 2002, pág. 77).
De la anterior cita se desprende que la convención sobre el estatuto de los refugiados protege a los ciudadanos del mundo que por alguna circunstancia han tenido que migrar, siendo responsabilidad de los Estados signatarios del tratado acoger a los ciudadanos de otros países, teniendo como base que la dignidad de la persona, bien sea nacional o extranjera está por encima de cualquier precepto, por ende se debe combatir cualquier vulneración de derechos a las personas migrantes.
Karin Grujil en la obra La Situación de los Refugiados en el Mundo, publicada en al año 2000 dice: “La Declaración de Cartagena sobre refugiados promulgada en la 1984, en respuesta a una crisis centroamericana, se basa en la convención de la ONU sobre los refugiados de 1951, amplia la definición de refugiado contenida en la convención de 1951 para incluir las personas que han huido de su país” (Grujil, 2000, pág. 137).
Razón fundamental porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público por estas razones los ciudadanos se ven obligados a migrar y buscar mejores condiciones de vida.
trabajadores en un país distinto a su país de origen. El tratadista José Luis Rocha Gómez, en su obra análisis de percepciones y aportes para una política de migraciones internacionales, publicada en el año 2006 afirma: “Esta legislación parte de la premisa de que los trabajadores no calificados son más susceptibles de ser explotados y privados del ejercicio de sus derechos humanos cuando se encuentran en el extranjero, especialmente si carecen de la documentación adecuada que les autoriza a residir y trabajar” (Rocha, 2006, pág. 32).
En base a la afirmación hecha por el autor constituye, en consecuencia, un esfuerzo por superar la distinción entre migrantes regulares e irregulares a fin de reconocer por igual sus derechos humanos, que con la tendencia a que las políticas migratorias de los países de tránsito y destino hacia la aplicación de filtros discriminatorios los migrantes experimentan dificultades para desplazarse y un cuestionamiento a su derecho a la libre movilidad. Los derechos humanos deben respetarse sin importar las nacionalidades, es decir sin hacer distinciones y sin tomar en cuenta que las personas tengan documentos o no, los derechos esenciales no pueden subordinarse a los intereses de la nación y de que la posibilidad de reconocer diferencias entre extranjeros y nacionales.
1.2.2. En la Constitución de la República del Ecuador
Alex Valle, en el libro Los Derechos de la Movilidad Humana, publicado en el año 2009 afirma: En el Estado ecuatoriano relacionado con el tema de movilidad humana, no se encuentra armonizada con los principios y derechos establecidos en la Constitución de la República del año 2008, ni con los estándares internacionales en esta materia. La mayor parte de leyes, especialmente las relativas a migración y extranjería fueron elaboradas en la década de los setenta en el contexto de una dictadura militar que elaboró las leyes con una óptica de seguridad y restricciones que está vigente hasta la actualidad a pesar del nuevo marco constitucional predominante en el Estado ecuatoriano (Valle, 2009, pág. 15).
institucionalidad de emigración e inmigración, encontramos otros cuerpos legales adicionales que no están adecuados al mandato constitucional.
No obstante a pesar de lo anteriormente descrito la Constitución de la República del Ecuador, en la Sección Tercera, Capítulo Tercero, del Título II, Derechos, se refiere a la movilidad humana y recoge los preceptos legales tales como el artículo 40 de la Constitución de la República del Ecuador al establecer que:
“Se reconoce a las personas el derecho a migrar. No se identificará ni se considerará a ningún ser humano como ilegal por su condición migratoria. El Estado a través de las entidades correspondientes desarrollará entre otras las siguientes acciones para el ejercicio de los derechos de las personas ecuatorianas en el exterior, cualquiera sea su condición migratoria:
Ofrecerá asistencia a ellas y a sus familias, ya sea que éstas residan en el exterior
o en el país.
Ofrecerá atención, servicios de asesoría y protección integral para que puedan
ejercer libremente sus derechos.
Precautelará sus derechos cuando, por cualquier razón, hayan sido privadas de su
libertad en el exterior.
Promoverá sus vínculos con el Ecuador, facilitará la reunificación familiar y
estimulará el retorno voluntario.
Mantendrá la confidencialidad de los datos de carácter personal que se encuentren
en los archivos de las instituciones del Ecuador en el exterior.
Protegerá las familias transnacionales y los derechos de sus miembros”.
Mandato constitucional establecido en el anterior artículo que reconoce el derecho que tienen todas las personas a migrar, es decir a movilizarse de un lugar a otro, dentro o fuera del país, se establece que no se considerará a ningún ser humano, como ilegal, debido a su condición de migrante y por encima de cualquier obligación hacia los Estados está la dignidad de la persona y su pleno respeto y garantías a los derechos humanos de los extranjeros en otro territorio.
entidades competentes, desarrollará acciones para garantizar el ejercicio de los derechos de los ecuatorianos en el exterior, independiente de su condición migratoria. Entre esas actividades están por ejemplo ofrecer asistencia al migrante y a su familia, brindar servicios de asesoría para que puedan ejercer libremente sus derechos; precautelar los derechos de los migrantes que hayan sido privados de su liberad en el exterior, promover la vinculación de los migrantes con el país, facilitando la reunificación familiar y estimulando el retorno voluntario; mantener estricta confidencialidad sobre datos de carácter personal que se encuentren en archivos de instituciones que mantenga el Ecuador en el exterior; proteger a las familias transnacionales garantizando la vigencia de los derechos de sus miembros” (Simbaña, 2008, págs. 102,117).
De acuerdo al autor se desprende que especialmente en el actual régimen gubernamental de la Revolución Ciudadana se evidencia una preocupación que no existía en los gobiernos anteriores por las personas migrantes que ha llegado a suelo ecuatoriano, ya que se han creado organismos especiales destinados a procurar que se cumplan eficientemente las acciones y políticas tendientes a garantizar la libre movilidad humana y el progresivo eliminación de extranjero en donde todos los ciudadanos del mundo sean iguales sin importar su país de origen, puedan trasladarse de un lugar a otro.
De igual forma la Constitución de la República de Ecuador en el artículo 41 establece los derechos que tienen las personas que ostentan el asilo y el refugio:
“Se reconocen los derechos de asilo y refugio, de acuerdo con la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Las personas que se encuentren en condición de asilo o refugio gozarán de protección especial que garantice el pleno ejercicio de sus derechos. El Estado respetará y garantizará el principio de no devolución, además de la asistencia humanitaria y jurídica de emergencia. No se aplicará a las personas solicitantes de asilo o refugio sanciones penales por el hecho de su ingreso o de su permanencia en situación de irregularidad, de manera excepcional y cuando las circunstancias lo ameriten, reconocerá a un colectivo el estatuto de refugiado, de acuerdo con la ley”.
garantice el ejercicio pleno de sus derechos, e incluso de acuerdo con esta norma el Estado ecuatoriano tiene la obligación de respetar y garantizar el principio de no devolución, además de la asistencia humanitaria y jurídica emergente, en todos aquellos casos en que esto se requiera.
No se sancionará a las personas que soliciten asilo o refugio, por haber ingresado o permanecido en el territorio ecuatoriano en situación de irregularidad, esto diferencia al Ecuador, de muchos países del mundo, en que el ingreso a su territorio en condiciones irregulares, provoca sanciones para los migrantes. En inciso tercero manifiesta que el Estado ecuatoriano de forma excepcional y atendiendo a las circunstancias especiales del caso puede reconocer el refugio a un colectivo, rigiéndose para esto a las normas legales pertinentes, estas disposiciones relacionadas con el refugio y el asilo, han tenido constante aplicación en los últimos tiempos, especialmente por el hecho de haber recibido el Estado ecuatoriano en calidad de refugiados a cientos de ciudadanos provenientes del vecino país del norte, estas personas se refugian en el Ecuador, huyendo especialmente de la conmoción social generada por la presencia de la guerrilla, el poder punitivo del Estado y demás grupos irregulares en Colombia. Ecuador también ha normado la prohibición del desplazamiento forzado al establecer en el artículo 42 de La Constitución de la República del Ecuador lo siguiente:
“Se prohíbe todo desplazamiento arbitrario. Las personas que hayan sido desplazadas tendrán derecho a recibir protección y asistencia humanitaria emergente de las autoridades, que asegure el acceso a alimentos, alojamiento, vivienda y servicios médicos y sanitarios. Las niñas, niños, adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijas o hijos menores, personas adultas mayores y personas con discapacidad recibirán asistencia humanitaria preferente y especializada. Todas las personas y grupos desplazados tienen derecho a retornar a su lugar de origen de forma voluntaria, segura y digna”.
Diego Pazmiño, en su libro El Proceso Constituyente, publicado en el año 2008 manifiesta: “Los preceptos anteriores son los que se han establecido respecto a la movilidad humana como un derecho que de acuerdo a la Constitución de la República del Ecuador, les asiste a todas las personas, y que no puede ser limitado por discriminación alguna y no puede provocar tampoco que las personas que hacen uso de él sean discriminadas o maltratadas” (Pazmiño, 2008, pág. 26).
tipo, las personas desplazadas tienen el derecho a ser protegidas y a recibir asistencia humanitaria por parte de las autoridades, de modo que pueden acceder a alimentos, alojamiento, vivienda, y servicios médicos y sanitarios. La asistencia humanitaria se prestará de manera preferente y especializada a favor de niños, niñas y adolescentes, mujeres embarazadas, madres con hijos menores, personas adultas mayores, y personas con discapacidad.
1.2.3. En el Código Orgánico Integral Penal
El presidente de la Comisión de Justicia, Mauro Andino, considera que: “El Código Orgánico Integral Penal es la herramienta más completa y moderna que tiene la justicia ecuatoriana para luchar contra la delincuencia en un marco de absoluto respeto por los derechos humanos” (Andino, 2014, pág. 3). De acuerdo al señor Asambleísta el Código Orgánico Integral Penal entra en vigencia con el fin de combatir no sólo delito nacionales, sino también nuevas formas de violencia trasnacionales, como el sicariato y se afiancen otros como la trata de personas y el narcotráfico, cuerpo legal que permitirá a la administración de justicia tener más herramientas para poder investigar, juzgar y sancionar al sujeto activo del delito.
Ernesto Pazmiño Defensor Público del Estado, en su libro los Retos del Código Orgánico Integral Penal, publicado en el año 2014 afirma: Para algunos sectores de la academia, el Código Orgánico Integral Penal representa el mayor instrumento normativo de cristalización del poder punitivo en Ecuador. Sin duda, cada segmento de la sociedad tiene una opinión de lo que es y lo que va a hacer este Código. Lo cierto es que podemos comenzar por señalar que el Código Orgánico Integral Penal tiene el gran mérito de concentrar los tres cuerpos de leyes más importantes en la operación diaria de la práctica penal, a saber (Pazmiño E. , 2014, pág. 4).
Es decir el Código Orgánico Integral Penal consta de tres libros, en el primer libro se encuentra la parte general o el marco teórico, normando los nuevos delitos, en el segundo libro se establece las diferentes instituciones y el procedimiento que se va a seguir para esclarecer las infracciones penales, y en un tercer libro concentra lo referente al régimen carcelario, para que se den las condiciones para una correcta rehabilitación social de la persona que ha sido privadas de libertad.
“Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas extranjeras. Procede en delitos sancionados con pena privativa de libertad mayor a cinco años. Una vez cumplida la pena, la persona extranjera queda prohibida de retornar a territorio ecuatoriano por un lapso de diez años. Si la persona extranjera expulsada regresa a territorio ecuatoriano antes de transcurrir el período de tiempo establecido en la sentencia condenatoria, comete el delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente.
No obstante, si es sorprendida en la frontera, puerto o aeropuerto o en general cualquier otra entrada o ingreso al país, será expulsada directamente por la autoridad policial, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada. No se dispondrá la expulsión en los casos en que la persona extranjera, con anterioridad a la fecha del cometimiento de la infracción, haya contraído matrimonio, se le haya reconocido una unión de hecho con una persona ecuatoriana o tenga hijas o hijos ecuatorianos”.
Norma legal constante en el Código Orgánico Integral Penal que va en clara contraposición al mandato constitucional vigente, porque si la persona extranjera ya cumplió una pena por el delito cometido, no debía ser sometida a un proceso de expulsión y si es expulsada después de cumplir la pena regresa al Estado ecuatoriano antes de los diez años, comete el delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente, consecuentemente el extranjero se verá nuevamente sometido a un nuevo proceso penal y el ciudadano extranjero es aprehendido cruzando en la frontera, puerto o aeropuerto, será expulsado del territorio ecuatoriano de manera inmediata por las autoridades nacionales.
Otra excepción sucede con la unión de hecho, un extranjero que cometió un delito cuya pena es mayor a cinco años puede haber mantenido la unión de hecho con una persona de nacionalidad ecuatoriana, sin haber realizado ningún reconocimiento legal, ante un Notario o un Juez, sobre la existencia de esa unión de hecho. Para que exista unión de hecho, lo importante es que se cumplan los presupuestos fácticos de la ley, es decir, que sea estable, monogámica, libre de vínculo matrimonial por más de dos años y que formen un hogar de hecho, lo cual genera los mismos derechos y obligaciones que un matrimonio. Indudablemente se estaría tentado con la estabilidad familiar.
Una tercera excepción establecida en el Código Orgánico Integral Penal, cuando la persona extranjera tenga hijas o hijos ecuatorianos nacidos con anterioridad al cometimiento de la infracción, más se debe considerar el nacimiento del hijo ecuatoriano de la persona extranjera después del cometimiento de la infracción, según la norma se expulsará al ciudadano infractor, y los derechos del interés superior del niño serán vulnerados De ninguna manera se puede privar el ejercicio del derecho que tiene el hijo ecuatoriano nacido después de la infracción cometida por su padre o madre extranjero a vivir con él o ella en el territorio nacional.
Aparte de las excepciones constantes en el artículo 61 del Código Orgánico Integral Penal, para no expulsar al extranjero, que evidentemente hay desproporciones jurídicas, aun es mucho más grave al ser sometido a un proceso de expulsión después de haber pagado la pena por el cometimiento del delito con una pena privativa de la libertad mayor a cinco años, claramente constituye un doble juzgamiento, una doble pena, principio que expresamente prohíbe el bloque de constitucionalidad ecuatoriano. 1.2.4. En la Ley Orgánica de Movilidad Humana
Doris Aguirre Asambleísta por la Circunscripción de Europa, Asia y Oceanía, En el sitio web de la Asamblea Nacional afirma: “Esta Ley es un justo reconocimiento al aporte social, económico y cultural, realizado por los compatriotas en el exterior y las personas en diferente situación de movilidad humana en Ecuador, es un referente para la región y el mundo, al incorporar derechos y obligaciones para las personas en diferente situación de movilidad humana” (Aguirre, 2017, pág. 1).
nacional y garantizar que las personas inmigrantes y las sujetas a protección internacional en el territorio ecuatoriano ejerzan sus derechos y cumplan con sus obligaciones, conforme al mandato constitucional de igualdad entre ecuatorianos y extranjeros. Desafortunadamente la nueva ley orgánica de movilidad humana no establece nada con respecto a la expulsión de los extranjeros que han cometido un delito y son sometidos a un proceso de expulsión del territorio ecuatoriano.
Javier Ortega columnista del diario el comercio, publicación hecha sobre la Ley de Movilidad apunta a educación, salud y seguridad social del migrante afirma lo siguiente: “En la ley vigente únicamente existen tres causales para expulsar a un extranjero del país: quien ha ingresado al Ecuador sin pasar por el control migratorio, quien haya cumplido una sentencia por delitos penales, o los delincuentes comunes que no pudieran ser juzgados en el país” (Ortega, 2017, pág. 1).
Con la nueva Ley Orgánica de Movilidad Humana trajo avances importantes ya que regula la entrada y permanencia de extranjeros en el territorio nacional, en nada cambio la condición de la persona extranjera que ha cometido un delito con pena privativa de la libertad mayor a cinco años como sanción, porque serán siendo expulsados aun cuando tenga familia y patrimonio en Ecuador, por lo tanto se considera necesario realizar una reforma jurídica a tan desproporcionada sanción constante en el Código Orgánico Integral penal, en virtud que están violentando principios constitucionales.
1.3. Principios constitucionales
1.3.1. El principio de igualdad ante la ley
Antonio Enrique Pérez Luna, en el libro Dimensiones de la Igualdad expresa lo siguiente: “Dicho principio supone el reconocimiento Dios mismo estatuto jurídico para todos los ciudadanos lo que implica la garantía de calidad de trato en la legislación y en aplicación del derecho” (Peréz, 2007, pág. 19).
Jesús Casal, en el libro El ABC de los Derechos Humanos, publicado en el año 2004 afirma: La Declaración Universal de los Derechos Humanos también contempla la igualdad ante la ley. “Desde su fundación reafirmaron su fe en los derechos humanos de todos los pueblos, decían que los derechos humanos estaban en el centro de sus preocupaciones y así han seguido desde entonces. El principal logro de las Naciones Unidas es la Declaración Universal de Derechos Humanos” (Casal, 2004, pág. 10). La anterior cita hace referencia a que la libertad, la justicia y la paz tienen como base la dignidad de las personas, intrínsecos en el cumplimiento de los derechos humanos, para lo cual la Declaración Universal de Derechos Humanos norma artículos que son la guía para seguir por los Estados. La igualdad ante la ley está establecida en el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos al afirmar que:
“Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.
La Declaración Universal de Derechos Humanos fue proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en París, el 10 de diciembre de 1948, como un ideal común para todos los pueblos y naciones, establece por primera vez, los derechos humanos fundamentales que deben protegerse en el mundo entero, con igualdad ante la ley sin ningún tipo de discriminación pos su país de origen.
1.3.2. Principio de no discriminación
Raymundo Brenes, en su libro Antología Introducción a los Derechos humanos, publicado en el año 1992 afirma: Los países de América latina desarrollaron la teoría de que el derecho internacional establecía que los estados deberían tratar a los extranjeros en condiciones de igualdad con los nacionales. Por lo tanto, en caso de discriminación entre nacionales y extranjeros, el reconocimiento del derecho la no discriminación, basado en normas internacionales, constituyó un avance fundamental en el derecho internacional, particularmente en una época en que las potencias coloniales pretendían imponer concepciones que establecían la inferioridad de nacionales de los países que no pertenencia a Europa o a los Estados Unidos de América (Brenes, 1992, pág. 142).
humanos. Aunque el principio de no discriminación hace referencia a la igualdad entre las personas sean estas nacionales o extranjeras, pertenecientes a una misma comunidad pueblo o nacionalidad vela por la igualdad en derechos, teniendo en cuenta la dignidad de cada persona, anteriormente se entendía que todo lo que atentaba con el principio de igualdad era un acto de discriminación, no obstante esto cambiaría y se le dio una concepción propia al principio de no discriminación
Los orígenes de este principio se dan en la revolución francesa a pesar de que el término no estaba bien definido y es justamente en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales que en el artículo 14 señala prohibición de discriminación al establecer lo siguiente:
“El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación”.
Convenio que señala que dicho principio tiene que hacerse efectivo en todas las esferas de la vida cotidiana tales como salud vivienda servicios públicos y privados educación entre otros y que indudablemente todas la personas deben ser tratadas sin distinción alguna o discriminación por su país de origen.
Adita Jácome Villalba, en el libro la igualdad y no discriminación como eje de nuestros derechos, publicado en el año 2009 señala: “La Constitución, consagra la equidad, igualdad y no discriminación como preceptos a los cuales debemos regirnos, con el fin de conseguir una sociedad que brinde iguales oportunidades, participación equitativa y la eliminación de usos y prácticas discriminatorias entre las y los habitantes del Ecuador” (Jácome, 2009).
Considerando que dentro de los principios de igualdad ante la ley de personas nacionales y extranjeras, la Constitución de la República del Ecuador es clara en disponer en el artículo 11 numeral 2 lo siguiente:
permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en situación de desigualdad.” Por lo que en la discriminación se evidencia un trato menos favorable, una desventaja particular para las personas por razón de alguna circunstancia personal o social como puede ser su nacimiento, sexo, origen racial o étnico religión o convicciones, discapacidad, edad, orientación sexual. El mandato constitucional ecuatoriano ha establecido respecto a la no discriminación un sentido autónomo específico y concreto, es decir que no podrá haber vulneración al derecho de igualdad.
Ramiro Rivadeneira Silva Defensor del Pueblo del Ecuador, en su publicación denominada; enfocar a los extranjeros como un peligro no tiene ningún asidero en la práctica, considera que: “La discriminación es un problema cultural que debe resolverse con normativa, con educación en derechos y con desarrollo económico para logra que en el futuro todas las personas, sin importar su condición, tenga las mismas oportunidades para tener unas condiciones de vida digna” (Rivadeneira, 2014, pág. 16).
Es evidente que hay un peso fuerte sobre los extranjeros marcada muchas veces por los estereotipos, que se los asocia con la inseguridad pero que no tienen ninguna verdad con la realidad, pero de acuerdo a las estadísticas no pasa del 0.5% la participación de ciudadanos extranjeros en delitos graves, es decir no hay motivos para considerar que las personas en contexto de movilidad humana son las que han fomentado o han participado con la delincuencia no podemos desconocer delitos trasnacionales como; el narcotráfico y lavado de activos la trata de personas pero estos hechos no pueden ser razones para considerar a las personas extranjeras como delincuentes.
1.3.3. Garantías básicas del derecho al debido proceso
