EL DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO - SERGIO GAMONAL

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ABREVIATURAS

CLS Comité de Libertad Sindical de la OIT

CPR Constitución Política de la República CT Código del Trabajo

d.l Decreto Ley

DT Dirección del Trabajo IT Inspección del Trabajo

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PRÓLOGO

1. La importancia del Derecho colectivo del trabajo en el contexto del Derecho Laboral e, incluso, en el del Derecho todo, es verdaderamente mayúscula. Esto lo tuvieron claro varios de los maestros fundadores de la disciplina, mientras que en años recientes ha tendido a ser pasado por alto, sea por acostumbramiento (ya sus institutos no son tan nuevos ni revolucionarios), sea por efecto del individualismo propio de la posmodernidad y del pensamiento económico dominante.

Pero apenas profundizamos un poco, apenas sobrepasamos la trivialidad de las apariencias y los lugares comunes de moda, podemos (re)tomar conciencia de la singularidad y trascendencia insustituibles, al menos hasta hoy, del Derecho sindical.

El mismo nace con el surgimiento de sus tres componentes esenciales (el sindicato, la negociación colectiva y la huelga), cuando por primera vez en la historia del trabajo humano se conjugan, por un lado, la libertad jurídica de todos los individuos y, por otro, la posibilidad de aplicar el derecho de propiedad a los medios masivos de producción y financiación los que, a la vez, habilitaban, a partir de la resolución industrial, a producir en masa y acumular capital igualmente en masa. En tales circunstancias, los poseedores de esos medios contratan el trabajo humano de quienes carecen de ellos. Las conocidas malas condiciones de trabajo y explotación resultantes, más la circunstancia de que también por primera vez en la historia esa mano de obra laboraba en gran número conviviendo durante la mayor parte del día, generó su agrupación para oponer la fuerza del número al poder económico del empleador, y así presionó y suspendió colectivamente la labor para obtener mejores condiciones, y cuando tuvo éxito, acordó tales beneficios. Así surgieron el sindicato, la huelga y la negociación colectiva, ese triángulo componente del Derecho colectivo del trabajo, que ostenta la mayor singularidad que puede encontrarse en el Derecho de la época moderna.

Véase, para empezar, que tanto el sindicato como la huelga –dos de sus pilares– nacieron al mundo del Derecho estatal como delitos y en menos de un siglo se convirtieron no sólo en derechos, sino en derechos humanos inherentes a la personalidad humana. Como enseña desde hace mucho tiempo José Martins Catharino, ninguna otra institución jurídica protagonizó una evolución semejante en tan corto lapso.

Por su parte, el tercer pilar, que aparentemente es menos sorprendente, transgresor o revolucionario, porque a diferencia de la huelga y el sindicato no inició su "carrera jurídica" como delito es, en cambio, el responsable –¡nada menos!– de la ruptura del monopolio estatal en la creación de Derecho objetivo. En efecto, la negociación colectiva apunta a crear reglas de derecho que concurren con las emanadas del Estado y muy a menudo las desplaza. No hay otra rama del Derecho contemporáneo en el cual pueda verse un fenómeno semejante, lo que, por otra parte, ha permitido caracterizar al laboral como un Derecho "extraestatal". La negociación colectiva es la responsable de este carácter definitorio y distintivo de nuestra rama jurídica.

2. Sin embargo, estas particularidades –que mantienen su frescura, originalidad y excepcionalidad aun hoy–, pronto fueron legitimadas y reconocidas con el más alto linaje en el mundo del Derecho. En efecto, hoy nadie discute que la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga forman parte del elenco de los derechos humanos. Más aún, como ha destacado la doctrina, la libertad sindical fue el primero de los derechos humanos en ser consagrado por un tratado internacional especializado (el célebre convenio 87), y ella fue, también, el primero de los derechos fundamentales en contar con un mecanismo internacional especializado y exclusivo de protección (el igualmente célebre Comité de Libertad Sindical).

Esto permite apreciar de modo evidente, la doble consagración y trascendencia de la libertad sindical –contenido básico del Derecho colectivo del trabajo–: por una parte,

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ciencia jurídica toda y de las más importantes y universales normas; por otra parte, su papel central e insustituible en la dogmática y el funcionamiento del Derecho Laboral.

Por cierto, si la función del Derecho del Trabajo es la protección del trabajador, ésta se persigue por dos vías. Una, la tutela heterónoma, a cargo del Estado, a través de la legislación del trabajo, la Justicia laboral y la fiscalización administrativa. Otra, la autotutela colectiva, a través del sindicato, la negociación colectiva y la huelga. Con lo cual, estos tres institutos básicos del Derecho colectivo del trabajo no son otra cosa que la forma en que se manifiesta el principio protector en este sector del Derecho Laboral.

Protección heterónoma del trabajador en la relación individual de trabajo con su empleador, por una parte, y autotutela colectiva, por la otra, son las dos formas de la acción tutelar y reequilibradora propia del Derecho del Trabajo.

3. De ahí que ya en el planteamiento general al que se dedica el primer capítulo de esta obra, se destaque el "delicado equilibrio" entre autonomía colectiva y heteronomía en el Derecho del Trabajo en general y en el colectivo en especial, dado que el binomio heteronomía en lo individual y autonomía de lo colectivo perfila el carácter protectorio de la disciplina.

De ahí, además, la triangularidad del Derecho colectivo de trabajo –en el mismo lugar subrayada por el autor–, que reposa en tres pilares esenciales: sindicato, autonomía colectiva y autotutela.

Y de ahí también, la acertada observación de que a menudo la debilidad sindical tolera o a veces hasta requiere mayor heteronomía, mientras que la fotaleza colectiva tiende a valorar menos la tutela estatal. De ahí también la igualmente correcta constatación de que en los países en los que el movimiento sindical es débil o se ha debilitado, el respeto de la libertad sindical no se alcanza con la simple abstención, sino que requiere la promoción, soporte o apoyo de la actividad sindical.

Es, también, útil y destacable, la sistematización y ejemplificación de modelos de Derecho sindical en reglamentarista o interventor (como el chileno y la mayoría de los latinoamericanos), el de autonomía colectiva plena (como el inglés y el italiano), y los sistemas mixtos.

Y como, quiera que el referido equilibrio entre autonomía e intervención es siempre riesgoso y de difícil medición, es también de interés la afirmación de que el respeto de la libertad sindical, tal como plasmada en los convenios internacionales del trabajo e interpretada en la "jurisprudencia" del Comité de Libertad Sindical de la OIT, es el mejor parámetro disponible para determinar el límite a partir del cual la heteronomía invade ilegítimamente la esfera de la autonomía colectiva, invasión inaceptable porque afecta un derecho fundamental.

4. En efecto, como bien se desarrolla en el segundo capítulo, la libertad sindical – en su amplitud inclusiva de la negociación colectiva y del derecho de huelga– constituye, por un lado, el principio básico del Derecho colectivo del trabajo – desgranado en los "sub-principios" de autoconstitución sindical, de autonomía colectiva y de autotutela–, los que, por otro lado, se erigen en derechos humanos reconocidos como tales en las grandes Declaraciones y Pactos internacionales, en los convenios de la OIT, en su Declaración de 1998 y en los textos constitucionales de un gran número de países. Incluido Chile, que como bien fundamenta Gamonal, a partir del texto del bellísimo artículo 5.° inciso 2.° de la Constitución*, incorpora con ese rango al Convenio Internacional del Trabajo N.° 87 y otras normas internacionales. En estos términos, el autor elabora el contenido de la libertad sindical vigente en Chile como derecho humano de rango constitucional - internacional.

5. Los capítulos III a IX y XIII se dedican al sindicato propiamente dicho y a los aspectos de la libertad sindical referidos a su constitución, a la afiliación y desafiliación al mismo, a la autorregulación o –en la terminología del autor– a la "libertad colectiva de reglamentación" del sindicato-, a las cuestiones que plantea el concepto de democracia sindical y a las facultades de representación del sindicato, a la "libertad colectiva de disolución", a la "libertad colectiva de actuación sindical" (lo que incluye el

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funcionamiento interno y las cuestiones patrimoniales), y a la "libertad colectiva de federación". Todo ello a la luz del Derecho positivo nacional minuciosamente analizado, pero sin perder de vista el imprescindible marco teórico general, a la luz del cual se concluye que, a través de los recientes cambios legales, el régimen positivo nacional ha avanzado en dirección de la libertad sindical, sin alcanzarla plenamente, no obstante lo cual, la autoaplicabilidad del Convenio Internacional del Trabajo N.° 87 podría derogar y sustituir gran parte de las disposiciones legales incompatibles, como ya lo ha decidido algún fallo.

La negociación colectiva y sus productos principales, el contrato y el convenio colectivo, son analizados en los capítulos X y XI con especial y actualísima referencia a las últimas reformas introducidas en la legislación chilena. El enfoque teórico de la negociación colectiva es abordado, por una parte, en tanto una de las actividades esenciales del sindicato (junto a la huelga) y, por otra parte, a partir de la noción de conflicto y de la constatación de su triple funcionalidad: fuente de Derecho laboral, medio de prevención y solución de conflictos e instrumento de gobierno del sistema de relaciones laborales.

El papel centralísimo de la negociación colectiva es, pues, evidente. Derecho humano fundamental, componente imprescindible de la libertad sindical y del Derecho colectivo del trabajo, fuente del Derecho del trabajo de tal importancia, que es la que le da a éste su carácter exclusivísimo de Derecho extraestatal, instrumento de flexibilidad, adaptación y concreción, medio de prevención y solución de conflictos, etc. Por tanto, es acertada y compartible la preocupación del autor por el estrecho alcance de la negociación colectiva reconocida y reglamentada en las leyes chilenas, que la circunscriben a las empresas del sector privado y del Estado, aún con algunas excepciones, desalentando al extremo de casi inhibir la negociación colectiva por rama de actividad o negociación supraempresa. La preocupación que nace ante la estructura y los límites de la negociación colectiva, se atiza, además, con su excesiva reglamentación, procedi-mentalización y formalismo, con las restricciones a su contenido y a su tan limitada eficacia personal. Esta limitación del alcance subjetivo del contrato colectivo solamente a los trabajadores expresamente representados en el momento de la negociación, nos parece incompatible con la naturaleza misma de la contratación colectiva en la dogmática jurídica, opinión personal del prologuista que para nada compromete al autor.

El capítulo XII, dedicado a la huelga, parte –como no podía ser de otro modo– del principio de autotutela, basado en la desigualdad propia de la relación laboral y expresión del principio protector en el ámbito de las relaciones colectivas de trabajo. Como bien dice el autor, "por mucho que la legislación laboral sea protectora, si los trabajadores no pueden autotutelar sus prerrogativas, lo más probable es que la normativa protectora no se aplique en la práctica". El concepto y la definición de huelga es formulado de conformidad con la amplitud que le reconoce la doctrina más actual y contrastado con la noción más restrictiva y tradicional recogida en el ordenamiento positivo nacional. Se le reconoce "claramente" su condición de "derecho humano esencial de la persona humana", clasificable, incluso, como derecho civil y político, "sin perjuicio de su clara interrelación e interdependencia con diversos derechos económicos, sociales y culturales".

El análisis preciso del Derecho positivo nacional deja al descubierto el escaso margen que éste reconoce al ejercicio del derecho, tanto como su ampliación a partir de la ratificación del convenio 87 y de la aplicación de la Constitución.

6. El volumen culmina con el capítulo XIV, dedicado a la tutela de la libertad sindical.

Este se inicia con un original apartado sobre la interpretación del Derecho colectivo del trabajo la que, por su carácter teleológico, puede ser vista también, como un instrumento protector. De ahí la procedencia de la aplicación de reglas tales como el in dubio pro operario, el in dubio pro homini y el principio pro libertate –pertinentes todos, además, por encontrarnos en el área de los derechos humanos–.

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Continúa con un estudio de la importante acción fiscalizadora reconocida en Chile a la Dirección del Trabajo y se centra, luego, en el estudio del fuero sindical y de las prácticas desleales, así como del recurso de protección y de otros mecanismos tutelares de la libertad sindical, siendo particularmente importantes los párrafos que subrayan la aplicabilidad directa de las normas constitucionales, las que, como ya se dijo, incluyen a varios de los convenios, pactos y declaraciones internacionales de derechos.

7. Por todo lo dicho, consideramos estar ante una obra importante, tanto por la singularidad, jerarquía y extensión de su tema, como por la incorporación y el solvente manejo de concepciones teóricas muy actualizadas. Nos parece, asimismo, que de ese modo, este libro enriquece la doctrina y más aún, proporciona un peldaño sólido al necesario ascenso del Derecho colectivo del trabajo chileno, que le permita superar un origen restrictivo e individualista, que a veces parece anular lo colectivo en la mera suma de relaciones individuales.

Dicho cambio cualitativo lo será de progreso científico, sin duda, pero también de perfeccionamiento de la democracia, ya que hoy en día, una democracia moderna no puede ser sino una democracia pluralista, que reconozca la pluralidad de intereses que se generan en su seno y la naturalidad del conflicto que entre ellos se produce, a la par que articula la solución del mismo por la vía del diálogo, la concertación y la negociación.

Este cambio cualitativo, ese salto científico y democrático, está claramente presente en la obra del Profesor Sergio Gamonal Contreras, que al realizar este definitorio aporte a la doctrina de su país, confirma su sobresaliente capacidad de trabajo y el notorio valor de sus anteriores aportes bibliográficos.

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CAPÍTULO I

PLANTEAMIENTO GENERAL

1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO 1.1. ORÍGENES DEL DERECHO COLECTIVO

Desde el Renacimiento el desarrollo de las ciencias y de la técnica ha producido innumerables cambios en la sociedad humana y en el derecho.

Las nuevas formas de producción, comprensivas del uso masivo de mano de obra, provocaron una verdadera revolución en el mundo del trabajo, tanto en su concepto, como en su estructura y formas de regulación.

Desde mediados del siglo XIX es posible distinguir dos tipos de normas que buscan regular las relaciones laborales en la época industrial: los preceptos estatales protectores del trabajador dependiente y las normas colectivas, de naturaleza privada, y de dudosa juridicidad en sus inicios.

Con el devenir del siglo XX se consolida una nueva rama del derecho, el Derecho del Trabajo, creador de un original estatuto contractual, reconocido inclusive a nivel constitucional. Este nuevo derecho, de proyección masiva en la sociedad industrial, junto con establecer normas mínimas en favor de la “parte débil” de la relación laboral, reconoce, ampara y fomenta las normas colectivas pactadas entre los actores sociales, agrupados en organizaciones que serán denominadas “sindicatos”.

En efecto, el vertiginoso avance de los cambios sociales, la toma de conciencia de los trabajadores acerca de sus necesidades e intereses comunes, y la constatación de que su actuación conjunta les permite negociar en igualdad de condiciones con los empleadores, fortalecerá cada vez más el movimiento sindical emergente en el siglo XIX, el cual, en el transcurso de algunos decenios, pasará de la ilegalidad al pleno reconocimiento jurídico, incluso a nivel constitucional y en los catálogos de derechos humanos a nivel internacional.

Los orígenes del derecho colectivo del trabajo se remontan a los de la Revolución Industrial, sin la cual difícilmente se hubieran producido los factores fundantes del fenómeno sindical. Los particulares caracteres de los cambios productivos y del mundo del trabajo en Gran Bretaña, a fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, posteriormente extendidos al resto de Europa y más tardíamente a América Latina, configuran el contexto adecuado dentro del cual se desarrollará el derecho del trabajo, especialmente el derecho colectivo.

Los abusos producidos por la falta de protección del trabajador son conocidos y documentados por la literatura científica, que da cuenta de jornadas laborales diarias de hasta quince horas, sin descanso semanal ni vacaciones, de trabajo de mujeres embarazadas y de menores de pocos años de edad, en pésimas condiciones higiénicas y de seguridad, lo que motivó revueltas y largas luchas de los obreros, que fueron violentamente reprimidas por las autoridades.

Sin embargo, la sola existencia de estos abusos no hubiera bastado para el surgimiento del sindicalismo. Un elemento esencial que se une a los abusos generalizados, es la “colectivización del trabajo”, producido por la reunión masiva de trabajadores en las fábricas o lugares de producción. Las razones de esta concentración, que deja atrás a las viejas corporaciones, al artesanado y al trabajo agrícola, quizás colectivo pero jamás masivo, son de carácter tecnológico y económico.

Por ejemplo, en diversos quehaceres era imposible la producción en pequeña escala, como ocurría en la industria del hierro con la laminación y la fundición de los materiales1_{. Por otra parte, en la industria cerámica, la división y subdivisión del}

trabajo produjo grandes economías y determinó su concentración en un gran centro productivo2_.

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Esta “colectivización del trabajo” permitió una lenta pero segura toma de conciencia, por parte de los trabajadores, de sus necesidades e intereses comunes, y del poder colectivo.

Por otra parte, no existe acuerdo en cuanto a la existencia de organizaciones o agrupaciones antecesoras de los sindicatos. Pareciera que las antiguas corporaciones medievales serían el antecedente histórico de las agrupaciones de trabajadores3_{, sin}

embargo, autores como Sidney y Beatrice Webb precisan que quizás el origen de los sindicatos pueda remontarse a las asociaciones de asalariados y hermandades de oficiales de la Edad Media, pero difícilmente a los gremios de artesanos que eran asociaciones de empresarios4_.

Para estos autores, el origen de agrupaciones estables y permanentes de trabajadores se relaciona con la clara separación de funciones entre el capitalista y el obrero manual, entre dirección y simple ejecución, con la consecuente pérdida de interés del trabajador en los beneficios de la empresa5_.

En líneas generales, la acción y organización colectiva de los trabajadores evoluciona en tres estadios sucesivos y a veces complementarios. Un primer grado de organización está dado por las sociedades de carácter mutual, de socorros mutuos, donde los trabajadores se agrupan y realizan aportes a fin de ayudarse mutuamente ante los imprevistos.

Más adelante, estas agrupaciones mutuales encabezan poco a poco la defensa de sus asociados frente a los empleadores, recurriendo a veces a la acción directa, mediante huelgas y paralizaciones. Este segundo grado de desarrollo del sindicalismo, podemos denominarlo como sindicalismo de trabajadores calificados, ya que representaba a los trabajadores más preparados, de mayor formación, que eran más organizados y conscientes de las bondades del actuar colectivo.

Se trata de organizaciones más institucionalizadas, con presencia nacional, partidarias de la conciliación y del arbitraje con los empleadores, y poco propicias a la utilización de la huelga como método de presión. En su actuación utilizaron la legislación vigente y reforzaron las tradicionales restricciones a la utilización de la mano de obra, por ejemplo, limitando la contratación de trabajadores aprendices a fin de mantener los niveles de vida de sus asociados6_.

Posteriormente, en un tercer estadio, surge el nuevo sindicalismo, en los dos últimos decenios del siglo XIX, con la novedad de que los trabajadores no calificados comienzan a organizarse y a presionar por la mejora de sus precarias condiciones de trabajo.

Con el nuevo sindicalismo se crean sindicatos que reclutan a cualquier trabajador sin considerar su oficio o actividad, abarcando a toda una rama de actividad con independencia de los oficios que cada trabajador efectúa dentro de la misma7_.

La consolidación de este tercer estadio, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, no significa que los sindicatos no realicen labores mutuales o que no puedan asociar a trabajadores especializados, sino que el sindicalismo común y de carácter masivo estará representado por estas agrupaciones generales que no distinguen entre la calificación de sus trabajadores y que optan por coaligarse en relación a la rama de actividad.

El paulatino agrupamiento de los trabajadores y su lucha por la defensa de sus intereses fue firmemente resistido por los gobiernos y los empresarios, lo que explica

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3_{Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de}_{Por ejemplo, en Francia existió un cierto nexo entre las agrupaciones obreras y las corporaciones de} artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOSÉ, Historia Social

artesanos del siglo XII, conocidas como Compagnonnage. Ver CARRO IGELMO, ALBERTO JOSÉ, Historia Social

del Trabajo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 239.

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4_{WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y}_{WEBB SIDNEY y WEBB BEATRICE, Historia del Sindicalismo1666-1920, Madrid, Ministerio del Trabajo y} Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.

Seguridad Social, 1990, pp. 30 y ss.

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5_{SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.}_{SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., pp. 43 y 57.}

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6_{JACOBS, ANTOINE, “La Autonomía Colectiva”, en La Formación del Derecho del Trabajo en Europa,}_{JACOBS, ANTOINE, “La Autonomía Colectiva”, en La Formación del Derecho del Trabajo en Europa,} Análisis comparado de la evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del

Análisis comparado de la evolución de nueve países hasta 1945, Bob Hepple (comp.), Madrid, Ministerio del

Trabajo y Seguridad Social, 1994, pp. 265 y 266.

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que la legislación penalizara fuertemente las coaliciones obreras y la utilización de la huelga como mecanismo de presión.

Aunque la penalización de asociarse regía para trabajadores y empleadores, el rigor de la ley sólo fue aplicado a los primeros8_{. Se consideraba que eran las}

asociaciones de trabajadores y no las de empleadores la causa de las restricciones al comercio y, desde el punto de vista mercantilista dominante, si los empresarios intentaban reducir los salarios, dicha disminución favorecía la reducción de los precios9_.

Ante la prohibición de sindicarse, algunas de las agrupaciones de trabajadores cumplieron su rol en forma clandestina, por medio de sociedades de socorros mutuos10_.

Luego, con el avance del siglo XIX y la constante lucha de los trabajadores por el desarrollo de la Cuestión Social en toda su magnitud, se tempera la represión estatal hacia el sindicalismo y se consolida una legislación más tolerante con las agrupaciones de trabajadores.

Finalmente, a fines del siglo XIX y comienzos del XX, la legislación reconoce la plena legitimación del sindicalismo, estableciendo como derecho la posibilidad de constituir sindicatos. Con posterioridad a la Primera Guerra Mundial, el sindicalismo se consolida definitivamente y surge una legislación de fomento y tutela de la actividad sindical.

Cabe destacar la trascendental importancia que ha tenido la labor de la Organización Internacional del Trabajo, OIT, para el reconocimiento de los derechos sindicales.

Por otra parte, el desarrollo del sindicalismo en el siglo XX ha dado paso al denominado sindicalismo orgánico11_{, que acepta el orden social establecido y centra su}

acción en la negociación colectiva, adquiriendo coherencia, creando sujetos e instrumentos típicos y tomando conciencia de sí mismo, a diferencia del sindicalismo inorgánico, centrado en objetivos de largo plazo como la acción revolucionaria.

Debemos recordar que la fuerte represión en contra del sindicalismo fomentó su vinculación con posturas políticas extremas. Lo anterior es justificable, además, si se considera que muchos sindicatos nacieron gracias al apoyo de corrientes políticas revolucionarias. No obstante, con su pleno reconocimiento legal, el sindicalismo ha moderado sus pretensiones, sin perjuicio de los ideales políticos de sus miembros y de la actuación política que en sí implica la defensa de los intereses colectivos de los trabajadores.

La actividad sindical se ha fortalecido una vez abandonada la lucha de clases como postura intransable. En el caso europeo, a través de acuerdos con los gobiernos y los empresarios, el sindicalismo ha podido desarrollar su función tutelar de los trabajadores. Lo anterior no implica la carencia de conflictos en las sociedades desarrolladas, sino que el conflicto es encauzado por los sindicatos, como elemento positivo de toda sociedad pluralista y no basada en la fuerza. Asimismo, la postura de los gobiernos ha sido de respeto a los sindicatos y, en ciertos casos, de fomento al diálogo social. Por otra parte, ha sido esencial la moderación de los empresarios y su actitud favorable respecto de los acuerdos con los trabajadores.

En América Latina, no obstante su tardío proceso de industrialización, el movimiento sindical ha tenido un gran desarrollo.

El surgimiento del sindicalismo se ha visto retrasado en nuestro continente por múltiples factores de diversa índole. En primer lugar cabe señalar el retraso económico de nuestros países, esencialmente agrarios y mineros hasta comienzos del siglo XX. Por otra parte, la actitud hostil de los gobernantes, la fuerte represión a las manifestaciones obreras, la intransigencia de los empleadores, la violencia de ciertas manifestaciones populares, la excesiva influencia de los partidos políticos en la cúpula

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8_{ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.}_{ASHTON, op. cit., pp.160 y 161; JACOBS, op. cit., p. 247, y SIDNEY y BEATRICE WEBB, op. cit., p. 87.}

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9_{JACOBS, op. cit., p. 247.}_{JACOBS, op. cit., p. 247.}

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sindical, han sido factores que han complotado en contra del crecimiento y desarrollo del sindicalismo en nuestro continente.

En un primer momento, superada la etapa mutualista, surge con fuerza el sindicalismo en forma de “sociedades de resistencia”, que luchan por mejorar las condiciones de vida y trabajo, representando el nuevo espíritu de la clase trabajadora, el de la “lucha de clases”, como respuesta a las injusticias de que eran objeto los asalariados12_.

Una parte importante del movimiento obrero, paulatinamente, adquiere un contenido marxista, ante la abierta oposición de los empleadores y la fuerte represión de los gobiernos13_.

Luego, con el reconocimiento legal del sindicalismo, éste se expande y adopta formas más pragmáticas, ejerciendo un importante rol en la vida de los países americanos.

En América Latina es posible distinguir un sindicalismo de clase en países como Bolivia, Chile o Perú y otro populista en Argentina, Brasil y México14_.

En términos generales el sindicalismo de clase se caracteriza por un importante grado de autonomía frente al Estado, asumiendo a veces directamente un rol político, a través de un partido de izquierda, con una relación bastante fuerte entre la base y sus representantes. Aunque la tasa de sindicalización de los países con sindicalismo de clase es de alrededor de un 16%15_{, su representatividad es mayor debido a que este}

sindicalismo está presente en muchas de las actividades económicas estratégicas, como por ejemplo la minería.

El sindicalismo populista se caracteriza por su alto grado de dependencia de la dinámica política, donde la cúpula sindical está más vinculada a instancias decisorias del Estado que a la representación de las demandas de los trabajadores. Existe una especie de transacción entre el sindicalismo y el Estado donde el primero presta su apoyo político al segundo a cambio de beneficios económicos y sociales. La tasa de sindicalización en estos países bordea el 33%16_.

En países como Chile, el movimiento sindical ha tenido menor importancia que su par europeo, en parte por las razones generales ya apuntadas y por el hecho de que la tutela laboral se ha realizado por medio de leyes protectoras más que por la negociación colectiva, sin perjuicio de algunas enmiendas legales que se han basado en contratos colectivos, como fue el caso de la indemnización por años de servicio. Además, gran parte de la actuación sindical a nivel supraempresa se ha orientado a presionar al Estado a fin de obtener leyes laborales y previsionales.

La génesis del sindicalismo chileno fue relativamente autónoma del aparato estatal laboral, antecediendo con mucho a su institucionalización jurídica17_{. Es en el enclave}

minero donde aparecerá el sindicalismo, en un contexto de exagerada explotación de la mano de obra y donde el peón no logra adaptarse a las exigencias del patrón minero18_.

Ya en 1830 se producen las primeras manifestaciones huelguísticas de los obreros chilenos19_.

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12_{POBLETE TRONCOSO, MOISÉS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de Cultura}_{POBLETE TRONCOSO, MOISÉS, El Movimiento Obrero Latinoamericano, México, Fondo de Cultura} Económica, 1946, p. 21.

Económica, 1946, p. 21.

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13_Ibídem._Ibídem.

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14_{ZAPATA, FRANCISCO, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, México, Fondo de}_{ZAPATA, FRANCISCO, Autonomía y subordinación en el sindicalismo latinoamericano, México, Fondo de} Cultura Económica, 1993, p. 19.

Cultura Económica, 1993, p. 19.

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15_{ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.}_{ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 45.}

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16_{ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.}_{ZAPATA, FRANCISCO, op. cit., p. 91.}

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17_{PIZARRO, CRISÓSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986,}_{PIZARRO, CRISÓSTOMO, La Huelga Obrera en Chile, 1890-1970, Santiago de Chile, Ediciones Sur, 1986,} p. 16.

p. 16.

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18_{SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contemporánea de Chile, tomo II, Actores, identidad y}_{SALAZAR, GABRIEL y PINTO, JULIO, Historia contemporánea de Chile, tomo II, Actores, identidad y} movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.

movimiento, Santiago, LOM, 1999, pp. 113 y 114.

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Entre 1890 y 1915 se presentan diversas manifestaciones, paros y protestas por parte de los trabajadores20_{. En 1890 se produce la primera huelga general en Chile. No}

obstante, el desigual desarrollo económico observado en este período, centrado básicamente en la explotación del salitre y en actividades asociadas al mismo, contribuyó a que no se produjera una mayor extensión del sindicalismo, fenómeno denominado “masa aislada”21_.

Asimismo, se destacan los diferentes tipos de organización y estrategia existentes entre los trabajadores, donde los urbanos organizados, por ejemplo, siempre intentaron convencer a las autoridades de la racionalidad de sus demandas, indicando, tácitamente, que la violencia provenía de otras partes22_.

Durante el resto del siglo XX, en los distintos gobiernos, el sindicalismo tuvo presencia pública, con mitines, paralizaciones, movilizaciones y huelgas generales, especialmente en este último caso desde 1955 a 1973. Además, hubo períodos importantes de declinación del conflicto laboral a escala nacional, a veces por imposición de medidas represivas a los actores sociales, o por acuerdos consensuados (como ocurrió desde 1990) o por falta de fuerza o representatividad del sindicalismo.

Uno de los hitos importantes del sindicalismo chileno fue la fundación de la Federación Obrera de Chile, FOCH, en 1909, cuya labor permitió el crecimiento del movimiento obrero en nuestro país. Al interior de esta Federación se enfrentaron dos concepciones ideológicas distintas, una moderada de inspiración cristiana y partidaria de un sindicalismo mutualista y otra de contenido revolucionario e inspiración marxista. Esta división ideológica perdurará en el sindicalismo chileno a través del siglo XX23_.

Posteriormente, se crea en 1919 una filial de la Industrial Workers of the World, ITT, norteamericana, de orientación anarco-sindicalista y con menor presencia que la FOCH.

Es dable mencionar, asimismo, la Confederación de Sindicatos Blancos, formada en 1925 por los trabajadores católicos.

En 1937 se crea la Confederación de Trabajadores de Chile, CTCH, organización central con la finalidad de agrupar a todos los trabajadores del país.

En 1953, se crea la Central Única de Trabajadores, CUT, después de un fuerte período de represión sindical.

Con posterioridad a 1973, durante el gobierno militar, la actividad sindical decrece ostensiblemente, recuperándose en forma paulatina desde 1980.

En la actualidad, la tasa de sindicalización bordea el 15 %24_{registrándose un leve}

descenso de la afiliación y de la contratación colectiva. Existen varios sectores en los cuales la presencia sindical es baja, como el informal, el terciario y parte de la actividad exportadora.

Asimismo, el peso político del sindicalismo registra un declive sensible, con una Central Unitaria de Trabajadores, CUT, con baja capacidad de convocatoria a lo que se une el hecho de que una parte importante de los sindicatos no se encuentran afiliados a la misma.

Se ha destacado la independencia del sindicalismo chileno frente al Estado, así como su vinculación con los partidos de izquierda (sindicalismo clasista) con la finalidad de superar al capitalismo imponiendo un régimen socialista. De hecho, entre

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20_{CRISÓSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en 1903, que dejó}_{CRISÓSTOMO PIZARRO menciona la huelga de los obreros portuarios de Valparaíso, en 1903, que dejó} cincuenta víctimas; dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines

cincuenta víctimas; dos movimientos salitreros producidos en 1904, con catorce muertos; los mitines

producidos en Santiago denominados “semana roja” en 1905, con setenta muertos; una protesta en

Antofagasta en 1906 con ciento cuarenta y ocho muerto, y el incidente de la Escuela de Santa María de

Iquique, en 1907, en la que mueren dos mil mineros. Consultar, op. cit., p. 20.

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21_{PIZARRO, op. cit., p. 25.}_{PIZARRO, op. cit., p. 25.}

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22_{SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.}_{SALAZAR y PINTO, op. cit., p. 115.}

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23_{WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago, Ediar-}_{WALKER ERRÁZURIZ, FRANCISCO, Derecho del trabajo y relaciones del trabajo, Santiago,} Ediar-ConoSur, 1989, pp. 137 y 140.

ConoSur, 1989, pp. 137 y 140.

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1956 y 1970, el movimiento sindical atravesó su etapa de mayor politización, en gran parte debido a la lucha entre la izquierda y la Democracia Cristiana.

No obstante, Salazar y Pinto precisan que no toda la cultura obrera responde a esta idea clasista y que no siempre el espíritu de hostilidad primó en las relaciones obrero-patronales. De hecho, muchas organizaciones que adhirieron al sindicalismo de clase quedaron más en el discurso que en la acción directa25_.

Aunque la politización de las cúpulas sindicales ha sido una de las características del sindicalismo chileno, a nivel de bases, la lucha sindical no tuvo una orientación revolucionaria, siendo las principales preocupaciones de los directores y asociados la mejora de las condiciones económicas y laborales del trabajador26_{. Cuando los}

sindicatos han encontrado receptividad a sus demandas, han tendido al gremialismo y a la apolitización. Por el contrario, cuando se les han cerrado las puertas, el sindicalismo de clase ha sido la opción de los trabajadores27_.

1.2. DEFINICIÓN 1.2. DEFINICIÓN

Desde una perspectiva de derecho positivo, el derecho colectivo o sindical del trabajo nace cuando el Estado reconoce las organizaciones de trabajadores y de empleadores, y los acuerdos colectivos pactados entre las mismas, por lo cual no debe extrañarnos que toda definición de esta rama del derecho del trabajo abarque ambos conceptos.

Desde una perspectiva terminológica, se habla de derecho colectivo o de derecho sindical indistintamente28_{, si bien en nuestro país ha predominado en forma exclusiva}

la denominación de derecho colectivo del trabajo. Por nuestra parte, mantendremos esta nomenclatura no sin antes aclarar que la denominación “derecho sindical” es igualmente pertinente, en el entendido de que toda “actividad sindical” requiere de cierta forma de organización de los trabajadores –que generalmente es permanente pero, en nuestra opinión, también puede ser transitoria– y de la defensa de intereses profesionales colectivos, lo que supone actividad colectiva, generalmente representada por la negociación y la huelga.

El derecho colectivo del trabajo puede ser definido como aquella parte del derecho del trabajo que se ocupa del estudio de los fenómenos colectivos laborales, desde una doble perspectiva: por un lado, la agrupación, organización y regulación de los actores sociales, trabajadores y empleadores, y sus relaciones con el Estado; y, por otro, la normativa generada producto de la autonomía colectiva de dichos actores.

Los elementos de esta rama del derecho son los siguientes: 1) Se ocupa de los fenómenos colectivos de naturaleza laboral.

2) Dicho estudio tiene un doble objeto, por un lado el análisis y regulación de las agrupaciones de trabajadores y empleadores, y

3) Por otro, el estudio de la normativa colectiva acordada por dichas agrupaciones. El derecho del trabajo –individual y colectivo- se estructura en base a un delicado equilibrio entre la “heteronomía” y la “autonomía”, y lo “individual” y lo “colectivo”, donde la heteronomía prevalece sobre la autonomía y lo colectivo sobre lo individual29_,

perfilando este último binomio el carácter protector del derecho colectivo del trabajo, en el cual la tutela del trabajador se realiza por la defensa colectiva de sus pretensiones y derechos.

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26_{SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, señala que la actitud}_{SALAZAR y PINTO, op. cit., pp. 119 y 120. Alan Angell, citado por estos autores, señala que la actitud} confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislación y por los

confrontacional de los grandes referentes sindicales se explica por las deficiencias de la legislación y por los

intentos de los patrones de debilitar la capacidad de negociación de los sindicatos. En respuesta, los gremios

buscaron aliados y soluciones políticas. En la misma línea, WALKER ERRÁZURIZ, op. cit., “Derecho del…”, p.

140.

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28_{Algunos autores limitan la denominación “derecho sindical” a las normas reguladoras de los sindicatos,}_{Algunos autores limitan la denominación “derecho sindical” a las normas reguladoras de los sindicatos,} excluyendo la negociación colectiva y la huelga.

excluyendo la negociación colectiva y la huelga.

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El derecho colectivo supone una capacidad organizativa de los actores sociales, unido a la suficiente autonomía colectiva para poder negociar y contratar las condiciones laborales que regirán a una colectividad determinada. Sin embargo, para lograr este último objetivo no basta la simple autonomía colectiva, sino que también las agrupaciones de trabajadores deben contar con capacidad de autotutela colectiva, especialmente representada en la huelga, a fin de poder contrarrestar el poder de los empleadores y negociar de igual a igual con su contraparte.

Por lo anterior es que se ha dicho que los tres componentes esenciales del derecho colectivo son la “organización, la autonomía y la autotutela”, de modo tal que si falta uno de ellos no hay derecho colectivo. Por ello, el profesor Mario de la Cueva habla de la “visión triangular del derecho colectivo”30_.

Esta visión triangular del derecho colectivo dota de contenido al concepto de Libertad Sindical, abarcando la organización sindical, la negociación colectiva y la huelga.

Es necesario destacar algo obvio, pero que es importante tener en cuenta, ya que la capacidad organizativa, la autonomía colectiva y la autotutela son caracteres presentes en el movimiento obrero de comienzos de siglo, cuando aún detentaba el carácter de “ilegal” o de “alegal o extralegal”, por lo que, en el contexto europeo, el legislador -especialmente con posterioridad a la Primera Guerra Mundial- se limitó a reconocer esta realidad y, en alguna medida, a limitarla.

Por el contrario, en gran parte de América Latina el movimiento sindical no ha sido todo lo fuerte, organizado y masivo que su par europeo de principios de siglo, a lo que se une el hecho de que la democracia representativa no se ha consolidado en plenitud, lo que hace presentar un matiz diferenciador importante a la legislación sindical de nuestro continente. En efecto, opinamos que dicha legislación más que “reconocer y limitar” una realidad social determinada, intenta en ciertos casos “crear o fundar” un derecho colectivo que, por diversas razones de índole social, cultural, económico y político, no estaba presente con idéntica presencia en nuestros países. En este panorama, debemos apuntar que obviamente la legislación sindical tiende a ser más interventora y limitativa, toda vez que, a veces, asume el rol de una verdadera “concesión del legislador”.

El derecho colectivo del trabajo busca una mayor igualdad entre trabajadores y empleadores, inexistente en la realidad del contrato. Si bien las normas estatales, de derecho individual del trabajo, persiguen análogos efectos, su amplitud y eficacia es limitada. Lo anterior por el carácter general de la ley lo que obliga a que sus mandatos sólo aseguren mínimos irrenunciables, permitiendo el juego de la autonomía privada por sobre los mismos. El legislador no podría determinar condiciones especiales de trabajo por sector o empresa. Como se trata de mínimos, necesariamente la legislación laboral tiende a la rigidez a diferencia de la negociación colectiva, que puede flexibilizar las normas y acordar condiciones particulares por sector o empresa, sin perjuicio del respeto a los mínimos legales. Esta flexibilidad ha sido de importancia para enfrentar las últimas crisis económicas en Estados Unidos y Europa.

Además, el poder social organizado por parte de los trabajadores es la mejor garantía de cumplimiento de las normas colectivas y también de las individuales31_{. Por}

mucho que haya tribunales expeditos o una gran capacidad de fiscalización de la autoridad, siempre podrá haber incumplimiento o presiones hacia el trabajador, situaciones que disminuyen ostensiblemente frente a un sindicato fuerte.

Como señala Kahn-Freund, cuando las organizaciones sindicales son débiles las leyes, por perfectas que sean, tienen escasa influencia para poder modificar las relaciones de poder entre empresarios y trabajadores. De hecho, y aunque la función de la legislación es importante en las relaciones de trabajo, es secundaria en

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30_{DE LA CUEVA, MARIO,}_{DE LA CUEVA, MARIO, El humanismo jurídico de Mario de la Cueva}_{El humanismo jurídico de Mario de la Cueva}_{, recopilación de escritos de Mario de}_{, recopilación de escritos de Mario de} la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp.

la Cueva realizada por Ana Luisa Izquierdo y de la Cueva, México, Fondo de Cultura Económica, 1994, pp.

675 y ss.

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comparación con la creación espontánea, producto del poder social de los trabajadores organizados, que sirve de contrapeso a los empleadores32_.

Es así como en los países donde el movimiento sindical es débil la ley no sólo debe establecer la libertad sindical, sino que también tiene que asumir una función de promoción y fomento de las organizaciones de trabajadores, labor en la que el legislador puede influir favorablemente pero que depende, además, de otros factores de naturaleza sociológica, política y cultural.

Lo anterior, nos lleva a la conclusión de que el estudio del derecho colectivo del trabajo en gran parte de América Latina no puede olvidar las particularidades propias de nuestro continente, de orden sociológico, político, cultural, económico y jurídico, que ha perfilado en muchos países –entre ellos Chile– un sindicalismo débil, donde la protección del trabajador es asumida principalmente por la ley más que por la contratación colectiva33_.

Finalmente debemos señalar que el derecho colectivo del trabajo está muy vinculado al estudio de las relaciones industriales. De hecho, el análisis de los fenómenos sindicales no se agota con el estudio de la norma jurídica, siendo necesaria y más completa una aproximación multidisciplinaria que integre las perspectivas económicas, sociológicas, históricas y psicológicas.

Para las relaciones industriales la noción central es la de “sistema de relaciones industriales”, como subsistema del sistema social. Esta disciplina estudia el conjunto de interrelaciones entre los empleadores, sindicatos y órganos públicos, que actúan en un contexto amplio y complejo de variables económicas, políticas, tecnológicas y normativas, y cuyo resultado produce un sistema de normas destinado a regular el sistema productivo o a crear un mecanismo de control sobre dicho sistema34_.

Nuestro trabajo será más limitado y comprenderá el derecho colectivo desde una perspectiva jurídica.

1.3. CARACTERES 1.3. CARACTERES

Caracterizar una rama del derecho puede ser complicado y resultar incompleto. Los autores tienden a establecer su propio catálogo en esta materia.

Toda generalización puede resultar falsa ya que existen particularismos y experiencias propias en diversos países. En nuestra exposición nos limitaremos a las características más importantes o fundamentales, realizando ciertas aclaraciones según las particularidades de nuestro ordenamiento.

Estimamos que las principales características del derecho colectivo del trabajo son las que expondremos a continuación.

1.3.1. Informal

El derecho colectivo nace sin reconocimiento legal, en ausencia de sanción legislativa. Posteriormente logra ciudadanía legal lo que no impide que su autonomía originaria siga manifestándose constantemente en su desarrollo.

Esta característica favorece una baja efectividad de las normas sindicales, muchas veces inaplicadas. Por lo mismo, es un derecho que tiende a desarrollarse por medios extranormativos35. En el derecho colectivo latinoamericano, existe una importante

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32_{KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.}_{KAHN-FREUND, op. cit., p. 54.}

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33_{En esta materia, consultar en el libro La Negociación Colectiva en América Latina}_{En esta materia, consultar en el libro}_{La Negociación Colectiva en América Latina}_{, al cuidado de Oscar}_{, al cuidado de Oscar} Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avilés, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: D’ANTONA, MASSIMO,

Ermida Uriarte y Antonio Ojeda Avilés, Editorial Trotta, 1993, los siguientes trabajos: D’ANTONA, MASSIMO, “

“Las cláusulas obligacionalesLas cláusulas obligacionales”,”, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, pp. 59 y ss.; ERMIDA URIARTE, OSCAR, “ “Origen, características,Origen, características,

perspectivas

perspectivas””, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, “, pp. 107 y ss.; MORGADO, EMILIO, “Objetivos de la intervención y fines del Estado”,Objetivos de la intervención y fines del Estado”, pp. 127 y pp. 127 y ss., y VENEZIANI, BRUNO,

ss., y VENEZIANI, BRUNO, ““Negociación colectiva y disciplina autónoma del conflictoNegociación colectiva y disciplina autónoma del conflicto””, pp. 33 y ss., pp. 33 y ss.

Además, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado

Además, puede verse el ensayo del profesor Oscar Ermida Uriarte titulado Las Relaciones del Trabajo enLas Relaciones del Trabajo en

América Latina

América Latina, Lima, Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe,, Lima, Crítica & Comunicación, Oficina Regional de la OIT para América Latina y el Caribe,

1991.

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34_{GIUGNI, GINO,}_{GIUGNI, GINO, Diritto Sindacale}_{Diritto Sindacale}_{, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.}_{, Bari, Cacucci, 1997, p. 13.}

Sobre la teoría de sistemas como explicación general en materia de relaciones industriales, y sus críticas,

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brecha entre el Derecho y la Realidad, denominada por Óscar Ermida Uriarte “crisis de autenticidad” o “tara de inanidad” del derecho sindical de nuestro continente36.

Toda intervención legislativa en esta materia puede perseguir uno o más de los siguientes objetivos:

a) Reconocer una situación de hecho, confirmando los procesos ya existentes; b) Establecer una legislación limitativa del fenómeno colectivo, y

c) Sancionar una legislación de fomento de la actividad sindical.

En nuestro país la actividad legislativa se ha orientado más bien en la línea de a los dos últimos objetivos enumerados.

Por otra parte, el grado de incumplimiento de los mandatos legales puede aumentar o disminuir en relación a los siguientes factores: la fuerza y organización propia del sindicalismo y el grado de intervención limitativa de la norma legal. Según sea la combinación de ambos podremos distinguir diversos escenarios:

a) Débil desarrollo sindical en un contexto de legislación interventora del fenómeno colectivo. Por ejemplo, en nuestro país, el derecho ha sido promocional y, a la vez, extraordinariamente interventor.

b) Débil desarrollo sindical y ausencia de legislación al respecto, situación similar a la de la primera mitad del siglo XIX. Este escenario no es común en los países Occidentales.

c) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un escaso tratamiento legislativo de la materia. Es el caso de la denominada “autonomía colectiva plena” que caracterizó en determinado momento a Inglaterra e Italia37. Del mismo modo, el caso uruguayo se enmarca dentro de esta tendencia. En estas situaciones, cuando el legislador ha tratado de regular el fenómeno sindical, se ha encontrado con una fuerte oposición de los sindicatos y muchas veces los cuerpos legales emanados de los Parlamentos han sido boicoteados y han quedado sin aplicarse.

Por otro lado, cuando el tratamiento legislativo no es excesivo y es más bien de fomento o promocional, nos encontramos ante un sistema mixto entre un modelo intervencionista y otro de autonomía plena, situación que estudiaremos más adelante.

d) Gran desarrollo de la actividad sindical unido a un intervencionismo excesivo por parte de la legislación. Es en esta situación donde encontramos el mayor incumplimiento de las normas estatales sindicales, como en el sector público chileno donde las organizaciones de funcionarios del Estado no pueden negociar colectivamente y los servidores públicos carecen del derecho y de la libertad de huelga. Sin embargo, la organización y fuerza sindical de este sector genera un derecho colectivo al margen de la formalidad, producto de acuerdos y negociaciones ilegales y de huelgas proscritas por la legislación penal.

Como señala Giugni, el derecho sindical basa su efectividad en el consenso social y en la “intermediación política” que contribuye a darle elasticidad y continuidad a sus normas38. No siempre los incumplimientos de masa generan sanciones, sobre todo en períodos de turbulencia social y cuando la autoridad evalúa políticamente la aplicación de las mismas. Puede suceder que no sea oportuno, políticamente, adoptar una medida restrictiva o su aplicación sea lisa y llanamente imposible. Por lo mismo, se habla de la “elasticidad del ordenamiento jurídico” en materia sindical39.

1.3.2. Instrumental

El derecho colectivo nace con un claro fin instrumental, en orden a tutelar al asalariado individual y mejorar las condiciones individuales de trabajo y empleo40.

En la actualidad este carácter instrumental se ha extendido, ya que la actividad sindical ha expandido sus fronteras, representando intereses colectivos de sus asociados que son difícilmente divisibles, más afines con el derecho público y la economía.

Además, el carácter instrumental se ha visto también reforzado porque el derecho colectivo es garantía de libertad en las sociedades actuales, en el entendido de que los

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carecen de fuerza frente al Estado y los poderes económicos41. Por ello, la libertad sindical, principio esencial del derecho colectivo, constituye un presupuesto indispensable para que exista plena democracia y goce de las libertades públicas y derechos fundamentales42.

Por último, desde la perspectiva de las normas Estatales, podemos afirmar que las normas positivas de derecho colectivo son instrumentales porque no buscan establecer normas mínimas como las de derecho individual del trabajo, no se refieren directamente al contenido de las relaciones laborales; sino que establecen las reglas instrumentales por medio de las cuales los actores sociales en uso de su autonomía colectiva determinan las condiciones de trabajo43. En este sentido, el derecho colectivo se identifica con la noción de derecho social como derecho de transacción, donde el ordenamiento jurídico más que resolver el conflicto de derechos lo organiza44. No obstante esta tendencia, cabe consignar que determinados ordenamientos establecen límites a los contenidos que acuerden los actores sociales o disponen contenidos obligatorios a la negociación colectiva, que desfiguran el carácter instrumental de la normas Estatales de derecho colectivo.

1.3.3. Contingente

El derecho colectivo no está constituido por un sistema normativo rígido y autosuficiente. Por el contrario, constantemente se ve influido por la actividad política y la economía45.

Otros factores que promueven el carácter contingente del derecho colectivo son el desarrollo cultural, la conciencia social y cívica, el grado de solidaridad de los trabajadores, así como el reciente desarrollo de los procesos de integración y globalización.

El derecho colectivo es un derecho abierto a las realidades sociales, por medio de la contratación periódica entre los actores colectivos. Incluso, en algunos ordenamientos, la negociación colectiva asume un dinamismo y continuidad tal que podemos hablar de negociación permanente.

1.3.4. Normativo

Todo derecho es normativo. Sin embargo, en el derecho colectivo la normatividad asume especiales caracteres debido a que se reconoce eficacia normativa a las partes o actores sociales, a través de los acuerdos colectivos, creando derecho objetivo en ciertos casos.

La contratación colectiva establece un ordenamiento que puede operar a nivel de establecimiento, empresa, localidad, área de actividad y, en casos excepcionales, a nivel nacional. Además, dichos ordenamientos pueden configurar a su vez una suerte de red normativa coordinada en diversos niveles.

En nuestro continente encontramos experiencias en todos los sentidos. Por el contrario, en nuestro país la contratación colectiva se ha centrado en la empresa o establecimiento.

1.3.5. De autotutela

El derecho colectivo legitima la autotutela, especialmente la huelga, como medio de presión de los trabajadores a fin de que puedan negociar en un pie de igualdad con los empleadores.

En la actualidad, el derecho de huelga se encuentra en su máximo nivel normativo en los países Occidentales, integrando el listado de derechos humanos esenciales, sin perjuicio de los límites que puedan estatuirse a fin de impedir su uso abusivo.

Por su parte, el empleador puede recurrir al cierre patronal como medida de presión. En todo caso, los ordenamientos no reconocen al cierre patronal la misma jerarquía que la huelga, por diversas razones que expondremos en el capítulo respectivo.

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1.4. FUENTES 1.4. FUENTES

Sin duda la expresión fuentes del derecho es polisémica.

El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define este vocablo como “Principio, fundamento u origen de una cosa” (8ª acepción) y como “Documento, obra o materiales que sirven de información o de inspiración a un autor” (10ª acepción)46. Legaz y Lacambra explica que la expresión fuentes del derecho puede tener los siguientes sentidos: fuente de conocimiento de lo que históricamente es o ha sido el derecho; fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social; autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente; acto concreto creador del derecho; fundamento de validez de una determinada norma de derecho; forma de manifestarse la norma jurídica, y fundamento de un derecho subjetivo47.

Tradicionalmente se han clasificado las fuentes del derecho en materiales y formales. Las primeras aluden a la causa o fuerza creadora del derecho, comprendiendo todos aquellos factores que directa o indirectamente participan en su elaboración. Las segundas son las formas de expresión del derecho.

Las fuentes materiales del derecho colectivo son las presiones ejercidas por los trabajadores sobre el Estado, a fin de que se les reconozcan sus derechos laborales. En alguna medida, el derecho laboral busca conciliar dos intereses contrapuestos: el respeto a la persona del trabajador y la garantía de rentabilidad económica para las empresas48.

En cuanto a las fuentes formales del derecho colectivo, cabe consignar la Constitución; los tratados internacionales; los preceptos de rango legal; la costumbre, y la autonomía colectiva. Además, debemos mencionar a la jurisprudencia, cuya calidad de fuente formal prácticamente no se discute en la actualidad49.

La distinción entre fuentes formales y materiales ha sido objeto de fundadas críticas, en el entendido de que las denominadas fuentes materiales no son otra cosa que el estudio filosófico y sociológico de los motivos éticos y de los hechos que condicionan la aparición y las transformaciones de las normas jurídicas, situándose su estudio fuera del campo jurídico. En palabras de Reale, es necesario precisar un concepto único de fuente del derecho, comprensivo de “los procesos o medios en virtud de los cuales las normas jurídicas se positivizan con fuerza legítima obligatoria, esto es, con vigencia y eficacia.”50.

Respecto del derecho colectivo, su característica especial en materia de fuentes es el gran desarrollo de la normativa colectiva51, la que, en forma paralela y complementaria a la ley conforman la doble regulación de las relaciones laborales.

Otra característica de las fuentes del derecho colectivo está dada por la universalidad de sus principios, ampliamente recepcionados en diversos tratados internacionales, especialmente en los Convenios de la OIT, cada vez más aceptados por los países del mundo con carácter supralegal.

Estudiaremos los tres grandes sistemas de regulación del derecho colectivo, el reglamentarista; el de autonomía colectiva plena, y el mixto. En la realidad social ningún ordenamiento o sistema se da en forma pura, sin perjuicio de ciertas tendencias que permiten su clasificación en uno u otro sistema. Como señalaba D‘Antona, la relación de trabajo es el resultado final del concurso de elementos normativos distintos: normas objetivas producidas por las fuentes heterónomas –ley y autonomía colectiva– y preceptos subjetivos de la autonomía negocial individual52.

Finalizaremos con algunas notas respecto de las relaciones entre las fuentes del derecho colectivo.

1.4.1. Sistema reglamentarista o interventor

Un primer sistema de regulación de las relaciones laborales está dado por la tutela estatal del trabajador, por medio de normas de orden público que reglamentan el contenido del contrato de trabajo sin que las partes puedan alterar sus disposiciones, salvo para establecer mejores condiciones para el dependiente.

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En nuestro país la principal fuente reguladora de las relaciones de trabajo ha sido la ley, a diferencia de la negociación colectiva, que si bien ha sido importante ha centrado su ámbito de regulación en la empresa, comprendiendo sólo a una parte de los trabajadores.

El sistema reglamentarista o interventor se funda en el protagonismo estatal reduciéndose considerablemente el papel de los actores sociales, cuya acción colectiva queda restringida al ámbito que el Estado les conceda, delegue o atribuya53. La ideología de este sistema respecto del derecho colectivo puede resumirse como: “toda negociación es un conflicto y todo conflicto termina en huelga”54.

En términos generales, la ley como fuente reguladora de las relaciones laborales se perfila como una tutela rígida, que establece mínimos inderogables y tiene una amplia cobertura. Por el contrario, la negociación colectiva como reguladora de las relaciones de trabajo, tiende a ser más flexible, menos amplia que la ley, contemplando más beneficios que los mínimos legales55.

En este sistema, el derecho colectivo es absolutamente limitado y controlado por las normas Estatales. El accionar de los actores sociales, su autonomía y formas de interrelación quedan supeditados a los deseos del legislador.

Es así como en materia de negociación colectiva o de huelga el Estado determina: Quién: Los sujetos.

Dónde: Las empresas. Para qué: Los fines. Cómo: El procedimiento. Cuándo: La oportunidad.

Qué: El contenido, las materias.

Cabe distinguir, además, entre un reglamentarismo orgánico y otro funcional, según recaiga en el aspecto organizativo del sindicato o en su accionar colectivo.

Lo anterior se explica por factores culturales, económicos, jurídicos y políticos. Desde una perspectiva cultural, en muchos países en los que prospera este sistema las personas, los ciudadanos, no se conciertan a fin de hacer presente sus derechos y opiniones. Generalmente se trata de sociedades paternalistas, en las que predomina el individualismo más extremo56.

Además este sistema se sustenta en las economías débiles, con escaso desarrollo industrial y productivo (a diferencia del ámbito en el que nace el sindicalismo europeo), lo que impide un crecimiento del sindicalismo, fomentándose la desorganización de los trabajadores y su indefensión ante los empleadores. Lo anterior, explica que muchas veces el legislador debe comenzar de cero, en vez de regular un movimiento social emergente “concede” un marco para su desarrollo, que generalmente reconoce derechos, pero a la vez los limita ampliamente.

Por otra parte, el mundo político no mira con buenos ojos el surgimiento de poderes intermedios, de naturaleza sindical. Existe pánico al conflicto, lo que redunda en el excesivo control de las elites políticas en el movimiento sindical.

El sistema reglamentarista es propio de democracias más formales que reales, en naciones más autoritarias que pluralistas, en las que el eventual respeto y fomento del sindicalismo va de la mano con la necesaria profundización del sistema democrático.

Este sistema es común en varios países de América Latina57, siendo sus efectos bastante ambiguos, ya que por una parte constituye una restricción importante a la autonomía sindical que impide el desarrollo de relaciones colectivas más modernas, pero también constituye un “inevitable sostén de un sindicalismo que opera en condiciones de debilidad, frente a una actuación de políticas neoliberales”58.

Goldin precisa que el intervencionismo en América Latina se da de dos formas, como intervencionismo centrípeto en Argentina y Brasil y como intervencionismo centrífugo en el resto de América Latina. El primero tiende a la concentración y centralización de las instituciones colectivas, a diferencia del segundo, que propende la descentralización de las mismas59.