PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL
PROCESO PENAL PROCESO PENAL
Ponencia para concurso Derecho procesal Instituto Colombiano de derecho Ponencia para concurso Derecho procesal Instituto Colombiano de derecho
procesal procesal
Integrantes del grupo: Integrantes del grupo: BRENDA PORTILLA BRENDA PORTILLA GABRIEL REYES GABRIEL REYES NATHALIE GRANADOS NATHALIE GRANADOS ASTRID SUAREZ ASTRID SUAREZ JENNY GÓMEZ JENNY GÓMEZ ANA LUCIA MAYA ANA LUCIA MAYA ANGÉLICA RODRIGUEZ ANGÉLICA RODRIGUEZ
Profesor director: Profesor director:
JOSÉ
JOSÉ FRANCISCO ACUFRANCISCO ACUÑA VIZCÑA VIZCAAYYAA
FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES FACULTAD DE DERECHO, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, SEDE BOGOTÁ UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA, SEDE BOGOTÁ
JUNIO 2 DE 2004 JUNIO 2 DE 2004
PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL
PROCESO PENAL PROCESO PENAL
Esta no es una pon
Esta no es una ponencia acerca del encia acerca del principio de opoprincipio de oportunidad y el principio drtunidad y el principio dee legalidad en el proceso penal; es una ocasión oportuna para referirnos a los legalidad en el proceso penal; es una ocasión oportuna para referirnos a los principios de oportunidad y legalidad. Preferimos vernos como anónimos, que principios de oportunidad y legalidad. Preferimos vernos como anónimos, que sólo han esta
sólo han estado pendientdo pendientes de la forma ces de la forma como omo se ha manejase ha manejado las palabdo las palabrasras en torno a este tema. Entre nosotros, son pocas las voces y los tiempos que en torno a este tema. Entre nosotros, son pocas las voces y los tiempos que se han dedicado a él; por esto, el espacio y el motivo hacen relevante que se han dedicado a él; por esto, el espacio y el motivo hacen relevante que nuestra presencia sea introducida sin ser
nuestra presencia sea introducida sin ser advertida.advertida.
Para conducirnos por las palabras, mientras las haya, nos extenderemos a Para conducirnos por las palabras, mientras las haya, nos extenderemos a través de dos ejes: El primero de ellos concerniente a la ubicación teórica de través de dos ejes: El primero de ellos concerniente a la ubicación teórica de estos dos principios en la relación del Derecho Penal con el Estado. El estos dos principios en la relación del Derecho Penal con el Estado. El segundo eje encaminado a observar y caracterizar la práctica de nuestras segundo eje encaminado a observar y caracterizar la práctica de nuestras instituciones; para Finalmente, gracias a los elementos puestos en escena, instituciones; para Finalmente, gracias a los elementos puestos en escena, contrastar
contrastar los proyectos de los proyectos de Código de ProcCódigo de Procedimiento Peedimiento Penal junto con nuesnal junto con nuestratra cultura jurídica y
cultura jurídica y los planteamientos teóricos aquí expuestos.los planteamientos teóricos aquí expuestos.
I. DERECHO PENAL Y ESTADO I. DERECHO PENAL Y ESTADO
Es imposible realizar un Estudio de Derecho Penal sin tener presente que Es imposible realizar un Estudio de Derecho Penal sin tener presente que esta será una categoría siempre ligada a una concepción determinada de esta será una categoría siempre ligada a una concepción determinada de Estado, está relación será la esbozada a continuación. Al respecto téngase Estado, está relación será la esbozada a continuación. Al respecto téngase en cuanta que la terminología jurídica aplicada en Colombia no es fundante, en cuanta que la terminología jurídica aplicada en Colombia no es fundante, sino receptora de diferentes centros de producción jurídica. De esta manera sino receptora de diferentes centros de producción jurídica. De esta manera se
se pupuedede e enentetendnder er cocomo mo en en nunuesestrtras as ininststititucucioionenes s se se hahan n imimpoportrtadadoo construcciones teóricas que desconocen nuestra realidad, en nuestra historia construcciones teóricas que desconocen nuestra realidad, en nuestra historia no hay acontecimientos como el de la Revolución Francesa, sin embargo no hay acontecimientos como el de la Revolución Francesa, sin embargo hemos “aplicado” todas sus consignas; así mismo ha sucedido con las formas hemos “aplicado” todas sus consignas; así mismo ha sucedido con las formas de Estado
de Estado11, de las que n, de las que necesariamente ecesariamente el Derecho Penael Derecho Penal se alimenta, l se alimenta, por lopor lo
cual
cual debe debe ubicarse ubicarse y limiy limitarse.tarse.
Estado de Derecho, legalidad y Derecho
Estado de Derecho, legalidad y Derecho Penal.Penal.
El Estado de Derecho emerge como acontecimiento que da respuesta al El Estado de Derecho emerge como acontecimiento que da respuesta al Estado Ab
Estado Absolutista y la solutista y la voluntad despótica del soberano que coarta libertadesvoluntad despótica del soberano que coarta libertades y derechos del hombre. El término “Estado de Derecho” fue utilizado por y derechos del hombre. El término “Estado de Derecho” fue utilizado por primera vez en el año de 1830 por el jurista alemán Roberto Von Mohl. La primera vez en el año de 1830 por el jurista alemán Roberto Von Mohl. La legalidad y El co
legalidad y El control jurídico tienntrol jurídico tiene su precedene su precedente inmediato te inmediato en la Revoluen la Revoluciónción Fr
Franancecesasa, , en en dodondnde e se se lilimimitataroron n lolos s popodedereres s dedel l SoSobeberaranono22 ccoon n llaa
Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que en sus artículos 3° y Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, que en sus artículos 3° y 66° ° pprrooccllaammaan n a a lla a lleey y ccoommoo “e“expxpreresisión ón de de la la vovoluluntntad ad gegeneneraral” l” proporcionando el concepto del imperio de la ley como voluntad emanada de proporcionando el concepto del imperio de la ley como voluntad emanada de la nación contra todo abuso que vaya en menoscabo de la libertad del la nación contra todo abuso que vaya en menoscabo de la libertad del hombre.
hombre.
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Con ello no se quiere decir que los cambios en la forma de Estado no obedezcan a procesos propios, porque los Con ello no se quiere decir que los cambios en la forma de Estado no obedezcan a procesos propios, porque los procesos autónomos siempre se entremezclan con los procesos de recepción.
procesos autónomos siempre se entremezclan con los procesos de recepción.
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si bien algunos autores como
si bien algunos autores como Fioravanti Fioravanti hablan de la existencia de división de poderes desde antes en lahablan de la existencia de división de poderes desde antes en la revoluciónrevolución de las colonias en el
Hay que aparejar estos acontecimientos con la puesta en escena de la Hay que aparejar estos acontecimientos con la puesta en escena de la filosofía "liberal" en economía; el derecho se muestrea, entre otras formas, filosofía "liberal" en economía; el derecho se muestrea, entre otras formas, como un sistema de pensamiento que totaliza la experiencia de la realidad a como un sistema de pensamiento que totaliza la experiencia de la realidad a partir de la consideración de ciertos derechos como absolutos, entre ellos la partir de la consideración de ciertos derechos como absolutos, entre ellos la "libertad". Ella es un presupuesto indefectible debido a que, en compañía de "libertad". Ella es un presupuesto indefectible debido a que, en compañía de la propi
la propiededad, ad, sussustententan la tan la idideoleologíogía a del desdel desarrarrollollo o de un de un ciecierto modo derto modo de pr
prododucucciciónón, , en en el el quque e lalas s rerelalacicionones es sosocicialales es no no popodrdríaían n exexisistitir r sisin n lala construcción de individuos formalmente libres, dotados de una autonomía de construcción de individuos formalmente libres, dotados de una autonomía de la voluntad (que está en la
la voluntad (que está en la base de la noción de sujeto jurídico).base de la noción de sujeto jurídico).
Simultáneamente se acompasan nociones cardinales en el nuevo orden de Simultáneamente se acompasan nociones cardinales en el nuevo orden de dominación propio del Estado de Derecho: a) la ciudadanía como categoría dominación propio del Estado de Derecho: a) la ciudadanía como categoría central para el ejercicio de tales derechos (relacionados con la libertad, la central para el ejercicio de tales derechos (relacionados con la libertad, la ig
iguaualdldad y ad y la propla propieiedadad) d) al inteal interirior or de un de un rérégigimemen n dedemomocrcrátáticico o y y b) lab) la "p
"perersosonana" " cocomo mo ininststanancicia a de de ejejerercicicicio o de de dedererechchos os y y obobliligagaciciononeses. . LaLa voluntad "libre" individual, por consiguiente, se armoniza con una voluntad voluntad "libre" individual, por consiguiente, se armoniza con una voluntad ge
geneneraral, l, tatambmbiéién n "l"libibreremementnte" e" exexprpresesadada, a, dedentntro ro de de un un esesququemema a dede "r
"repepreresesentntacacióión"n", , cocomo mo rereququisisitito o papara ra el el fufuncncioionanamimienento to de de un un momodedelolo económico capitalista. Es decir, el Estado "liberal" proporciona el contexto económico capitalista. Es decir, el Estado "liberal" proporciona el contexto político necesario para la consolidación de unas relaciones de producción, al político necesario para la consolidación de unas relaciones de producción, al enmarcarlas dentro de un sistema de gobierno que al proclamar el imperio de enmarcarlas dentro de un sistema de gobierno que al proclamar el imperio de la ley, las legitima y hace posibles, naturalizando el régimen de propiedad la ley, las legitima y hace posibles, naturalizando el régimen de propiedad privada, que le es propio, y estableciendo así las condiciones legales en que privada, que le es propio, y estableciendo así las condiciones legales en que se desarrollará la
se desarrollará la industrializacióindustrialización y n y mundializacmundialización del mercado capitalista.ión del mercado capitalista. Asimismo encontramos que,
Asimismo encontramos que, dentro de la concepción de Estado de Derechodentro de la concepción de Estado de Derecho se conjugan los conceptos de Estado y de Derecho. La justificación y esencia se conjugan los conceptos de Estado y de Derecho. La justificación y esencia de
del l EsEstatado do de de DeDererechcho o es es su su susubobordrdininacacióión n a a la la leleyy, , enentetendndidida a cocomomo expresión de la soberanía popular a través del órgano legislativo que la expresión de la soberanía popular a través del órgano legislativo que la rep
represresententa, a, comcomo o la Asambla Asamblea lea NacNacionional al o o el el ParParlamlamentento, o, al al cuacual l debdebenen someterse los demás poderes públicos como el Ejecutivo y el Judicial. Lo someterse los demás poderes públicos como el Ejecutivo y el Judicial. Lo que permite la construcción del Estado de Derecho - partiendo del supuesto que permite la construcción del Estado de Derecho - partiendo del supuesto de que toda sociedad política ha de contener algún tipo de ordenamiento de que toda sociedad política ha de contener algún tipo de ordenamiento jurídico- es la garantía de los
jurídico- es la garantía de los derechos y libertades individualesderechos y libertades individuales.. El
El EsEstatado do de de DeDererechcho, o, enentotoncnceses, , es es mumuchcho o mámás s quque e un un coconjnjununto to dede in
inststititucucioionenes, s, sasabebemomos s quque e la la dodomiminanacición ón dedel l EsEstatado do no no se se rerealalizizaa únicamente a través de la amenaza de la violencia física, sino también a únicamente a través de la amenaza de la violencia física, sino también a través de marcos de comprensión que se imponen a los individuos como un través de marcos de comprensión que se imponen a los individuos como un con
conjunjunto to de signide significficadoados s hishistórtóricaicamemente consnte construtruidoidos s (Pa(Paul ul KahKahn) n) y y ququee determinan la práctica concreta de éstos. El Estado es una ficción jurídica determinan la práctica concreta de éstos. El Estado es una ficción jurídica (Taussig), un poder fantasmalmente vinculante, un repertorio de categorías (Taussig), un poder fantasmalmente vinculante, un repertorio de categorías para dotar de sentido la experiencia del mundo (Luhmann). La razon es la para dotar de sentido la experiencia del mundo (Luhmann). La razon es la que dice la metrica para disciplinar la poetica de la voluntad, el Estado de que dice la metrica para disciplinar la poetica de la voluntad, el Estado de Derecho como configuración histórica es el intento de
Derecho como configuración histórica es el intento de constituir constituir a los sujetosa los sujetos dentro de un orden de discurso específico (posibilidad de articulación entre el dentro de un orden de discurso específico (posibilidad de articulación entre el entorno complejo y la imagen que cada individuo se hace de él).
entorno complejo y la imagen que cada individuo se hace de él). Partiendo de lo
Partiendo de lo anterioranterior, cualificamos el Estado , cualificamos el Estado de Derecho con las de Derecho con las siguientessiguientes características
características33:: 3
3
El
El proprofesfesor or ElíElías as DíaDíaz z nos nos sumsuminiinistrstra a las las carcaractacteríerístisticas cas gengeneraerales les que que corrcorrespespondonden en al al EstEstado ado de de DerDerechecho;o; car
Imperio de la ley:
Imperio de la ley: Se concibe la ley como enunciado general, aplicable aSe concibe la ley como enunciado general, aplicable a todos los sujetos sin distinción alguna, y
todos los sujetos sin distinción alguna, y abstracto, sin lugar a especificidadesabstracto, sin lugar a especificidades im
impoposisiblbles es dadada da la la cocompmplelejijidadad d dedel l sisiststemema a sosocicialal, , quque e mamantntieiene ne ununaa definición de lo jurídico que permite la estabilidad del sistema.
definición de lo jurídico que permite la estabilidad del sistema. La ley
La ley se suse supone pone válidválida en la en la mea medida dida que sque sea ea expeexpedida dida por la por la autoautoridadridad competente, en tanto que su sentido formal se aplica a una norma creada en competente, en tanto que su sentido formal se aplica a una norma creada en la forma de una ley, es decir, votada por el cuerpo representativo y publicada la forma de una ley, es decir, votada por el cuerpo representativo y publicada de acuerdo con las reglas especiales que contienen la mayor parte de las de acuerdo con las reglas especiales que contienen la mayor parte de las Constitucione
Constituciones (Kelsen). En s (Kelsen). En las relaciones elas relaciones entre los agentre los agentes estatalentes estatales y loss y los particulares existe un fenómeno de colisión entre los intereses de ambos, particulares existe un fenómeno de colisión entre los intereses de ambos, colisión que se sintetiza o concreta en la
colisión que se sintetiza o concreta en la creación formal de una ley (Lamo).creación formal de una ley (Lamo). Jerarquía normativa:
Jerarquía normativa: Cada ley debe ajustarse al procedimiento establecidoCada ley debe ajustarse al procedimiento establecido para su producción, así como a la ley
para su producción, así como a la ley superior que la autorice y la delimite. Lasuperior que la autorice y la delimite. La validez de una ley no está dada por su contenido material, sino por su validez de una ley no está dada por su contenido material, sino por su correspondencia y autorización con una ley superior en términos de Kelsen correspondencia y autorización con una ley superior en términos de Kelsen44..
En este orden de ideas Santiago Nino expresa: “Debemos presentar una En este orden de ideas Santiago Nino expresa: “Debemos presentar una cadena de validez integrada por eslabones (...) si aceptamos que una cierta cadena de validez integrada por eslabones (...) si aceptamos que una cierta norma es válida también lo serán las normas que se dicten de acuerdo con norma es válida también lo serán las normas que se dicten de acuerdo con ell
ella” (Ninoa” (Nino, , 45)45). . Lo anteLo anteriorior r conconducduce e a a prepresupsuponeoner r la homola homogengeneideidad yad y coherencia del orden jurídico, llevando a la comprensión de él mismo como coherencia del orden jurídico, llevando a la comprensión de él mismo como armonizador.
armonizador.
División de poderes
División de poderes: En contraposición con la concentración de poderes en: En contraposición con la concentración de poderes en cabeza del principie del Estado absolutista, en el Estado de Derecho se cabeza del principie del Estado absolutista, en el Estado de Derecho se considera que la garantía de las libertades y los derechos del ciudadano considera que la garantía de las libertades y los derechos del ciudadano dependen de la desconcentración del poder, en tanto el poder necesita ser dependen de la desconcentración del poder, en tanto el poder necesita ser controlado por el mismo, esto se logra disgregando el poder, separando sus controlado por el mismo, esto se logra disgregando el poder, separando sus funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La intención, en la práctica, funciones: la legislativa, la ejecutiva y la judicial. La intención, en la práctica, es que estos tres poderes se catalicen unos a otros para evitar cualquier es que estos tres poderes se catalicen unos a otros para evitar cualquier arbitrariedad. La autonomía y límite funcional de
arbitrariedad. La autonomía y límite funcional de los poderes se los poderes se encuentra enencuentra en la noción misma de la separación, teniendo en cuenta que nunca podrán la noción misma de la separación, teniendo en cuenta que nunca podrán sobrepasar lo que la ley les
sobrepasar lo que la ley les haya autorizado a cada uno. En el mismo sentidohaya autorizado a cada uno. En el mismo sentido no
no es es lelegígítitimo mo prprivivar ar a a cucualalququieiera ra de de lolos s popodedereres s de de su su cocompmpetetenenciciaa constitucional, ya que esto iría en detrimento de las funciones de cada constitucional, ya que esto iría en detrimento de las funciones de cada órgano, y en general de la
órgano, y en general de la armonía estatal.armonía estatal. Si
Sienendo do el el cocongngrereso so o o paparlrlamamenento to ququieien n poposesee e la la clcláuáususula la gegeneneraral l dede competencia, éste es quién reglamenta las funciones de cada uno de los competencia, éste es quién reglamenta las funciones de cada uno de los poderes por medio de
poderes por medio de la leyla ley.. “Si el legislador -por el motivo que sea- no logra“Si el legislador -por el motivo que sea- no logra expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los expresarse con suficiente precisión como para que el marco semántico de los conceptos que se emplean sea claro, coloca al poder judicial, y también al conceptos que se emplean sea claro, coloca al poder judicial, y también al ej
ejececututivivo, o, en en el el lulugagar r quque, e, coconnfoformrme e a a la la didivivisisión ón dde e popodedereres s le le esestátá reservado a él. La
reservado a él. La división de poderes deja de división de poderes deja de funcionarfuncionar, porque se confunde, porque se confunde
Legalidad de la administración. Legalidad de la administración.
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“ En razón del carácter dinámico del Derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la “ En razón del carácter dinámico del Derecho, una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera determinada por otra
manera determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cualesnorma. Para describir la relación que se establece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y norma es el fundamento de validez de la otra, puede recurrirse a imágenes espaciales y hablar de norma superior y norma inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y inferior, de subordinación de la segunda a la primera. Un orden jurídico no es un sistema de normas yuxtapuestas y coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad coordinadas. Hay una estructura jerárquica y sus normas se distribuyen en diversos estratos superpuestos. La unidad del orden reside en el hecho de
del orden reside en el hecho de que la creación – y que la creación – y por consecupor consecuencia la validez - de una encia la validez - de una norma está detenorma está determinarminada por da por otra norma, cuya creación, a su
la separación de las respectivas funciones legítimas. Uno de los poderes la separación de las respectivas funciones legítimas. Uno de los poderes ocupa el campo del otro, o lo que es peor: no se sabe con exactitud donde ocupa el campo del otro, o lo que es peor: no se sabe con exactitud donde está
están n los límites. Éstos los límites. Éstos límilímites son, tes son, en en buebuena na medimedida, construda, construccioncciones es del del lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de lenguaje; con el lenguaje tiene éxito o fracasa una parte de la división de poderes.
poderes. (Hassemer, 16)(Hassemer, 16)
La seguridad jurídica deriva de la estricta legalidad, ya que el orden jurídico La seguridad jurídica deriva de la estricta legalidad, ya que el orden jurídico permite que todas las personas visualicen la esfera de actuación de las permite que todas las personas visualicen la esfera de actuación de las autoridades, que a su vez tienen como finalidad mantener un orden social autoridades, que a su vez tienen como finalidad mantener un orden social estable
estable.. La importancia jurídica de esta división de poderes es La importancia jurídica de esta división de poderes es la idea de juezla idea de juez imp
imparcarcialial, , cuycuyas as dedeciscisioniones es no no esestán tán concondicdicionionadaadas s popor r ninningún gún tiptipo o dede interés, ya sea este proveniente de los particulares o de otra rama del poder interés, ya sea este proveniente de los particulares o de otra rama del poder público. Las sentencias dictadas en un Estado de Derecho, son el resultado público. Las sentencias dictadas en un Estado de Derecho, son el resultado de “la actividad judicial que se ejerza por un tercero no involucrado, que se de “la actividad judicial que se ejerza por un tercero no involucrado, que se ca
cararactctereriziza a popor r su su inindedepependndenencicia a obobjejetitiva va y y pepersrsononalal””55, , lalas s dedecicisisiononeses
judiciales se presuponen ciertas y neutrales, justificadas en el método de judiciales se presuponen ciertas y neutrales, justificadas en el método de
aplicación de la ley como un silogismo. aplicación de la ley como un silogismo. Derechos y libertades fundamentales:
Derechos y libertades fundamentales: En el Estado de Derecho existe unaEn el Estado de Derecho existe una esfera de derechos individuales intocables por parte del poder público; La ley esfera de derechos individuales intocables por parte del poder público; La ley debe ser const
debe ser constituida conforme ituida conforme al respeto de Deal respeto de Derechos por igual rechos por igual (aunque sea(aunque sea de modo formal) para todos los ciudadanos. Para éste Estado el ciudadano de modo formal) para todos los ciudadanos. Para éste Estado el ciudadano es aquel ser humano al que se le dota de personalidad jurídica, es decir, es aquel ser humano al que se le dota de personalidad jurídica, es decir, ca
capapacicidadad d de de cocontntraraer er dedererechchos os y y obobliligagaciciononeses, , quque e se se susuststraraen en a a lala pose
posesión sión de prde propieopiedad dad (crea (crea la cala categotegoría ría de pede personrsona juría jurídica dica para para darledarle ros
rostrotro, , másmáscarcara, a, dedentrntro o de de las las relrelaciacioneones s sosociacialesles). ). PoPor r conconsigsiguieuientente, , elel Es
Estatado do de de DeDererechcho o sosolalamementnte e prprototegege e lolos s dedererechchos os de de lalas s pepersrsononas as aa quienes se los o
quienes se los otorga. Las libertatorga. Las libertades individuades individuales sólo existen les sólo existen y son tales eny son tales en cuanto estén consagradas en la ley y en tanto ella misma las haya postulado cuanto estén consagradas en la ley y en tanto ella misma las haya postulado mediante las reglas de construcción legal.
mediante las reglas de construcción legal. Legalidad de la administración
Legalidad de la administración: “El gob: “El gobierierno no estestá vincá vinculaulado podo por normr normasas fijadas y publicadas de
fijadas y publicadas de antemanoantemano, normas , normas que ciertamente hacen posible ver que ciertamente hacen posible ver co
con n babaststanante te cecertrtezeza, a, cocomo mo ususarará á la la auautotoriridadad d su su popodeder r cocoerercicititivo vo enen determinadas circunstancias y plantear los asuntos de los individuos con determinadas circunstancias y plantear los asuntos de los individuos con base
base en en ese ese conoconocimiecimientonto” ” (Raz, (Raz, 13). 13). La La actuactuacióación n debe debe ser ser secundumsecundum legem
legem, es decir, la competencia y el ejercicio del poder deben sujetarse al, es decir, la competencia y el ejercicio del poder deben sujetarse al rigor del precepto legal, y solo
rigor del precepto legal, y solo bajo este canon se tiene como legitima.bajo este canon se tiene como legitima. Caracterizado el Estado de Derecho:
Caracterizado el Estado de Derecho: ¿Cuál es la ubicación del sistema¿Cuál es la ubicación del sistema penal dentro de éste?.
penal dentro de éste?. “El derecho penal suele entenderse en dos sentidos“El derecho penal suele entenderse en dos sentidos distintos, objetivo y subjetivo. En sentido objetivo significa el conjunto de distintos, objetivo y subjetivo. En sentido objetivo significa el conjunto de normas penales. El derecho penal subjetivo –también llamado derecho a normas penales. El derecho penal subjetivo –también llamado derecho a castigar o
castigar o Ius Puniendi Ius Puniendi - es el derecho que corresponde al Estado de crear y- es el derecho que corresponde al Estado de crear y aplicar el derecho objetivo” (Mir Puig, 6). El
aplicar el derecho objetivo” (Mir Puig, 6). El Ius Puniendi Ius Puniendi del Estado sedel Estado se presenta como elemento diferenciador del sistema penal, entendiendo este presenta como elemento diferenciador del sistema penal, entendiendo este como el derecho del Estado de castigar
como el derecho del Estado de castigar 66..
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HIEDE, Wolfgang. La jurisdicción, en Manual de Derecho constitucional. Madrid, Marcial Pons, ediciones jurídicas y HIEDE, Wolfgang. La jurisdicción, en Manual de Derecho constitucional. Madrid, Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales S.A. 2001, pág. 770.
sociales S.A. 2001, pág. 770.
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entendiendo que la pregunta ¿
entendiendo que la pregunta ¿por qué castigar? Puede ser entendida en por qué castigar? Puede ser entendida en dos sentidos, o bien ¿por qué se castdos sentidos, o bien ¿por qué se castiga? Oiga? O bien ¿por qué se debe castigar?, entendiendo la primera como función y la segunda como el fin. El
bien ¿por qué se debe castigar?, entendiendo la primera como función y la segunda como el fin. El Ius Puniendi Ius Puniendi considerado como el derecho de
Para Beccaria, “el derecho penal, entendido como función punitiva, surge Para Beccaria, “el derecho penal, entendido como función punitiva, surge entonces por la necesidad de garantizar el pacto social (...) el Estado en el entonces por la necesidad de garantizar el pacto social (...) el Estado en el ejercicio de la función punitiva está limitado por la necesidad y utilidad (...) la ejercicio de la función punitiva está limitado por la necesidad y utilidad (...) la int
intervervencención estión estataatal l en la en la órbórbita de los ita de los ciuciudadadandanos debe ser os debe ser la mínila mínima yma y circunscrita
circunscrita a la a la defensa defensa de de las las condiciones condiciones de cde coexistencia”(...)“Laoexistencia”(...)“Las ps penasenas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito de la salud pública, son por su naturaleza injustas; y tanto mas justas son las penas, cuanto mas son por su naturaleza injustas; y tanto mas justas son las penas, cuanto mas sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la libertad que el soberano sagrada e inviolable sea la seguridad y mayor la libertad que el soberano conserve a los súbditos”. Bajo
conserve a los súbditos”. Bajo esta concepción elesta concepción el Ius Puniendi Ius Puniendi eses ultima ratio,ultima ratio, es el dere
es el derecho del cho del EstEstadado con la o con la finfinalialidadad de d de proprotegtegerserse a e a sí missí mismo, demo, de proteger el pacto que lo sostiene, con las
proteger el pacto que lo sostiene, con las limitaciones de éste.limitaciones de éste.
Siguiendo los anteriores postulados, se encuentra la legalidad en el marco Siguiendo los anteriores postulados, se encuentra la legalidad en el marco funcional del
funcional del Ius Puniendi Ius Puniendi , el principio de legalidad delimita el poder punitivo, el principio de legalidad delimita el poder punitivo del
del EstEstado ado y y con con ellello o la la segseguriuridadad d jurjurídiídica ca de de la la liblibertertad ad indindiviividuadual l (Ro(Roxinxin,, T
Tiedemann)iedemann) de esa manerade esa manera nullum crimen, sine lege, nulla poena sinenullum crimen, sine lege, nulla poena sine crimen, nulla poena sine lege
crimen, nulla poena sine lege, en este sentido no es posible el ejercicio del, en este sentido no es posible el ejercicio del Ius Puniendi
Ius Puniendi por parte del Estado, si no se cumple con los postulados de lapor parte del Estado, si no se cumple con los postulados de la ley
ley pepenanal, l, - - sosomemetitimimienento to dedel l EsEstatado do a a la la leleyy, , EsEstatado do de de DeDererechcho-o-. . LaLa legalidad se impone como criterio desarrollado en
legalidad se impone como criterio desarrollado en los siguientes preceptoslos siguientes preceptos77::
A.
A. Reserva absoluta de la ley en el sentido formal –Reserva absoluta de la ley en el sentido formal – nullum crimen, nullanullum crimen, nulla poena sine lege
poena sine lege. . ElEl Ius Puniendi Ius Puniendi se limita a los casos establecidos por lase limita a los casos establecidos por la ley; solamente puede ser considerado delito y pena aquello que la ley ley; solamente puede ser considerado delito y pena aquello que la ley for
formamalmelmente prodnte produciucida consda consideidere re comcomo o taltal. . La reseLa reserva indirva indica que ca que laslas leyes sólo pueden ser
leyes sólo pueden ser dictadas por quienes han sido autorizados para dictadas por quienes han sido autorizados para ello;ello; sin admitir ningún tipo de intromisión de las otras ramas del poder público sin admitir ningún tipo de intromisión de las otras ramas del poder público ya que estas leyes afectan el mínimo de derechos individuales cedidos en ya que estas leyes afectan el mínimo de derechos individuales cedidos en el pacto
el pacto88..
B.
B. Irretroactividad de las normas penales desfavorables y retroactividad deIrretroactividad de las normas penales desfavorables y retroactividad de las
las favfavoraorablebles,s, nunullllum um crcrimimenen, , nunulllla a popoenena a sisine ne lelege ge prpraeaeviviaa. . LaLa calificación de una conducta como punible y la determinación de la pena calificación de una conducta como punible y la determinación de la pena pueden realizarse cuando han sido previstas previamente por la ley, esto pueden realizarse cuando han sido previstas previamente por la ley, esto indica que a una conducta no se le puede aplicar retroactivamente las indica que a una conducta no se le puede aplicar retroactivamente las leyes, salvo cuando exista un caso de favorabilidad, que es un mandato leyes, salvo cuando exista un caso de favorabilidad, que es un mandato lega
legall99..
C.
C. Exigencia de la tipicidad y consecuente exclusión de la costumbre y de laExigencia de la tipicidad y consecuente exclusión de la costumbre y de la analogía como fuente de delitos, penas y circunstancias de agravación; así analogía como fuente de delitos, penas y circunstancias de agravación; así ccoommo o dde e lla a iinntteerrpprerettaacciióón n eexxtteennssiivva a een n mmaalla a ppaarrttee. . EExxiiggeenncciiaa taxativamente formulada por la ley,
taxativamente formulada por la ley, nullum crimen, nulla poena sine legenullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta
praevia, scripta, stricta. De esta manera se presume en la ley un efecto. De esta manera se presume en la ley un efecto seguro, es decir, la pretensión de imponer determinados efectos dentro de seguro, es decir, la pretensión de imponer determinados efectos dentro de la comunidad jurídica, lo cual implica no dar lugar a la interpretación y una la comunidad jurídica, lo cual implica no dar lugar a la interpretación y una
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Derecho fundamental a la legalidad penal Derecho fundamental a la legalidad penal
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Santi
Santiago Mir Puig expresa que ago Mir Puig expresa que “el poder punit“el poder punitivo, reservivo, reservado al Estado, sólo puedado al Estado, sólo puede ejercerse de acuerde ejercerse de acuerdo con loo con lo previsto a determinadas normas legales, a aprobar por los representantes del pueblos en los países democráticos” MIR previsto a determinadas normas legales, a aprobar por los representantes del pueblos en los países democráticos” MIR Puig. Ob. Cit. Pág. 5
Puig. Ob. Cit. Pág. 5
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“Con la prohibición de retroactividad interesa menos la confianza de alguien decidida a cometer un daño que la “Con la prohibición de retroactividad interesa menos la confianza de alguien decidida a cometer un daño que la confianza de la comunidad jurídica de que la administración de justicia no introduzca disimuladamente e imponga confianza de la comunidad jurídica de que la administración de justicia no introduzca disimuladamente e imponga intereses ordenadores, de los cuales no se hablaba en la ley”. HASSEMER Winfried. Fundamentos de Derecho Penal. intereses ordenadores, de los cuales no se hablaba en la ley”. HASSEMER Winfried. Fundamentos de Derecho Penal. Barcelona. Editorial Bosch. 1984. Pág. 320.
absoluta claridad de la ley que impide que esta se vea afectada por la absoluta claridad de la ley que impide que esta se vea afectada por la carga subjetiva (Hassemer, 314).
carga subjetiva (Hassemer, 314).
D.
D. Exigencia de la taxatividad en la descripción de conductas típicas:Exigencia de la taxatividad en la descripción de conductas típicas: nullumnullum crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa
crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta, stricta et certa . Las leyes. Las leyes que constituyen el Derecho Penal deben determinar con
que constituyen el Derecho Penal deben determinar con la mayor precisiónla mayor precisión posible qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y qué posible qué conductas pueden considerarse constitutivas de delito y qué pen
penas sufras sufren quieen quienes las reanes las realizlizan (Mir Puigan (Mir Puig, 25). , 25). De estDe esta manea manera sera se reduce el margen d
reduce el margen de indeterminace indeterminación de la ley ión de la ley y se mantiene ey se mantiene el status del status de generalidad y
generalidad y abstracción.abstracción.
A estas garantías de naturaleza criminal y
A estas garantías de naturaleza criminal y penal, deben añadirse las llamadaspenal, deben añadirse las llamadas garantías jurisdiccionales y de ejecución (Roxin):
garantías jurisdiccionales y de ejecución (Roxin):
E.
E. Garantizar que nadie será condenado sin antes haber sido debidamenteGarantizar que nadie será condenado sin antes haber sido debidamente juzgado:
juzgado: Nullum crimen, nulla poena sine iudex, sine iudicioNullum crimen, nulla poena sine iudex, sine iudicio . Esta tarea. Esta tarea debe ser realizada por órganos competentes, autorizados por la ley. de debe ser realizada por órganos competentes, autorizados por la ley. de es
esta ta mamanenera ra se se gagararantntiziza a el el dedebibido do prprococeseso, o, al al esestatar r el el acacususadado o enen condiciones de defenderse y gozar de la presunción de inocencia hasta condiciones de defenderse y gozar de la presunción de inocencia hasta que el Estado demuestre su culpabilidad. La ley es aplicada por el juez, a que el Estado demuestre su culpabilidad. La ley es aplicada por el juez, a tr
travavés és dedel l sisilologigismsmo: o: leleyy, , coconsnstrtrucuccición ón dedel l cacaso so de de acacueuerdrdo o a a leleyeyes,s, sentencia.
sentencia.
F
F.. La La cocondndenena a seserá rá ejejececututadada a coconfnfororme me a a lalas s leleyeyes, s, dedebibienendo do esestatar r
autorizada
autorizada por la por la ley: su ley: su imposición, imposición, su lugasu lugar de r de cumplimiento cumplimiento y el y el órganoórgano encargado de la vigilancia y custodia del condenado, puesto que con la encargado de la vigilancia y custodia del condenado, puesto que con la pena se limitan derechos del individuo que deben permanecer dentro de pena se limitan derechos del individuo que deben permanecer dentro de las esferas de custodia del Estado.
las esferas de custodia del Estado. A este principio de legalidad penal se
A este principio de legalidad penal se le asimila generalmente con el le asimila generalmente con el principioprincipio de
de obobliligagatotoririededad ad u u ofoficicioiosisidadad, d, ininclclususo o coconfnfunundidiénéndodololos s en en ununo o sosololo (Th
(Thiediedrerrermanman). ). Por Por obobligligatoatorieriedadad d se se ententieniende de la la inminmineinente nte reareaccicción ón deldel Estado frente a una conducta aparentemente delictiva, es decir, la obligación Estado frente a una conducta aparentemente delictiva, es decir, la obligación infranqueable de investigar y castigar al autor de una
infranqueable de investigar y castigar al autor de una conducta punible, con elconducta punible, con el fin de mantener la seguridad del sistema jurídico.
fin de mantener la seguridad del sistema jurídico. En el
En el Estado de Estado de Derecho, la Derecho, la aplicación daplicación del principio de el principio de Legalidad Legalidad penal, sepenal, se puede ver condicionada al ejercicio del principio de obligatoriedad, si se puede ver condicionada al ejercicio del principio de obligatoriedad, si se co
consnsididererarara a ésésta ta cocomo mo únúnicico o memedidio o de de apaplilicacacición ón de de la la leleyy, , mamas s ununaa interpretación de éste tipo desconoce el derecho, y en muchos casos, la interpretación de éste tipo desconoce el derecho, y en muchos casos, la obligación de los ciudadanos de accionar el aparato judicial en búsqueda de obligación de los ciudadanos de accionar el aparato judicial en búsqueda de la aplicación de la ley
la aplicación de la ley y la protección de sus intereses.y la protección de sus intereses.
Est
Estado ado SocSocial ial de de DerDerechecho, o, leglegalialidad dad conconstistituctucionionalializadzada a y y DeDerecrechoho Penal.
Penal.
En el Estado de Derecho se tiene como centro de gravedad la noción de En el Estado de Derecho se tiene como centro de gravedad la noción de le
legagalilidadad, d, la la leyley; ; quque e hihiststóróricicamamenente te tetermrminina a sisienendo do ininsusufificicienente te paparara garantizar efectivament
garantizar efectivamente los e los derechos de todos los derechos de todos los involucrados en el sistemainvolucrados en el sistema soc
socialial, , siesiendo elemndo elemenento to de permade permanennente te conconfliflictocto. . LaLas s limlimitaitaciociones de nes de lala concepción clásica del Estado de Derecho, bajo la creencia de una sociedad concepción clásica del Estado de Derecho, bajo la creencia de una sociedad autónoma para el aseguramiento de su reproducción material y cultural (por autónoma para el aseguramiento de su reproducción material y cultural (por
lo que el Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas lo que el Estado estaba prioritariamente destinado a proteger a las personas frente a peligros internos y externos por medio del monopolio legítimo de la frente a peligros internos y externos por medio del monopolio legítimo de la fuerza y la justicia), permitieron dejar en claro hasta qué punto el ser humano fuerza y la justicia), permitieron dejar en claro hasta qué punto el ser humano no es realmente libre e igual debido a las limitaciones “naturales” y sociales, no es realmente libre e igual debido a las limitaciones “naturales” y sociales, dentro de las cuales sobresalen las económicas. El Estado de derecho tuvo la dentro de las cuales sobresalen las económicas. El Estado de derecho tuvo la necesidad de transformarse de un estado liberal democrático (clásico) a uno necesidad de transformarse de un estado liberal democrático (clásico) a uno so
sociciaal, l, ttamambbiéién n ddememoocrcráátiticcoo, , ananimimaado do ppoor r eel l prprooppósósitito o dde e quque e loloss pr
presesupupueueststos os mamateteririalales es de de la la lilibebertrtad ad y y la la igiguaualdldad ad papara ra totododos s esestéténn efec
efectivativamentmente e asegaseguraduradosos1010. . TTraransnsfoformrmacacióión n ababieiertrtamamenente te liligagada da a a lala
resonancia ca
resonancia causada por el usada por el sistema ecosistema económico en enómico en el sistema jurídico.l sistema jurídico. En el Estado Social de Derecho, el centro del
En el Estado Social de Derecho, el centro del debate se traslada de la ley a debate se traslada de la ley a lala persona humana, ya no se considera al individuo (ciudadano) simplemente persona humana, ya no se considera al individuo (ciudadano) simplemente como sujeto de derechos; ahora,
como sujeto de derechos; ahora, la persona jurídica es la persona jurídica es también pertenecientambién pertenecientete al
al gégénenero ro huhumamanono, , ininsesertrto o dedentntro ro dedel l ámámbibito to de de lo lo sosocicialal, , lo lo cocolelectctivivo.o. Rec
Recononsidsideraerar r la la perpersonsona a huhumanmana a conconllelleva va a a la la recreconconcepteptualualizaizacióción n deldel Estado.
Estado.
Esta reconceptualización tiene dos estadios: cualitativos y cuantitativos. La Esta reconceptualización tiene dos estadios: cualitativos y cuantitativos. La transformación cuantitativa hace referencia al Estado de Bienestar (que se transformación cuantitativa hace referencia al Estado de Bienestar (que se postuló históricamente a partir del siglo XX, en Europa, como respuesta a las postuló históricamente a partir del siglo XX, en Europa, como respuesta a las dem
demandandas as socsocialiales; es; el el movmovimiimientento o obobrerrero o eueuropropeo, eo, las las reireivinvindicdicaciaciononeses po
poppululaareres s pprorovvenenieientntes es de de llas as rrevevoolulucicioonnees s rurusa sa y y mmeexixiccaana na y y lalass innovaciones adoptadas durante la Republica de Weimar, la época de
innovaciones adoptadas durante la Republica de Weimar, la época de New New
Deal
Deal en en lolos s EsEstatado do UnUnididosos) ) Se Se exexigige e unun cuantumcuantum minimunminimun quque e dedebebe garantizar las condiciones de existencia mínima a cada persona humana, garantizar las condiciones de existencia mínima a cada persona humana, bajo la idea de Derecho y no de caridad.”
bajo la idea de Derecho y no de caridad.”1111 Dentro de las categorías delDentro de las categorías del
Es
Estatado do dedebe be imimplplememenenttararse se un un elelememenento to qque ue opoperere e cocon n el el sisiststememaa ec
econonóómmicicoo, , ddebebidido o a a la la ininsusufificcieienncicia a dde e eestste e papara ra aaututoorrrreegugulalarsrse,e, reelaborando la dinámica sobre él, interviniendo, planificando y programando reelaborando la dinámica sobre él, interviniendo, planificando y programando desde el sistem
desde el sistema normativo del a normativo del Estado. En el EstadEstado. En el Estado liberal clásico el Estado liberal clásico el Estadoo podía evitarse muchas responsabilidades sociales en tanto que el sistema podía evitarse muchas responsabilidades sociales en tanto que el sistema económico p
económico podía mantenodía mantenerse existiendo eerse existiendo en su propia dinn su propia dinámica, cuandámica, cuando o esteeste sistema económico ya no puede mantenerse y empieza a cambiar la misión sistema económico ya no puede mantenerse y empieza a cambiar la misión del estado frente a la economía y la sociedad entra en crisis. El bienestar del del estado frente a la economía y la sociedad entra en crisis. El bienestar del ciudadano obrero no importa mientras el mercado exterior haga posible la ciudadano obrero no importa mientras el mercado exterior haga posible la exi
existestencincia a ecoeconómnómica ica dedel l momodeldelo o ecoeconómnómicoico, , ununa a vez vez eseste te memercarcado do nono puede responder por la producción se hace presente el cambio sistemático puede responder por la producción se hace presente el cambio sistemático de mantener el modelo funcionando a partir de el consumo ampliado en el de mantener el modelo funcionando a partir de el consumo ampliado en el ámbito interno lo que
ámbito interno lo que llega a denominarse “consumismo” en EEUU.llega a denominarse “consumismo” en EEUU.
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Sentencia C-1064/01 M.P
Sentencia C-1064/01 M.P. Manuel . Manuel José Cepeda José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Espinosa, Jaime Córdoba TriviñoTriviño
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T-406-92, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón T-406-92, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón
“Cualitativamente se da más que un aumento de creación jurídica, surgiendo “Cualitativamente se da más que un aumento de creación jurídica, surgiendo un
una a nunueveva a mamanenera ra de de ininteterprpreretatar r el el DeDererechcho; o; se se le le rereststa a imimpoportrtananciciaa sa
sacrcramamenentatal l al al tetextxto o lelegagal l (e(entntenendidido do cocomo mo ememananacacióión n de de la la vovoluluntntadad popular) y se da relevancia a la justicia material y al logro de soluciones que popular) y se da relevancia a la justicia material y al logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos. De ahí el salto del imperio absoluto consulten la especificidad de los hechos. De ahí el salto del imperio absoluto de las leyes al imperio de los principios básicos de la organización política de las leyes al imperio de los principios básicos de la organización política qu
que e adadququieiereren n imimpoportrtanancicia a en en la la ininteterprpreretatacición ón jujudidicicial al dedel l DeDererechchoo fa
favovorerecicienendo do lalas s cocondndicicioionenes s dde e cocomumuninicacacición ón enentrtre e el el DeDererechcho o y y lala So
Sociciededadad; ; el el EsEstatado do es es enentotoncnces es dedefifininido do a a trtravavés és de de susus s cacararactcterereses esenciales los cuales condicionan su existencia y generan el compromiso de esenciales los cuales condicionan su existencia y generan el compromiso de su defensa -aparece la tutela efectiva de los derechos. A lo anterior hay que su defensa -aparece la tutela efectiva de los derechos. A lo anterior hay que adicionar la aparición en el escenario de la
adicionar la aparición en el escenario de la democracia participatdemocracia participativa y con iva y con ellaella la intervención activa en las instituciones; esto conlleva a la inclusión de la intervención activa en las instituciones; esto conlleva a la inclusión de mecanismos efectivo
mecanismos efectivos de s de participación en la creación y participación en la creación y vigilancia del ejerciciovigilancia del ejercicio del poder”.
del poder”.1212
Teniendo en cuenta esta reconceptualización del Estado, se transmutan las Teniendo en cuenta esta reconceptualización del Estado, se transmutan las características que se erigieron en el Estado de Derecho.
características que se erigieron en el Estado de Derecho. Reconocimiento de los derechos humanos:
Reconocimiento de los derechos humanos: en lugar de imperio de la leyen lugar de imperio de la ley ap
apaarereccen en lolos s ddeererecchohos s hhumumaannosos, , no no ccomomo o imimppererio io ppoorqrquue e nno o ssonon arbitrariedad, sino como criterios generales que fundamentan el marco de arbitrariedad, sino como criterios generales que fundamentan el marco de actuación del Estado, vinculando los Derechos Humanos a cada una de los actuación del Estado, vinculando los Derechos Humanos a cada una de los ej
ejerercicicicios os dedel l popodeder r en en cacada da ununa a de de susus s rarammasas, , sisienendo do un un mamarcrco o ddee interpretación de situaciones
interpretación de situaciones concretas.concretas.
Los derechos fundamentales tienen dos notas esenciales: En
Los derechos fundamentales tienen dos notas esenciales: En primer lugarprimer lugar, su, su di
dimemensnsióión n obobjejetitivava, , esesto to eses, , su su trtrasascecendndenencicia a prpropopiaia, , de de lolos s dedererechchosos individuales hacia todo el aparato organizativo del
individuales hacia todo el aparato organizativo del Estado – el Estado – el aparato estatalaparato estatal no tiene sentido si no se entiende encaminado hacia la realización de los no tiene sentido si no se entiende encaminado hacia la realización de los derechos-. En segundo lugar la existencia de acciones establecidas como derechos-. En segundo lugar la existencia de acciones establecidas como mecanismos de p
mecanismos de protección rotección (tutela, acciones p(tutela, acciones populares y de grupo) inmopulares y de grupo) inmediataediata de los derechos frente a todas las autoridades públicas y la intervención de de los derechos frente a todas las autoridades públicas y la intervención de un
un óórgrgaano no jujuddiciciaial-l-coconnststitituucicioonnal al susuppreremmo o qquue e ununifificica a ccririteteririos os ddee interpretación
interpretación1313..
Primacía constitucional en lugar de Jerarquía normativa
Primacía constitucional en lugar de Jerarquía normativa: Las constituciones: Las constituciones llllevevan an ininsesertrtos os prprinincicipipios os quque e jujuegegan an un un nunuevevo o papapepel l en en lalas s dedecicisisiononeses j
jududiciciaialeles, s, se se rerelalaciciononan an cocon n lolos s vavaloloreres s y y dedemámás s nonormrmasas. . LoLos s vavaloloreress representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la fin
finalialidad dad de de las las demdemás ás nonormarmas s dedel l ordordenaenamiemientnto o jurjurídiídico; co; los los priprincincipiopioss constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran constitucionales, a diferencia de los valores que establecen fines, consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y ax
axioiolólógigica ca rerecocononocicidada, , y y en en ccononsesecucuenencicia, a, rereststriringngen en el el esespapacicio o dede interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto por interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata tanto por el legislador como por el juez constitucional. El alcance normativo de los el legislador como por el juez constitucional. El alcance normativo de los principios debe ser entendido de tal manera que significan una definición en principios debe ser entendido de tal manera que significan una definición en el presente; una base axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza el presente; una base axiológica-jurídica sin la cual cambiaría la naturaleza misma de la constitución y por lo tanto, toda la parte organizativa perdería su misma de la constitución y por lo tanto, toda la parte organizativa perdería su
12 12 . Ibid . Ibid 13 13 T-406-92, Ibid. T-406-92, Ibid.
significado y su razón de ser. No obstante de poseer valor normativo, siguen significado y su razón de ser. No obstante de poseer valor normativo, siguen teniendo un carácter general y, por lo tanto, una textura abierta
teniendo un carácter general y, por lo tanto, una textura abierta1414..
Bajo esta noción, la ley (entendida como regla) pierde su sentido como única Bajo esta noción, la ley (entendida como regla) pierde su sentido como única fuente de Derecho y como estructura cierta por ser legal, pues ella misma fuente de Derecho y como estructura cierta por ser legal, pues ella misma pu
puedede e seser r dedebabatitida da popor r su su coconsnstititutuciciononalalididad ad (F(Favavororeaeau)u). . No No se se trtratataa en
entotoncnces es de de ununa a sisimmplple e adadececuauacición ón al al prprococededimimieientnto o de de prprododucucciciónón normativa, sino una adecuación al sistema social enmarcado en el Estado normativa, sino una adecuación al sistema social enmarcado en el Estado Social de Derecho, al cual está subordinado (Zagrablesky). La ley, en la Social de Derecho, al cual está subordinado (Zagrablesky). La ley, en la medida que gana generalidad, aumenta en su espacio de influencia pero medida que gana generalidad, aumenta en su espacio de influencia pero pie
pierde rde en en coconcrncrecieción. ón. Los Los priprincincipiopios, s, popor r ser ser orioriententadadoreores s de de las las regreglaslas concretas, permiten una adecuación a las situaciones concretas. De esta concretas, permiten una adecuación a las situaciones concretas. De esta manera se logra una armonía entre regla y principio, siendo prevalente el manera se logra una armonía entre regla y principio, siendo prevalente el principio como marco de interpretación de la regla y siendo la
principio como marco de interpretación de la regla y siendo la regla criterio deregla criterio de lim
limitaitacióción n de de textexturtura a ababierierta ta y y de de conconcrecrecióción, n, gagaranrantiztizanando do la la sesegurguridaidadd jurídica, no referida a la univocidad del sistema jurídico sino dirigido a
jurídica, no referida a la univocidad del sistema jurídico sino dirigido a fines.fines. La jerarquía de la ley entra en crisis en el momento en que se reconoce que La jerarquía de la ley entra en crisis en el momento en que se reconoce que su creación está mediada por la negociación de intereses diversos, de tal su creación está mediada por la negociación de intereses diversos, de tal manera que pierde su carácter de abstracta (puesto que la ley corresponde a manera que pierde su carácter de abstracta (puesto que la ley corresponde a la materialidad de ciertos sectores sociales) y general (puesto que la ley la materialidad de ciertos sectores sociales) y general (puesto que la ley termina no siendo aplicable a todos los sujetos, sino sólo a un grupo de termina no siendo aplicable a todos los sujetos, sino sólo a un grupo de sujetos caracterizados por su pertenencia al mismo). Entra, pues, el principio sujetos caracterizados por su pertenencia al mismo). Entra, pues, el principio constitucional a regular el margen de negociación permitido y a establecer un constitucional a regular el margen de negociación permitido y a establecer un criterio general no negociable y
criterio general no negociable y un amplio margen de un amplio margen de adecuación.adecuación. Armonía de poderes en lugar de
Armonía de poderes en lugar de división de poderes:división de poderes: Se rompe la creencia deSe rompe la creencia de la total separación y autonomía de los poderes públicos, ya que en un Estado la total separación y autonomía de los poderes públicos, ya que en un Estado en el que la cohesión está dada por un acuerdo que fundamenta toda la en el que la cohesión está dada por un acuerdo que fundamenta toda la organización, ésta se ve permeada por cada una de las actuaciones en las organización, ésta se ve permeada por cada una de las actuaciones en las que dicho acuerdo se involucra, es decir, con la aparición de los principios que dicho acuerdo se involucra, es decir, con la aparición de los principios co
como mo crcrititererioios s de de ininteterprpreretataciciónón, , el el jujuez ez adadququieiere re imimpoportrtanancicia a en en sususs relaciones con el legislador y con
relaciones con el legislador y con la administración y a su la administración y a su vez dichos poderesvez dichos poderes entran a tener un espectro de interpretación y forzosa aplicación de los entran a tener un espectro de interpretación y forzosa aplicación de los principios y valores consagrados en la
principios y valores consagrados en la constitución.constitución.
En un Estado Social de Derecho la tarea tutelar del Estado hace imposible En un Estado Social de Derecho la tarea tutelar del Estado hace imposible una separación funcional de carácter radical de los poderes; ya no es tan una separación funcional de carácter radical de los poderes; ya no es tan cierta la noción de que a las ramas del poder público sólo les es permitido lo cierta la noción de que a las ramas del poder público sólo les es permitido lo expresamen
expresamente indicado en te indicado en la leyla ley, puesto , puesto que para realizar que para realizar su verdadera tareasu verdadera tarea constitucional éstas requieren de un margen de coordinación e influencia constitucional éstas requieren de un margen de coordinación e influencia re
recícíprprococa, a, de de tatal l mmananerera a quque e se se enencacamiminenen n a a la la coconsnstrtrucuccición ón de de lala mul
multiptipliclicidaidad d sosociacial l dirdirigiigida da popor r los los priprincincipiopios s conconstistituctucionionaleales. s. El El EstEstadadoo So
Socicial al de de DeDererechcho o rerecocononoce ce la la exexisistetencncia ia de de grgrupupos os didiveversrsos os cocon n sususs particularidades propias que deben ser respetadas dentro del marco del particularidades propias que deben ser respetadas dentro del marco del pluralismo jurídico, concebido este en su acepción positiva, es decir, no pluralismo jurídico, concebido este en su acepción positiva, es decir, no significando un monismo cultural que reconoce una minoría como excepción, significando un monismo cultural que reconoce una minoría como excepción, sino como un criterio de mínimo común denominador (Baratta: 1987). De sino como un criterio de mínimo común denominador (Baratta: 1987). De igual manera, ya no es tan claro que al particular le sea permitido todo igual manera, ya no es tan claro que al particular le sea permitido todo aquello que no esté expresamente prohibido, pues él mismo está sometido a aquello que no esté expresamente prohibido, pues él mismo está sometido a
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T-406-92 Ibíd. T-406-92 Ibíd.
los deberes que descienden de los
los deberes que descienden de los principios constitucionaprincipios constitucionales, expresos o les, expresos o no,no, por la inclusión del carácter social y solidario de la construcción del sistema por la inclusión del carácter social y solidario de la construcción del sistema social.
social.
Bajo estas nuevas características
Bajo estas nuevas características ¿Cómo ubicar el sistema penal?.¿Cómo ubicar el sistema penal?. ElEl sistema penal (Luhmann) se nos presenta como un subsistema que, desde sistema penal (Luhmann) se nos presenta como un subsistema que, desde su diferenciación c
su diferenciación con on su entorno (el sistemsu entorno (el sistema constituciona constitucional, el sistema social,al, el sistema social, el sistema político, el sistema económico) selecciona los elementos que le el sistema político, el sistema económico) selecciona los elementos que le permiten definir su margen de actuación; así, el subsistema penal eleva a la permiten definir su margen de actuación; así, el subsistema penal eleva a la ca
catetegogoríría a de de bibien en jujurírídidico co tututetelalado do aqaqueuellllos os dedererechchos os quque e hahan n sisidodo reconocidos como fundamentales en el sistema constitucional y aquellos reconocidos como fundamentales en el sistema constitucional y aquellos valores subyacentes a ellos, siendo, en consecuencia, los que el Estado debe valores subyacentes a ellos, siendo, en consecuencia, los que el Estado debe proteger.
proteger.
El derecho solo puede surgir cuando se dan tres condiciones: a). El conflicto El derecho solo puede surgir cuando se dan tres condiciones: a). El conflicto se define como una diferencia entre expectativas que requieren una solución se define como una diferencia entre expectativas que requieren una solución b). El conflicto se resuelve cuando una de las expectativa se considera b). El conflicto se resuelve cuando una de las expectativa se considera “válida” c). Existe u
“válida” c). Existe una forma na forma de compode comportamiento que rtamiento que se considera se considera “correcta”.“correcta”. Si
Sin n emembabargrgo, o, el el dedererechcho o se se prprododucuce e memedidianante te prprococesesos os exexteternrnos os a a élél:: procesos de poder vinculados a las expectativas de los que tienen el poder procesos de poder vinculados a las expectativas de los que tienen el poder en sus manos, la moral que declara lo que es “bueno“ o las normas sociales en sus manos, la moral que declara lo que es “bueno“ o las normas sociales que se generan como comunicaciones difusas (Morales).
que se generan como comunicaciones difusas (Morales). Lo
Los s dedererechchos os seseleleccccioionanadodos s elelevevadados os a a la la cacatetegogoríría a de de bibien en jujurírídidicoco constituyen la tipicidad y posterior legalidad que rige la actuación de las constituyen la tipicidad y posterior legalidad que rige la actuación de las instituciones
instituciones penales, acpenales, actuación dirigidtuación dirigida, en un Esa, en un Estado Social dtado Social de Derecho, e Derecho, aa proteger los derechos fundamentales, siendo éstos a la vez limite de la proteger los derechos fundamentales, siendo éstos a la vez limite de la misma. El
misma. El Ius Puniendi Ius Puniendi se conse constitustituye comye como o critecriterio de serio de seleccilección quón que dae da se
sentntidido o y y pperermmitite e la la reredduuccccióión n dde e ccomompplelejijiddaad, d, lilimmititananddo o ssóólo lo a a lala con
considsideraeracióción n dede input input en en el el susubsbsisistetema ma pepenanal, l, aqaqueuellllo o quque e amamererititaa intervención penal en la medida que genera conflicto con derechos y valores intervención penal en la medida que genera conflicto con derechos y valores constituciona
constitucionales que les que requieren ser solurequieren ser solucionados por el Dcionados por el Derecho Penal, cerecho Penal, comoomo última
última ratio.ratio.
La reducción de complejidad en el Estado Social de Derecho se presenta en La reducción de complejidad en el Estado Social de Derecho se presenta en las esferas de interpretación, creación y aplicación de la ley penal (judicial, las esferas de interpretación, creación y aplicación de la ley penal (judicial, legislativo y ejecutivo). De esta manera, se demuestra la interrelación entre legislativo y ejecutivo). De esta manera, se demuestra la interrelación entre la
las s raramamas s de de popodeder r púpúblblicico. o. La La apaprereciciacacióión n de de lolos s prprinincicipipios os y y vavaloloreress (normas) vincula las esferas anteriormente señaladas. Esto explica que la (normas) vincula las esferas anteriormente señaladas. Esto explica que la acción de inconstitucionalidad permita al ciudadano elevar
acción de inconstitucionalidad permita al ciudadano elevar una impetración aluna impetración al Tribunal Constitucional para que éste determine si el legislativo aplicó o no Tribunal Constitucional para que éste determine si el legislativo aplicó o no los contenidos de las normas en la ley. En la misma óptica, la integración está los contenidos de las normas en la ley. En la misma óptica, la integración está dada en términos de diálogo entre las normas y las leyes penales (Derecho dada en términos de diálogo entre las normas y las leyes penales (Derecho Penal objetivo). El Derecho Penal no sólo contiene la exigencia para que el Penal objetivo). El Derecho Penal no sólo contiene la exigencia para que el funcionario judicial aplique una sanción en caso
funcionario judicial aplique una sanción en caso de la de la realización del supuestorealización del supuesto de hech
de hecho, sino o, sino que agque agrega la rega la prohibición prohibición a éste a éste y al cy al ciudadano iudadano de vulnede vulnerar rar los bienes jurídicos reconocidos en el
los bienes jurídicos reconocidos en el Derecho Penal.Derecho Penal.
¿Qué paso con la legalidad?
¿Qué paso con la legalidad? La legalidad se La legalidad se constitucionaconstitucionalizó. Ylizó. Ya el a el EstadoEstado no se somete al imperio de la ley sino al reconocimiento de la norma, no se somete al imperio de la ley sino al reconocimiento de la norma, entendida como valores que subyacen a los principios constitucionales. Así, entendida como valores que subyacen a los principios constitucionales. Así, para que una decisión sea ajustada a derecho debe reconocer la norma como para que una decisión sea ajustada a derecho debe reconocer la norma como
