AN AL ISIS DE L AS T ESIS DEL CO NSEJO DE EST ADO Y L A CORT E CONST IT UCION AL SOB RE EL ACT O DE R ET IRO D E UN
EMPLEADO EN PRO VISION AL ID AD.
INFOR ME FIN AL
PRESENT ADO PO R:
KEVIN EL IECER B ARO N RU IZ MAR IA JOSE AN AYA COGOLLO
JAVIER MART IN EZ R IBON
UN IVERS ID AD L IB RE SED E C ART AG EN A FAC ULT AD DE DER ECHO Y C IENC IA S POL ÍT IC AS
C ART AGEN A 2016
AN AL ISIS DE L AS T ESIS DEL CO NSEJO DE EST ADO Y L A CORT E CONST IT UCION AL SOB RE EL ACT O DE R ET IRO D E UN
EMPLEADO EN PRO VISION AL ID AD.
INFOR ME FIN AL
PRESENT ADO PO R:
KEVIN EL IECER B ARO N RU IZ MAR IA JOSE AN AYA COGOLLO
JAVIER MART IN EZ R IBON
T rabajo presentado con el requisito de optar el título de: ABOG ADO
ASESOR:
Dr. H AROLDO R AMIREZ
UN IVERSID AD L IB RE SED E C ART AG EN A FAC ULT AD DE DER ECHO Y C IENC IA S POL ÍT IC AS
C ART AGEN A 2016
CONT ENIDO
Pág.
RESUMEN 5
ABSTRACT 6
INTRODUCCI ÓN 7
1. FUNDAMENTACIÓN, PL ANTEAMI ENTO Y DELI MITAC ION DEL
PROBL EMA 10
1.1. FUNDAMENTACIÓ N 10
1.2. PLANT EAMIENTO DEL PRO BLEMA 11
1.3.DELI MITACIO N DEL PRO BLEMA 11
2. OBJETI VOS 13 3.1. GENERAL 13 3.2. ESPEC ÍFICOS 13 3. JUSTIFICACIÓN 14 4. DISEÑO METODOLOGI CO 15 4.1. FUENTES 15 4.1.1. Pri mari as 15 4.1.2. Secundari as 16
4.2. CAR ACTER ÍSTIC AS D E LO S MÉTODOS DE SOLU CIÓN QU E SE
PROPO NEN 16
4.4. APLICACIÓN DE INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE LA
INFORMACIÓN 17
5. CAPITULO S 18
5.1. PRI MER CAPITULO. NO RMAS REF ERENTES AL C ARGO PÚBLI CO DE CARRERA AD MINI STRATIVA EN PR OVI SIONALI DAD 18 5.2. SEGU NDO C APITULO. DESARR OLLO JURISPRU DEN CIAL DE L CARGO EN PRO VISION ALID AD EN TESI S D EL CON SEJO DE
ESTADO. 26
5.3. TERC ER CAPITULO. D ESARRO LLO JURI SPR UDENCI AL D EL CARGO EN PROVI SION ALID AD EN TESI S DE LA CORTE
CONSTITUCION AL. 36
6. CONCLU SION ES Y RECO MEN DACI ONES 77
RESUMEN
Las nor mas del ordena mi ento jurídi co han descri to que l os cargos de carrera pueden proveerse en provi si onali dad, cuando se presentan vacanci as defi ni ti vas o temporal es y mi entras éstos se asi gnan en propi edad conforme a l as formal i dades de l ey o cesa l a si tuaci ón ad mi ni strati v a que ori gi nó l a vacanci a temporal . Este ti po de no mbra mi ento ti ene un carácter e mi nente mente transi tori o . La juri sprudenci a consti tuci onal ha reconoci do que si bi en l os funci onari os no mbrados en provi si onal i dad en cargos de carrera no gozan del fuero de estabil idad que ampara a qui enes han i ngresado al servi ci o medi ante concurso de mé ri tos, sí ti enen ci erto grado de estabi li dad l aboral , en l a medi da en que no pueden ser removi dos de sus e mpl eos mi entras i ) no sean sujet os de una sanci ón di sci pli nari a o i i ) se provea el cargo respecti vo a través de concurso y i i i) l a desvi ncul aci ón se produzca medi ante un acto moti vado.
El Conse jo de Estado a parti r del año 2003, uni fi có su juri sprudenci a acogi endo l a tesi s de que al empl eado no mbrado en provi si onali dad no l e asi ste fuero al guno de estabi li dad, pudi éndose, en consecuenci a, proceder a su reti ro sin que sea menester moti vaci ón al guna.
Palabras Cla ves
Juri sprudenci a Consti tuci onal , Juri sprudenci a del Consejo de Estado, Carrera Admi ni strati va, Cargos en Provi si onal i dad, Desvi ncul aci ón Laboral , Estabil idad Laboral , Moti vaci ón del Acto.
ABST RACT
The rul es of l aw have reported that c areer posi ti ons can be provi ded i n tentati veness when per manent or te mporary, whi l e they are assi gned i n accordance wi th the forma l i ti es property l aw or ceases ad mi ni strati ve si tuati on that caused the te mporary vacancy va canci es occur. Thi s type of appoi nt ment i s e mi nentl y transi tory. The Consti tuti onal Court has ackno wl edged that al though offi ci al s na med i n tentati veness i n career p osi ti ons do not en joy the pri vi l ege of stabi li ty that protects those who have entered the servi ce through co mpeti ti ve exa mi nati on, they do have so me degree of job securi ty, to the extent that no can be removed fro m thei r jobs whi l e i) are not subje ct to di sci pli nary acti on or ii ) the respecti ve posi ti on i s provided through competi ti on and iii ) the separati on i s produced by a moti vated act.
The Council of State from 2003, uni fied juri sprudence accepti ng the thesi s that the e mpl oyee na med i n te ntati veness di d not attend any juri sdi cti on of stabili ty, bei ng abl e therefore proceed to retirement wi thout the need any moti vati on.
Key words
Consti tuti onal Juri sprudence, Juri sprudence State Counci l , Ad mi ni strati ve Career Posi ti ons i n Provi si onal i ty, Untyi ng Labor, Empl oy ment Stabi l i ty Act moti vati on.
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INT RODUCC IÓN
Los fi nes del estado consagrados en nuestra consti tuci ón pol íti ca co mo pri nci pi os fundamental es, de l os cual es se ori gi nan l os poderes públi cos, cuyo objeti vo pri nci pal es sal vaguardar el derecho de sus asoci ados, di ce en su parte pri me ra, que se debe servi r a l a co muni dad.
La funci ón admi ni strati va, di ce el artícul o 209 consti tuci onal está al servi ci o de l os i ntereses general es y se desarroll a bajo unos pri nci pi os, entre ell os l a i gualdad, morali dad y l a i mparci al i dad. El l o conl l eva entonces que un servi dor públ i co al i ngresar a la ad mi ni straci ón públi ca debe contar i gual mente con l os pri nci pi os y derechos consagrados en nuestra carta pol íti ca.
El personal al servi ci o del Estado se cl asi fi ca en mi e mb ro de corporaci ón públ i ca, empl eado públi co, trabajador ofi ci al o trabajador que se ri ge por l as normas del derecho pri vado, dependi endo de su vi ncul aci ón se ri ge por di ferentes di sposi ci ones en materi a de i ngreso, permanenci a y reti ro, así: Empl eados Públ i cos, son l os servi dores cuya vi ncul aci ón se formal i za a través del acto de no mbra mi ento y l a posesi ón. Su rel aci ón l aboral se encuentra establ eci da por la l ey o por regl ame ntos Los requi si tos, funci ones, jornada l aboral , remuneraci ón y prestaci ones, si tua ci ones ad mi ni strati vas, eval uaci ón de dese mpeño, bi enestar, estí mul os, capaci taci ón, causal es de reti ro y responsabi li dad di sci pli nari a se encuentran determi nados en el manual de funci ones o en l a l ey.
El e mpl eado públ i co puede ser de vari os ti pos: De car rera ad mi ni strati va. Esta es l a regl a general y l a provi si ón defi ni ti va de
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estos e mpl eos se reali za a través de un nombra mi ento en período de prueba, una vez el servi dor ha sup erado un concurso de méri tos adel antado por l a Comi si ón Naci onal del Servi ci o Ci vil ; de manera transi tori a, el empl eo puede proveerse medi ante nombra mi ento provi si onal , mi entras se adel anta el respecti vo concurso o el empl eo se encuentra te mporal mente vacante.
e l i bre nombra mi ento y re moci ón, cuy a provi si ón y reti ro se efectúan en vi rtud de l a facul tad di screci onal del nomi nador para proveer l os e mpl eos señal ados en el artícul o 5 de l a Ley 909 de 2004.
De peri odo fi jo, l os cl asi fi cados en la Consti tuci ón o en l a l ey con esta natural eza, co mo son el Persone ro, el Contral or, el Di re ctor de Empresa Soci al del Estado.
Te mporal es. Estos e mpl eos se crean para cu mpl i r funci ones que no reali za el personal de pl anta por no for mar parte de l as acti vi dades per manentes de l a ad mi ni straci ón .
En nuestra i nvesti gaci ón nos detendre mos a anal i za r el empl eo en provi si onali dad y su connotaci ón judi ci al esgri mi da por dos corporaci ones judi ci al es competentes para el asunto, el Consejo de Estado y l a Corte Consti tuci onal .
Di ce l a el departamento ad mi ni strati vo de l a funci ón públi ca que el reti ro de e mpl eados vi ncul ados medi ante no mbra mi ento provi si onal no necesi tan autori zaci ón judi ci al cuando este no supere el período de prueba, l os empl eos provi stos en provi si onali dad sean convocados a concurso y el empl eado que l o ocupa no parti ci pe en él , y que l o s e mpl eos provi stos en provi si onal i dad sean convocados a concurso y
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el empl eado no ocupare l os puestos que permi tan su no mbra mi ento en estri cto orden de méri to.
Co mo se puede ob servar, e xi sten enti dades ad mi ni strati vas que recogen sus conceptos jurídi cos sobre el tema de l os e mpl eos o cargos en provi si onali dad y por su parte entes judi ci ales deci di endo al respecto cuando se presentan cont roversi as l aboral es respecto de su estabi li dad o desvi ncul aci ón.
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1. FUND AMENT AC IÓN , PL ANT EAMIENT O Y DELIMIT AC IO N DEL PROBLEMA
1.1. FUND AMENT AC IÓN
El Conse jo de Estado manti ene una tesi s juri sprudenci al según l a cual el acto de reti ro de un empl eado en provi si onali dad no requi ere moti vaci ón, pues di cha afi rma ci ón o s ustento judi ci al provi ene de un análi si s consti tuci on al . Así l o afi rmó el Consejo de Estado, en respuesta dada a l a Corte Consti tuci onal , que cali fi có l a tesi s del máxi mo tribunal de lo contencioso administrativo como “legal, mas no constitucional ni iusfundamental”.
Rei tera el Consejo de Estado, que n o moti var l a desvi ncul ación de l os provi si onal es ti ene fundamento en el artículo 125 de l a Consti tuci ón, que señal a l as causal es de reti ro de l os e mpl eados de carrera. En otras pal abras, como l os empl eados provi si onal es i ngresan al servi ci o por razones di scre ci onal es, no pueden ampararse en l as causal es de reti ro de di chos servi dores.
Por su parte l a Corte Consti tuci onal , contrari o a l o que sosti ene el tri bunal má xi mo de l a juri sdi cci ón contenci osa ad mi ni strati va, rei tera que l os actos de desvi ncul aci ón de los e mpl eados provi si onal es en cargos de carrera deben moti varse.
Medi ante sentenci as de consti tuci onal idad revocó l a enti dad de ci erre consti tuci onal vari os fall os del Conse jo de Estado en l os que se confi r maron actos de i nsubsi stenci a de provi si onal es que no i ndi caban l as razones de l a deci si ón.
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A jui ci o de l a Corte, mi entras no exi sta una l i sta de el egi bl es, l os servi dores nombrados bajo esta moda l i dad gozan de una estabil i dad i ntermedi a.
1.2. PL ANT EAMIENT O DEL PROBL EMA
Decía mos en nuestra i ntroduc ci ón que exi ste controversi a entre l o conceptuado por el conse jo de e stad o y l o i nterpretado por l a corte consti tuci onal respecto de l a desvi ncul aci ón de l os empl eados no mbrados en provi si onali dad, aunado ahora tambi én el concepto del departa mento ad mi ni st rati vo de l a funci ón públi ca, ente garante de l a ra ma e jecuti va, del cu mpl i mi ento de l os fi nes del estado soci al y de mocráti co de derecho.
El probl ema se susci ta entonces en l a fal ta de seguri dad jurídi ca que ti enen l os empl eados nombrados en provi si onali dad respecto de l a di screci onali dad o no que ti enen sus empl eadores, entes de l a ad mi ni straci ón públi ca, en funci ón ad mi ni strati va, al mo mento de deci dir su desvi ncul aci ón.
Si tuaci ón l aboral anteri or, que no padecen l os empl eos de carrera o en su defecto l os de li bre nombrami ento o re moci ón , pues l os pri meros ti enen estabi l i dad l aboral y l os úl ti mos no l a ti enen por l a natural eza de sus cargos que son de confi anza y mane jo.
1.3.DEL IMIT AC ION D EL PRO BLEMA
Esta i nvesti gaci ón está deli mi tada a l a controver si a exi stente entre l a corte consti tuci onal y el consejo de estado, respecto de l os
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e mpl eados en provi si onali dad rel aci onada con su desvi ncul aci ón por parte de sus e mpl eadores.
Fundado en l o anteri or l os i nvesti gadores descri bi mos l a pregunta probl ema de l a si gui ente forma: ¿Cuál de l a dos tesi s esbozada, entre el consejo de estado y l a corte consti t uci onal , sobre el acto de reti ro de un empl eado en provi si onali dad, está vi gente como garantía l aboral ?
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2. OBJET IVO S
3.1. GENER AL
Anal i zar l as tesi s del co nsejo de estado y l a corte consti tuci onal sobre el acto de retiro de un empl eado en provi si onali dad.
3.2. ESPEC ÍF ICOS
Exa mi nar l as normas referentes al cargo públ i co de carrera en provi si onali dad.
Descri bi r el concepto del desarroll o juri sprudenci al del cargo de provi si onali dad por el Consejo de Es tado.
Indagar sobre el desarroll o ju ri sprudenci al del cargo en provi si onali dad en tesi s de l a corte consti tuci onal .
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3. JUST IFIC AC IÓ N
El presente trabajo de i nvestigaci ón, co mo aporte a l a ci enti fi ci dad , l o justi fi ca mos , tal y como l o describi mos en el mo mento de l a propuesta presentada, en l a coherenci a que debe exi sti r desde el punto de vi sta soci al en l a expedi ci ón de nor mas juri sprudenci al es pues no es dabl e dentro de un estado soci al y democráti co de derecho que l a soci edad en general vi va en zozobra o i ncertidumbre por fal ta de seguri dad jurídi ca en un tema de tanta rel evanci a co mo el val or y princi pi o fundamental del derecho al trabajo.
Desde l o teóri co, se hace necesari o ll evar a l a academi a, pa ra que si rva potenci al mente de soporte judi ci al , l os fundamentos del derecho al trabajo co mo pri nci pi o y val or consti tuci onal , co mo derecho funda mental y co mo parte de l os D.E. S.C., y del bl oque de consti tuci onal idad a través de l a O.I.T.
Desde l a metodol ogía del trabajo de i nvesti gaci ón, servirá de soporte nuestro modesto aporte i nvesti gati vo, de enfoques co mparados, para que se abran nuevos debates sobr e el te ma de l os e mpl eos de carrera, l a cal i dad o condi ci ón de l a provi si onali dad y l a esperanza concl usi va de saber con certeza si exi ste o no estabil i dad o i nestabili dad en el empl eo en el te ma i nvesti gado.
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4. DISEÑO MET ODOLOGICO
La i nvestigaci ón reali zada, fue descripti va, bi bli ográfi ca, expl i cati va, de ti po cuali tati va sobre el acto de reti ro de u n empl eado no mbrado en provi si onali dad.
En l o descri pti vo, se expresó cuál es han si do l as tesi s desde el ente judi ci al consti tuci onal y el má xi mo tri bunal en l a juri sdi cci ón ad mi ni strati va, sobre el acto de reti ro de un empl eado nombrado en provi si onali d ad.
En l o bi bli ográfi co, se concretó l os funda mentos jurídi cos y teóri cos, que estructuran el acto de reti ro de un e mpl eado nombrado en provi si onali dad.
En l o expl i cati vo, se estudi ó al gunas sentenci as de l a corte consti tuci onal col ombi ana co mo enti dad de ci erre consti tuci onal y del conse jo de estado referente al acto de reti ro de un empl eado no mbrado en provi si onal i dad y se expl i cará su al cance normati vo.
En l o cual i tati vo, se contrastó el estudi o pl anteado, l a pregunta probl ema co mo desarrol l o de l a hi pótesi s, acerca del acto de reti ro de un e mpl eado no mbrado en provi si onali dad.
4.1. FUENT ES
4.1.1. Prima rias . Co mo fuente s pri mari as, se usaron l a juri sprudenci a naci onal , de l a Corte Consti tuci onal como pri nci pal i nterprete de l os derechos funda ment al es, y protectora de todas l as
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personas, al i gual que posteri ormente l as emanadas del conse jo de estado sobre el asunto de i nvesti gaci ón.
4.1.2. Sec unda rias . Co mo fuentes se cundari as, se ti enen en cuenta l as normas l egal es y di rectri ces nor mati vas del d epartamento ad mi ni strati vo de l a funci ón públi ca.
4.2. C AR ACT ERÍST IC AS D E LOS MÉT ODOS DE SOLUC IÓN QUE SE PROPO NEN
Tal y co mo se menci onó en el di seño metodol ógi co, se e xpone el conteni do li teral y académi co del trabajo de i nvesti gaci ón ti tul ado: “ANALISIS DE LAS TESIS DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA CORTE CONSTITUCION AL SO BR E EL ACTO DE RETIR O DE U N EMPL EADO EN PROVISIONALIDAD.”, desde los tipos de investigación deno mi nados: descri pti vo, bi bli ográfi co, y expl i cati vo, atendiendo que l a presente es una i nvesti ga ci ón pura.
4.3. EST RAT EG IAS MET ODOLÓGIC AS
Atendi endo que l a forma de l a presente i nvesti gaci ón es bási ca, l a estrategi a metodol ógi ca del trabajo ti tul ado: ANALISIS D E LAS TESI S DEL CO NSEJO D E ESTADO Y L A CO RTE CON STITUCION AL SO BR E EL ACTO DE R ETIRO D E U N EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD. “, se materi ali zó con el método de i nvesti gaci ón teóri ca y por ende, de corte cual i tati vo.
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4.4. APLIC AC IÓN D E INST RUMENT OS DE RECOLEC C IÓN DE L A INFOR MAC IÓN
Los i nstrumento s de recol ecci ón de l a i nformaci ón en su apl i caci ón se hi zo medi ante apuntes to mados en fi chas bi bli ográfi cas, debi do a que este es un traba jo que se en mar ca en un ti po de i nvesti gaci ón jurídi ca pura o bási ca, y para el desarroll o de l a mi s ma, se atendi ó al estudi o de l a doctri na sobre el análi sis cual i t ati vo, ya que su corte es docu mental descri pti vo, bi bli ográfi co y e xpl i cati vo. Incl uye el anál i si s de l a juri sprudencia de l a Corte Consti tuci onal y del Consejo de Estado, sobre el te ma propuesto de i ntereses y desarrol l o conceptual .
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5. C APIT ULOS
5.1. PR IMER C APIT ULO. NOR MAS R EFER ENT ES AL C ARGO PÚBL ICO D E C ARR ER A AD MIN IST R AT IVA EN PRO VISIO N AL ID AD
Di ce en su revi sta carta ad mi ni strati va, el departamento ad mi ni strati vo de l a funci ón públi ca y l a ESAP,1 que l a Consti tuci ón
de 1991 dedi có vari os artícul o s a l a regul aci ón del empl eo públ i co y específi ca mente a l a carrera ad mi ni strati va, consagrando en el artícul o 125 que l os e mpl eos de l osórganos y enti dades del Estado son de carrera, con l as excepci ones que señal a l a mi s ma Consti tuci ón y l as que prevea l a l ey, y que el i ngreso el ascenso y l a permanenci a se harán de manera e xcl usi va con ba se en el méri to, y el reti ro se efectuará por cali fi caci ón no sati sfactori a en el desempe ño del e mpl eo o por l as de más causal es que deter mi ne l a l ey. En el artícul o 130 creó l a Co mi si ón Naci onal del Servi ci o Ci vil con l as funci ones de ad mi ni strar y vi gil ar l a carrera.
En desarrol l o de estas normas consti tuci onal es el l egi sl ador expi di ó La l ey 27 de 1992, con l a cual se reacti vóen l as enti dades del ni vel naci onal l a carrera a dmi ni strati va y l a sel ecci ón de l os empl eados a través del si stemadel méri to; el ni vel terri tori al contaba por pri mera vez con un si ste ma técni co de ad mi ni straci ón de personal que l e per mi tía i ni ci ar l a organi zaci ón del empl eo públi co y l a admi ni straci ón de su talento humano; así mi smoposi bi li tó l as i nscri pci ones extraordi nari as en l a carrera admi ni strati va.
1 Revista Institucional del Sector Función Pública: Departamento Administrativo de la Función Pública -
Escuela Superior de Administración Pública ISSN 0120-193X - Bogotá, D.C.,Mayo de 2005.Reglamentación Ley 909 de 2004 Empleo Público, Carrera Administrativa y Gerencia Pública.
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La i nscripci ón extraordi nari a permi tí a el i ngreso automáti co a l a carrera admi ni strati va de l os funci onari osque reuni eran dos condi ci ones: l a pri mera, e star ocupando un cargo que la l ey hubi era defi nido co mo decarrera y l a seg unda, acredi tar l os requi si tos conte mpl ados en l a l ey y en l os respecti vos decretos regl amentari os.
La apli caci ón de esta norma exi gía d e l as enti dades conformar sus estructuras org ani zaci onal es y el aborar l aspl antas de personal con cri teri os técni cos y determi nar funci ones y requi si tos a l os di ferentes e mpl eos; noobstante, l a fal ta de co mpetenci a técni ca de l as enti dades y l a i nexi stenci a de un si ste ma úni co de no mencl atura,su mado a l predomi ni o de una cul tura que pri vil egi aba l os i ntereses parti cul ares sobre el mé ri to, di fi cul tó l aactuali zaci ón de l as enti dades en estas herra mi entas de gesti ón organi zaci onal y del recurso hu mano y l apuesta en marcha de l a carrera.
En apl i caci ón de e sta l ey en el ni vel terri tori al se i nscri bi eron 100.054 e mpl eados en el período 1993 a 1998 , de l os cual es aproxi mada mente el 80% l o hi ci eron con base en l a i nscri pci ón extraordi nari a y l os demás a través de procesos de sel ecci ón.
Las di fi cul tades evi den ci adas en la apli caci ón de l a carrera, sobretodo en el ni vel terri tori al , ll evaron al Gobierno Naci onal a pl antear una reforma a l a Ley 27 de 19 92, refor ma que se concretó en l a Ley 443 de 1998.
Esta l ey buscó hacer más operati va l a acci ón de l a Comi si ón Naci onal del Servi ci o Ci vil , para l o cual modi fi có su co mposi ci ón y creó l as Co mi si ones Departamental es y Di stri tal del Servi ci o Ci v i l y ajustó l a
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cl asi fi caci ón de l os empl eos de l i bre no mbra mi ento y re moci ón a l os di sti ntos pronunci ami entos de l a Corte Co nsti tuci onal .
En e jerci ci o de l as facul tades extraordi nari as otorgadas al Presi dente de l a Repúbli ca por esta l ey, se expi dió el decreto Ley 1569 de 1998, que creó una no mencl atura úni ca de e mpl eos para el ni vel terri tori al y fi jó l os requi si tos para su d esempeño. Con l a expedi ci ón de este decreto se l ogró un avance si gni fi cati vo en el m ane jo técni co del recurso humano en ese ni vel , ya que, de una parte, se termi nó co n l a di spersi ón que generaba el hecho de que cada ente terri tori al establ eci era su propi o si stema de no mencl at ura, deno mi naci ón y requi si tos, en muchos caso s si n cri terios técni cos y, de otra parte, se posi bili tó l a apli caci ón de l a carrera y l a movi l i dad de empl eados de un ente terri tori al a otro.
Al supri mi rse l a posi bil i dad de i nscri pci ones extraordi nari as y al condi ci onar, a tr avés de l a Ley 443 de 1998, l os no mbra mi entos provi si onal es a l a previ a convocatoria del concurso, se i ni ci ó una apli caci ón más deci di da de l as normas sobre proceso de sel ecci ón para provi si ón de empl eos; si n embargo, con l a decl aratori a de i nexequi bili dad de vari os de l os artículos de di cha ley, pri nci pal mente l os que se referían a l a confor maci ón de l a Co mi si ón Naci onal del Servi ci o Ci vil y a sus funci ones, a l a exi stenci a de l as Comi si ones Departa mental es y Di stri ta l y a l a co mpetenci a de l as enti dades para reali zar l os concursos con el fi n de prove er sus empl eos, se creó una si tuaci ón de i nteri ni dad del si stema que condujo a que l a provi si ón de l os mi s mos se real i zara sol amente medi ante encargos o no mbra mi entos prov i si onal es Hoy están ocupado s medi ante esta modal i dad cerca del 35% de l os e mpl eos de carrera del ni vel naci onal , ci fra que es ampl i amente su perada en el ni vel terri tori al .
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La necesi dad de superar l a si tuaci ón de i nteri ni dad en que se encontraba l a car rera admi ni strati va, conl l evó a l a el aboraci ón de un proyecto de l ey que l a regul ara; sin e mbargo, l a propue sta del Gobi erno Naci onal no se l i mi tó a subsanar l os vacíos que se produjeron con l a decl aratori a de i nexequi bi li dad de l os artícul os objeto del análi si s de l a Corte, si no que buscó di señar un si stema de e mpl eo en el cual l a carrera admi ni strati va sedesarrol l e a través de una estructura de cargos adecuada me nte di señados, cuya creaci ón y provi si ón seenmarque en pl anes anuales de necesi dades y donde l os cri teri os de méri to se exti e ndan a l os empl eos de natural eza gerenci al , i ncorporando así l os pri nci pi os de l a Carta Iberoa meri cana de l a Funci ón Públi ca, suscri ta por el Gobi erno Col ombi ano, que busca l a consol i daci ón de una ad mi ni straci ón públ i ca moderna y efi ci ente en l os países Iberoameri canos.
El proyecto propuesto por el Gobi erno Naci onal se convi rti ó en l a Ley nú mero 909 del 23 de septi embre de 2004, “Por la cual se expiden nor mas que regul an el empl eo públi co, l a carrera a dmi ni strati va, gerenci a públ i ca y se dictan otras disposiciones”, iniciando así una nueva etapa del ya l argo cami no d e l a carrera admi ni strati va en Col ombi a.
Por otra parte, se afi r ma que l a estructura de l a carrera ad mi ni strati va2 se soporta en un si ste ma técni co de ad mi ni straci ón d e
personal cuyo objeto es garanti zar l a efi ci enci a de l a admi ni straci ón públi ca y ofrecer estabi l i dad e i gualdad de oportuni dades para el acceso y el ascenso al servi ci o públi co (art. 27 de l a Ley 909 de
2CAICEDO Gutierrez Mary Luz.La provisionalidad dentro del marco de la carrera administrativa. .Diálogos de
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2004); materi al i zándose en el estatuto que regl a ment a l os derechos y deberes de l os e mpl eados públ i cos y de aquel l as personas que aspi ran formar parte de l a ad mi ni straci ón públi ca; no obstante, el ambiente administrativo laboral “politizado” en cuanto al ingreso, ascenso, per manenci a y desvi ncul ación de l os servi dores públi cos; que hasta hace unos años pred o mi nó en el ámbi to l aboral ad mi ni strati vo y que ori gi nó l a deman da juri sprudenci al y conceptual ; sol o permi ti ó l a efi caci a de di cho estatuto, puede afi r marse si n apuros, con l a ejecu ci ón del concurso de mé ri tos 001 de 2005 que antes menci ona mos.
El ordena mi ento jurídi co di spuso co mo una medi da de provi si ón de e mpl eos de carrera ad mi ni strati va el nombra mi ento en provi si onali dad, 3consi stente en l a asi gnaci ón transi tori a de un
e mpl eo de carrera admi ni strati v a vacante te mporal mente o de manera defi ni ti va, a una persona que reúna l os requi si tos para desempeñarl o y mi entras se surte el respecti vo concurso de méri tos para proveerl o.
La natural eza temporal del nombra mi ento en provi si onal i dad i mpl i ca para el empl e ado, a di ferenci a del cargo de carrera ad mi ni strati va, una per manenci a efí mera en el e mpl eo co mo su no mbre l o i ndi ca.
El marco l egal de l os e mpl eados provi si onal es, a parti r de l a pro mul gaci ón de l a consti tuci ón de 1991, estaba en l a Ley 27 de 1992, por l a cual se desarroll a el artícul o 125 de l a Consti tuci ón Pol íti ca, que en su artícul o 10° segundo i nci so señal aba que mi entras se efectuaba l a sel ecci ón para ocupar un empl eo de carrera, l os e mpl eados i nscri tos en carrera admi ni strati va tendrían derecho preferenci al a ser encargados de di chos e mpl eos si l l enaban l os
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requi si tos para su dese mpeño. De l o contrari o esos no mbra mi entos podrían hacerse con e mpl eados provi si onal es.
Esta l ey que posteri or mente fuera der ogada por l a Ley 443 de 1998 que en sus artícul os 9 y 10 regul aban l a provi si ón de e mpl eos por vacanci a te mporal y l a duraci ón del encargo y de l os no mbra mi entos provi si onal es; establ ecía que l os empl eos de carrera ad mi ni strati va cuyos ti tul ares estuvi eran separados del cargo de manera te mporal sol o podrían ser ocupados bi en fuera a través de l a fi gura del encargo o por e mpl eados provi si onales, por el ti empo que duraran di chas si tuaci ones admi ni strati vas. Mi entras que para l os cargos con vacanci a defi ni ti va el térmi no de duraci ón del encargo y del no mbr a mi ento provi si onal no podría exceder el térmi no de cuatro (4) meses, tér mi no que podría ser prorrogado previ a autori zaci ón de l a Co mi si ón del Servi ci o Ci vil , hasta cuando se superara l a ci rcunstanci a que di o l ugar a l a prórroga.
El artícul o 4° del Decret o 2329 de 19 95 por su parte, reproducía el i nci so segundo del artícul o 10 de l a Ley 27 de 1992.
El artícul o 4° del Decreto Regl a menta ri o 1572 de 1998, a di ferenci a de l as norma s precedentes, establ eci ó un concepto de l a fi gura del no mbra mi ento provi si onal en la que indicaba: “Entiéndase por no mbra mi ento provi si onal aquel que se hace a una persona para proveer, de manera transi tori a un emp l eo de carrera, con personal no sel ecci onado medi ante el si ste ma de méri to, así en el respecti vo acto ad mi ni strati vo no se i ndi que l a cl ase de no mbra mi ento de que se trata. Ta mbi én tendrá el carácter de provi si onal l a vincul aci ón del e mpl eado que ejerza un e mpl eo de l i bre no mbra mi ento y re moci ón y que en vi rtud de l a l ey o de una decisi ón de l a Corte Consti tucional
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se convi erta en cargo de carrera. Tal carácter se adqui ere a parti r de l a fecha en que se opere el ca mbi o de natural eza del cargo y éste deberá ser provi sto teni endo en cuenta el orden de pri ori dad establ eci do en el artículo 2° de este decreto. En caso de que deba reali zarse el concurso, éste deberá c onvocarse de manera i n medi ata y proveerse con l a persona que ocupe el pri mer puesto en l a respectiva lista de elegibles.”
Observa mos entonces co mo l a norma de manera cl ara hace una rel aci ón entre provi sionali dad en el cargo, con qui en ocupe un cargo de carrera admi ni strati va si n haberse so meti do a un concurso de méri tos, i ndependi entemente de l a deno mi naci ón que al cargo se l e de.
Este artícul o posteri ormente fue mo di fi cado por el artícul o 2 del Decreto 2504 de 1998, pero en su i nt erpretaci ón mantuvo su esenci a ori gi nal .
A l a postre, y con l a expedi ci ón de l a Ley 790 de 2002, en donde si bi en no se i ntrodujo ni nguna referencia nor mati va e xpresa en cuanto a l a defi ni ci ón del cargo o nombrami ento en provi si onali dad, se referenci ó a través del artícul o 8°, y dado el carácter temporal del cargo, un reconoci mi ento econó mi co p ara l a rehabili taci ón profesi onal y técni ca de l os e mpl eados provi si onal es con ocasi ón del reti ro del servi ci o por supresi ón del e mpl eo en desarrol l o d el Progra ma de Renovaci ón de l a Ad mi ni straci ón Públ i ca que traía consigo el Pl an Naci onal de Desarrol l o 2002 -2006 aprobado por l a Ley 812 de 2003 y di spuesto por el Artícul o 8° Li teral D.
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Hasta este mo mento, l a apl i caci ón del marco l egal de l os e mpl eados provi si onal es di o ori gen a controversi as judi ci al es y sobretodo pronunci ami entos di si mi l es entre l as al tas Corporaci ones; en l os que el concepto de provi si onali dad, que aunque en apari enci a se encontraba cl aro, a i nterpretaci ón de l a Corte Consti tuci onal y en aras de garanti zar derechos fundame ntal es, l e permi tía al empl eado públi co provi si onal mutar l a transi tori edad de su cargo a una estabilidad “relativa” supeditando su permanencia a la realización del concurso publ i co de méri tos para de si gnar en propi ed ad a qui en l o superara. Mi entras que el Consejo de Estado a través de l a Secci ón Segunda di ri mía su posi ci ón entre asi mi l ar al empl eado provi si onal co mo a uno de li bre nombra mi ento y remoci ón cuya desvi ncul aci ón podría ser di screci onal y adoptar en sus dec i si ones l a posi ci ón de l a Corte Consti tuci onal . Estos puntos de vi sta más adel ante se referenci aran y anali zaran.
Nos encontra mos por úl ti mo con l a expedi ci ón de l a Ley 909 de 2004 y su Decreto Regl a mentari o 1227 de 2005, vi gentes en l a actual i dad, que ca mbi aron sustanci al mente el marco nor mati vo de l os e mpl eados provi si onal es al pretender dar sol uci ón a l as i namovi bl es e i ndefini das rel aci ones l aboral es provi si onal es con el Estado de manera definitiva, instituyendo a través del artículo 25 que: “Los e mpl eos de carrera cuyos ti tul ares se encuentren en si tuaci ones ad mi ni strati vas que i mpl i quen separaci ón temporal de l os mi s mos serán provi stos en forma provi si onal sol o por el ti empo que duren aquell as si tuaci ones, cuando no fuere posi bl e proveerl os medi ante encargo con servidores públicos de carrera.”
De l o anteri or se coli ge l a i mproc edenci a del nombra mi ento en provi si onali dad para vacanci as defini ti vas y en consecuenci a su
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temporalidad “indefinida”; debiéndose proceder, sino a la apertura de un concurso de méri tos, a l a ocupaci ón del cargo a través de l a fi gura del encargo con servi dores públ i cos de carrera. Procurándose el sosteni mi ento de l a funci ón públi ca basado en sus pri nci pi os, especi al mente en el méri to, y en donde su fil osofía es el establ eci mi ento de l i stas de el egi bles producto de concursos de méri to, para proveer l os cargos que estén en si tuaci ón admi ni strati va de vacanci a defi ni ti va como l as jubi l aci ones, retiros y renunci as.
Es así, co mo ar mados del nutri do referente normati vo antes referenci ad o, nuestros i ntérpretes jurídi cos tomaron deci si ones en sede ad mi ni strati va y judi ci al , l as cuales abri eron cami nos di ferentes en l os que el empl eado públi co provi si onal debi ó deambul ar y que resul ta perti nente anali zar con el áni mo de i denti fi car cuál es su actual escenari o l aboral .
Queda así en forma parci al , descri ta por l os investi gadores el recorri do que con posteri ori dad a l a carta pol íti ca de 1991, se ha veni edo regl amentando referente qa l a carrera admi ni strati va y l a dfor ma de proveer l os car gos de carr era, l os cargos en c arrera y l os cargos en provi si onali dad.
5.2. SEG UNDO C APIT ULO. DESARR OLLO JURISPR UD ENC IAL D EL C ARGO EN PROVISION AL ID AD EN T ESIS DEL CO NSEJO D E EST ADO.
Han si do vari os l os pronunci ami entos juri sprudenci al es del Consejo de Estado respecto de que l as autoridades ad mi ni strati vas no están obli gadas a moti var sus actos cua ndo se trate de desvi ncul ar
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e mpl eados en cargos de carrera admi ni strati va que se encuentren en provi si onali dad.
Los antecedentes Juri sprudenci al es del Consejo de Es tado sobre el reti ro di screci onal de l os empl eados no mbrados en provi si onali dad, se re montan a l a sentenci a del 13 de marzo de 2003, di ctada en el proceso 1834 -01, M.P. Dr. Tarsi cio Cáceres Toro, l a Secci ón Segunda fi jó su cri teri o, en el senti do de señal a r que l os funci onari os provi si onal es al no pertenecer a l a carrera admi ni strati va pueden ser reti rados di screci onal mente, en cual qui er mo mento, si n necesi dad de moti var l a deci si ón.
Posteri ormente el Conse jo de Estado, con provi denci a de 4 de agosto de 2010 M. P Dr. Gustavo Gó me z Ar anguren sobre el te ma i ndi có textual mente l o si gui ente:
“No existe un linaje del funcionario provisional, sino que por el contrari o se consti tuye en un fenó men o producto de l a regul aci ón de l a l egi sl aci ón y de l as normas regl a me ntari as vi gentes, que no cuenta con el fuero de estabi li dad propi o de qui enes acceden por méri to a l os cargos de carrera admi ni strati va l uego de agotar l as di ferentes etapas del concurso, y que por consi gui ente, adqui ere el carácter de anál ogo con el i ngr eso al servi ci o por no mbra mi ento ordi nari o; que de paso se convi erte en una tautol ogía de l a razón que genera una si tuaci ón i n absurdo, porque que en el pl ano de la reali dad, su duraci ón se consti tuye en i ndefi ni da, pues ante l a i nexi stenci a de l i sta de el egi bl es se debe acudir sucesi vamente al no mbra mi ento provi si onal , si tuaci ón que desconoce l os pri nci pi os de l a carrera ad mi ni strati va establ eci dos en el si stema de ad mi ni straci ón de personal adoptado por nuestro ordena mi ento jurídi co, con l a
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consecuente l e si ón de l os derechos de l os trabajadores escal afonados en contravía de l os princi pi os consti tuci onal es que l os ri gen. En este punto, l a Sal a consi dera necesari o adverti r, que si gue sosteni endo l a tesi s que de ti e mpo atr ás se había deter mi nado por l a Secci ón en l a Sentenci a de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radi cado i nterno 4972 -01, Actor: María Nel ssy Reyes Sal cedo, Conse jero Ponente Dr. Tarsi ci o Cáceres Toro; en el senti do de que el acto de desvi ncul aci ón del funci onari o provi si onal , no requi ere de moti vaci ón al guna, concl usi ón a l a cual l l ega l a Sal a l uego de di ri gi r sus refl exi ones al estudi o hi stóri co - nor mati vo de l a fi gura. Pero preci sa, que esta si tuaci ón, es deci r, l a no exi genci a de moti vaci ón del acto de desvi ncul aci ón del funci onari o provi s i onal , encuentra su excepci ón, en el Decreto 1227 de 200 5, regl amentari o de l a Ley 909 de 2004, sol o cuando el nombra mi ento provi si onal se da por ter mi nado antes de cu mpl i rse el térmi no, caso en el cual se requi ere de resolución motivada” (lo subrayado fu era de texto).
En el mi s mo senti do esta Corporaci ón en sentenci a de 23 de septi embre de 2010 M.P Dr. Gerardo Arenas señal ó:
“La Ley 909 y su decreto reglamentario le dieron plenos efectos a los tér mi nos de duraci ón de l os nombra mi entos provi si onal es al s eñal ar que estos no pueden superar l os sei s meses l egal es de duraci ón, pl azo dentro del cual se deberá convocar el empl eado a concurso, autori zando l a prórroga de l os nombra mi entos provi si onales hasta cuando di cha convocatori a pueda ser reali zada, de tal m anera que, sól o medi ante acto moti vado el no mi nador podrá darl os por ter mi nados, antes del venci mi ento del térmi no de duraci ón del encargo, de la prorroga o del nombramiento provisional”.
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En un ca so específi co del 2011, l a sal a de l o contenci oso ad mi ni str ati vo,seccion segunda, subsecci on "a", si endo consejero ponente: Lui s Rafael Vergara Qui ntero, en radi caci ón número: 05001 -23-31-000-2005-01435-01(0451-11), mani fi esta el al to tri bunal de l a jurisdicción contenciosa administrativa, que … “ para efectos de abordar el estudi o del caso someti do a consi deración de l a Sal a, es necesari o i denti fi car l a natural eza del cargo que venía dese mpeñando l a actora, para proceder a defi ni r la estabi li dad rel ati va que pregona, para l uego, de conformi dad con el acervo probat ori o obrante en el expedi ente, establ ecer si el acto censurado adol ece del vi ci o endil gado.
Según da cuenta l a Resol uci ón 475 del 1° de di ci embre de 1998 (fl . 3), l a actora tomó po sesi ón del cargo de Enfer mera, códi go 3200, adscri to a l a Coordi naci ón de Á rea, de manera provi si onal .
Así mi s mo, se ti ene que l a actora en el hecho 1° de su li bel o i ntroductori o mani fi esta que el cargo del cual fue decl arada i nsubsi stente es de aquel l os perteneci entes a l a Carrera Ad mi ni strati va (fl .34).
Lo anteri or, junto con l o establ eci do por l os artícul os 125 Superi or y 3° y 5°, en l o perti nente, de l a Ley 443 de 1998, de muestra cl aramente que el cargo de Enfer mera, códi go 3200, ocupado por l a de mandante, corresponde a l a regl a general del régi men de carrera, cuyos cargos d eben ser proveídos a través de un proceso de sel ecci ón, al no haber si do cl asi fi cados co mo de l i bre nombra mi ento y re moci ón.
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Dentro del expedi ente no obra prueb a al guna de que l a acci onante hubi era i ngresado al Hospi tal La Cruz E.S. E. de Puerto Berrío Anti oqui a previ o concurso de méri tos, o que haya si do i nscri ta en el régi men de carrera en el cargo d el cual su nombra mi ento fue decl arado i nsubsi stente, por el contrari o, l os documento s obrantes en el pl enari o evi denci an su nombra mi ent o en provi si onal i dad, p or tanto, era suscepti bl e de remoci ón en vi rtud de l a facul tad di screci onal que recae en el nomi nador y su actuaci ón, en princi pi o, goza de presunci ón de l egali dad.
Y es que l a fi gura de l a provi si onali dad, es l a forma de vi ncul aci ón de qui en accede al ca rgo de carrera si n el cumpl i mi ento del procedi mi ento previ sto para el l o, razón por l a que no cuenta con el fuero de estabil i dad propi o de qui enes acceden por méri to a l os cargos de carrera admi ni strati va, l uego de agotar l as di ferentes etapas de un concurs o; es por el l o que el empl eado así vi ncul ado adqui ere el carácter de anál ogo con el que i ngresa al servi ci o por no mbra mi ento ordi nari o, pudi endo ejercerse vál i damente l a facul tad di screci onal al mo mento de su reti ro por parte del nomi nador, si n que sea necesari a su moti vaci ón.
Ahora, l a demandante argu mentó q ue era necesari o que el ente acusado moti vara el acto de i nsubsi stenci a con base en l os pronunci ami entos que sobre el te ma ha hecho l a Corte Consti tuci onal , si n embargo, el Consejo de Estado sostuvo en sentenci a 25 de febrero de 2007, Expe di ente No. 3090 -2005 que "(...) l a di screci onali dad para l a desvi ncul aci ón de l os nombrados en provi si onali dad encuentra fundamento en el artícul o 125, i nci so 2, de l a Consti tuci ón, según el cual el reti ro de l os empl e ados de carrera se hará por cal i fi caci ón no sati sfactori a en el dese mpeño del e mpl eo,
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por vi ol aci ón del régi men di sci pli nari o y por l as de más causal es previ stas en l a Consti tuci ón o l a l ey".
Y má s adel ante consi deró:
Tambi én ti ene un apoyo "i usfunda menta l " l a tesi s del Consejo de Estado. El artícul o 29 de l a Consti tuc i ón di ce que el debi do proceso se apli cará a toda cl ase de actuaci ones judi ci al es y admi ni strati vas. El Conse jo de Estado no de sconoce l a vi genci a del derecho al debi do proceso pues l a tesi s sobre el reti ro de l os nombrados en provi si onali dad acepta que l as causal es de nul i dad afectan tanto l os actos de re mo ci ón del personal de carrera co mo l os de aquel l os carentes de estabi li dad, por l o que l os no mbrados en provi si onal idad ta mbi én pueden i mpu gnar judi ci al mente l as deci si ones de desvi ncul aci ón a efectos de deter mi nar si en su caso se respetó el debi do proceso.
(...)".
La posi ci ón adoptada por esta Corporaci ón encuentra asi dero en di sposi ci ones tal es como l a conteni da en el artícul o 7º del Dec reto 1572 de 1998, "Por el cual se regl amenta l a Ley 443 de 1998 y el Decreto – Ley 1567 de 1998":
"El térmi no de duraci ón del encargo, de l a provi si onali dad o el de su prórroga, si l a hubi ere, deberá consi gnarse en el acto ad mi ni strati vo correspondi ente, al venci mi ento del cual el empl eado de carrera que haya si do encargado cesará automáti ca mente en el ejerci ci o de l as funci ones de éste y regresará al empl eo del cual es ti tul ar. El e mpl eado con vi ncul aci ón de carácter provi si onal deberá ser reti rado
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del servi ci o medi ante decl aratoria de i nsubsi stenci a de su no mbra mi ento, a través de acto ad mi ni strati vo expedi do por el no mi nador.
No obstante l o anteri or, en cual qui er mo mento antes de cu mpl i r el tér mi no del encargo, de l a provi si onali dad o de su prórroga, e l no mi nador, por resol uci ón, podrá darl os por ter mi nados."
La tesi s así pl anteada, di fi ere de l a expuesta por l a Corte Consti tuci onal , según l a cual es necesari a l a moti vaci ón del acto para poder desvi ncul ar a un funci onari o no mbrado en provi si onali dad, s o pena de vul nerar el debi do proceso1.
En efecto, en sentenci a T -254/06 l a Corte Consti tuci onal expresó en rel aci ón con l a necesi dad de moti var el acto de desvi ncul aci ón del e mpl eado no mbrado en provi si onal idad en un cargo de carrera ad mi ni strati va, que:
"(…)
Esta Corporaci ón ha si do uni forme al afi rmar que el hecho de que un funci onari o esté nombrado en provi si onali dad no l o equi para a uno de l i bre no mbra mi ento y re moci ón en té r mi nos de l a no necesi dad de moti vaci ón del acto de desvi ncul aci ón.
Paral el a mente, se ha predi cado que l a di ferenci a con l a juri sprudenci a del Consejo de Estado radi ca en que cuando esa Corporaci ón mani fi esta que l a desvi ncul aci ón de funci onari os no mbrados en provi si onal i dad no requi ere de moti vaci ón l o hace desde un análi si s de l egali dad. Por su parte, cuando l a Corte
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Consti tuci onal determi na que se deb e presentar una moti vaci ón l o hace desde un anál i si s consti tuci onal; más preci sa mente, de sde un estudi o i usfundamental .
Fi nal mente se ha i ndi cado que tal obl i gaci ón de moti vaci ón p ersi ste hasta el mo mento en el cual sea no mbrada en el cargo una persona que haya si do escogi da en virtud de l a real i zaci ón de concurso públi co de méri tos para proveer de ma nera defi ni ti va l a pl aza.
(…)
Con base en l a compi l aci ón juri sprudenci al se puede afi rmar que (i ) l os funci onari os que ocupan cargos de carrera si endo nombrados en provi si onali dad no son asi mi l abl es a l os de l i bre no mbra mi ento y re moci ón. Lo anteri or puesto que l os úl ti mos cargos –taxativamente señal ados por el l egi sl ador - i mpl i can una rel aci ón subjeti va o i n tui tu personae y l a el ecci ón se hace con b ase en moti vos de confi anza en el sujeto el egi do, mi entras que l os pri meros no es l a rel aci ón personal l a que determi na l a provi sión del cargo si no el carácter técni co del mi s mo; (i i ) l a mo ti vaci ón de l os actos de desvi ncul aci ón de cargos de carrera ocupados en provi si onali dad es i ndi spensabl e, so pena de vul nerar el debi do proceso en el aspecto del derecho a l a defensa; (iii ) tal necesi dad de moti vaci ón cesa, úni camente, cuando es no mbrada a través de concurso l a persona que ha de ocupar el cargo en cuesti ón".
Frente a l os anteri ores pl anteami entos, ha si do persi stente l a l ínea juri sprudenci al de esta Sal a, señal ando que, respecto de l os e mpl eados que ocupan en provi si onal i dad cargos de car rera, no es posi bl e predi car fuero de estabi li dad alguno si mi l ar al que l es asi ste a
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l os empl eados escal afonados, de tal manera que el nomi nador puede di sponer su reti ro medi ante acto ad mi ni strati vo que no requi ere ser moti vado, el cual se presu me e xpe di do por razones del servi ci o públi co.
La anteri or posi ci ón jurídi ca se ha manteni do durante l a vi genci a de l a l ey 443 de 1998, pues otra cosa sucede con l a apari ci ón de l a Ley 909 de 2004, en l o que a l a provi si onali dad se refi ere, como qui era que estos no mb ra mi entos sól o podrán ser decl arados i nsubsi stentes antes de cu mpl i rse el térmi no de duraci ón, medi ante acto ad mi ni strati vo moti vado (Artícul o 41 de l a Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mi s mo año).
Así entonces, aquel l os empl eados nombrados en pro vi si onali dad con anteri ori dad a l a vi genci a de l a Ley 909 de 2004 y su regl a mento2, y que sean reti rados en vi genci a de esta úl ti ma nor mati vi dad, l o cual no ocurre en el caso de autos, l a deci si ón que así l o di sponga debe efectuarse a través de acto ad mi ni strati vo moti vado en el que l a ad mi ni straci ón exprese l as razones por l as cual es da por ter mi nada l a provi si onali dad.
De acuerdo con l a anteri or postura, y atendi endo l a normati va que regía al mo mento de l a expedi ci ón del acto de i nsubsi stenci a (Ley 443 de 1998), un nombra mi ento que ha teni do ori gen di screci onal no requi ere moti vaci ón al guna.
Por otra parte, l a Sal a pone de presente, co mo l o ha di cho en vari as oportuni dades l a juri sprudenci a de esta Secci ón, que l a experi enci a y el buen desempeño l aboral del empl eado no a mparado por fuero de estabi li dad, no son condi ci ones que por sí sol as sean sufi ci entes para
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enervar el ejerci ci o de l a facul tad di screci onal del nomi nador, pues es l a conducta responsabl e, di sci pl inada y profesi onal l a que se espera de todo funci onari o públi co. Lo nor ma l es el cu mpl i mi ento del deber por parte del funci onari o, pero pueden darse otras ci rcunstanci as que a jui ci o del nomi nador no consti tuyan pl ena garantía para l a efi ci ente prestaci ón del servi ci o.
De otro l ado, y co mo argu me nto adi ci onal a l a desvi aci ón de poder que co mo vi ci o de nuli dad l e endil ga la de mandante al acto acusado, mani fi esta que su ree mpl azo ta mpoco i ngresó al servi ci o a través de un concurso de méri tos y que con su ll egada l a prestaci ón del servi ci o públi co fu e desme jorada.
Al respecto habrá que i ndi car, tal y co mo se de jó di cho en párrafos anteri ores, que el empl eado no mbrado en provi si onal i dad no goza de ni ngún fuero de estabi li dad y puede ser reti rado si n moti vaci ón al guna si no ofrece sufi ci ente garantía de prestaci ón de buen servi ci o y si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede desi gnar al reempl azante nueva mente en provi si onal i dad.
Queda así esbozada l a tesi s del consejo de estado, en consul ta juri sprudenci al de l os i nvesti gadores, respecto de l os cargos en carrera admi ni strati va, nombrados en provi si onali dad, respecto de l os cual es afirma l a corporaci ón judi ci al no gozan de fuero de estabi li dad al guna y pueden ser reti rados o desvi ncul ados si n moti vaci ón del acto ad mi ni strati vo.
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5.3. T ERCER C APIT ULO. DESAR RO LLO JURISPRUD ENC IAL DEL C ARGO EN PROVISION AL ID AD EN T ESIS DE LA CORT E CONST IT UCION AL .
Es consi deraci ón de l a corte consti tuci onal que no exi ste una di screci onali dad absol uta otorgada por l a l ey para el acto de reti ro de l os servi dores públi cos nombrados e n provi sionali dad y que exi ste una di screci onal i dad rel ati va que atenúa l a exi genci a de moti vaci ón de ci ertos actos de l a admi ni straci ón en función admi ni strati va. No obstante l o anteri or, el nomi nador o su del egado no están l i berados del deber de obrar conforme a l os pri nci pi os consti tuci onal es y l egal es que ri gen l a función ad mi ni strati va, si endo que actos de l a ad mi ni straci ón que conll even desvi ación de poder o di screci onali dad no razonada daría l ugar a nuli dad de los actos ad mi ni stra ti vos.
Al efecto se hace ne cesari o descri bir lo que l a corte consti tuci onal ha concl ui do respecto del deber de moti vaci ón de l os actos de reti ros de servi dores públi cos nombrados en provi si onali dad en cargos de carrera admi ni strati va, pues se hace necesa ri o dentro del fundamento del estado soci al y democráti co de derecho, denomi nado trabajo, respetarl o como val or, pri nci pi o y derecho.
…”La Sala Plena asumió el estudio de estos expedientes de confor mi dad con l o previ sto en el artícul o 54A del Regl amento I nterno de l a Corte Consti tuci onal , l uego de adverti r que exi ste una conexi dad te máti ca entre el l os para ser fal l ados en una mi s ma sentenci a ya que todos l os acci onantes dese mpeñaban cargos de carrera en provi si onal i dad en di ferentes enti dades públi cas, si e ndo desvi ncul ados de sus empl eos si n que l os actos de reti ro hubi eren si do moti vados.
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- El pri mer grupo de de mandantes (2 0 en total ) i nterpuso acci ón de nuli dad y restabl eci mi ento del derecho ante l a juri sdi cci ón contenci oso ad mi ni strati va, donde sus prete nsi ones fueron negadas con el argumento de que l os actos d e i nsubsi stenci a de empl eos de carrera en provi si onali dad no requi eren moti vaci ón al guna. Ejercen l a tutel a contra l as sentenci as judi ci ales que desesti maron sus recl amaci ones, i nvocando l a protecci ón de sus derechos al debi do proceso, acceso efecti vo a l a ad mi ni straci ón de justi ci a, trabajo, acceso a l a funci ón públ i ca e i gual dad .
- El segundo grupo de demandantes (4 en total ) acude a l a tutel a di rectamente contra l as enti dades de l as que fueron d esvi ncul ados si n moti vaci ón al guna. Soli ci tan su rei ntegro, ya sea en forma defi ni ti va o mi entras l a juri sdi cci ón contenci oso ad mi ni strati va resuel ve l a controversi a sobre l a vali dez de l os actos de reti ro.
Si n embargo, co mo cada caso presenta sus propi as especi fi ci dades a pesar de l a conexi dad anotada, l a C orte reseña a conti nuaci ón l os supuestos fácti cos, el ementos probatori os rel evantes y deci si ones de i nstanci a de cada uno.
Los i nvesti gadores en este aparte del trabajo de grado descri bi remos l os númer os de l os e xpedi entes , a pi e de pági na, a efectos que si rvan de referencia y acto segui do procedere mos a enunci ar l as consi deraci ones y fundamentos del ente de ci erre consti tuci onal respecto del tema de i nvesti gaci ón.
… “ Sin perjuicio de las especifici dades que serán valoradas al exa mi nar cada caso en parti cul ar, de l os antecedentes reseñados l a Sal a observa que l os acci onantes de se mpeñaban cargos de carrera
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en provi si onal idad en di ferentes entidades públ i cas , sal vo en un expedi ente, fueron desvi ncul ad os de sus e mpl eos si n que l os actos de reti ro hubi eren si do moti vados por sus no mi nadores.
2.1.- Tutel a contra l as providenci as ju di ci al es que negaron l a nul idad de l os actos de desvi ncul aci ón
El pri mer grupo de demandantes (20 en total ) i nterpuso acci ón de nuli dad y restabl eci mi ento del derecho ante l a juri sdi cci ón contenci oso ad mi ni strati va, donde sus pretensi ones fueron negadas con el argumento de que l os actos d e i nsubsi stenci a de cargos en provi si onali dad no requi eren moti va ci ón alguna. Ejercen l a tu tel a contra l as sentenci as judi ci al es que desesti maron sus recl a maci ones, i nvocando l a protecci ón de sus derechos al debi do proceso, acceso efecti vo a l a ad mi ni straci ón de justi ci a, traba jo, acceso a l a funci ón públi ca e i gual dad.
Al gunos jue ces rechazaro n l a sol i ci tud por consi derar que en vi rtud de l os pri nci pi os de seguri dad jurídi ca, cosa juzgada y autono mía e i ndependenci a judi ci al , l a acci ón de tutel a no procede contra sentenci as judi ci ales; otros, aunque aceptan l a procedenci a de l a tutel a, ni egan l a protecci ón porque, o bi en no encuentran acredi tados l os requi si tos procedi mental es para hacer uso de l a tutel a, o bi en consi deran que l os pronunci ami entos de l a juri sdi cci ón contenci oso ad mi ni strati va responden a una i nterpretaci ón razonabl e de l as nor mas sobre reti ro de servi dores p úbli cos, de manera que no se confi gura una vía de hecho ni se vul neran l os derechos funda mental es.
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2.2.- Tutel a contra l as enti dades que decl araron l a i nsubsi stenci a si n moti vaci ón del acto.
El segundo grupo de demandantes (4 en total ) acude a l a tutel a di rectamente contra l as enti dades de l as que fueron desvi ncul ados si n moti vaci ón al guna. Soli ci tan su rei ntegro, ya sea en forma defi ni ti va o mi entras l a juri sdi cci ón contenci oso ad mi ni strati va resuel ve l a controversi a sobre l a validez de l os actos de reti ro. Los juece s de tutel a denegaron el ampa ro ante l a exi stenci a de otros mecani s mos de defensa judi ci al para debati r l a l egal i dad del retiro, pues no encontraron acredi tada la exi stenci a de un per jui ci o i rremedi abl e.
3.- Del i mi taci ón de l os probl emas juríd i cos y metodol ogía de análi si s
De manera previ a debe recordarse que l a revi si ón de l os fal los de tutel a encomendada a e sta Corporaci ón es eventual y no consti tuye una tercera i nstanci a, si no que representa el escenari o i dón eo para deli mi tar el al cance de l os derechos funda mental es, por supuesto teni endo presente el deber de asegurar su protecci ón cuando se encuentren vul nerados o amenazado s en cada caso parti cul ar. En este senti do, desde l a Sentenci a C -018 de 1993 se ha prec i sado que “la labor de la Corte en materia de tutela es de orientación, consol i daci ón de l a juri sprudenci a y pedagogía consti tuci onal , todo l o cual se l ogra más efi ci ente mente co n unos fal l os presel ecci onados por su importancia y su carácter paradigmático” , de modo que puede restri ngi r el ámbi to de l a revi si ón a los te mas de mayor rel evanci a jurídi ca, especi al mente en l as s entenci as de uni fi caci ón de juri sprudenci a co mo l a que ahora profiere l a Sal a Pl ena.
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Vi sto l o anteri or y de acuerdo con l os hechos y d eci si ones de i nstanci a, en esta oportuni dad l a Corte li mi tará el estudi o de l os asuntos ba jo revi si ón to mando co mo base l os si gui entes probl emas jurídi cos:
(i ) ¿El ordenami ento jurídi co col ombi ano exi ge moti var l os actos de i nsubsi stenci a o reti ro de serv i dores públ i cos nombrados en provi si onali dad en empl eos de carrera?
(ii ) ¿Se vul neran l os derechos fundamental es al debi do proceso y al acceso efecti vo a l a justi ci a cuando una autori dad judi ci al consi dera que el acto de desvi ncul aci ón de un servi dor públ i co nombrado en provi si onali dad en un e mpl eo de c arrera no requi ere moti vaci ón al guna y con ese argu mento se abst i ene de decl arar l a nuli dad de di cho acto así co mo el restabl eci mi ento del derecho?
(ii i) ¿Es procedente l a acción de tutel a di ri gi da di rectam ente contra l a enti dad públ i ca que desvi ncul a a un e mpl eado nombrado en provi si onali dad si n que el acto de reti ro haya si do moti vado?
Para dar respuesta a cada uno de los i nterrogantes pl anteados, la Corte asu mi rá el anál i si s de l os si guientes te mas: (i ) moti vaci ón de l os actos de retiro de servi dores públi cos nombrados en provi si onali dad en cargos de carrera; (ii ) procedenci a excepci onal de l a acci ón de tutel a contra provi denci as judi ci al es y frente a l a probl emáti ca descri ta en parti cul ar; (i ii) al cance de l a acci ón de tutel a para controvertir l os actos de reti ro en provi si onal i dad cuando no han si do moti vados. Exa mi nados esos a s pectos, (i v) anal i zará cada uno de l os casos objeto de revi si ón y sus especi fi ci dades para tomar l as medi das a que hubi ere l uga r.
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4.- Consi deraci ón preli mi nar: l a fal ta de moti vaci ón del acto de desvi ncul aci ón de provi si onal es dentro de l a compl e ja evol uci ón del régi men de carrera en Col o mbi a
En l a Sentenci a SU -250 de 1998 l a Sal a Pl ena de l a Corte Consti tuci onal uni fi có por vez pri me ra su juri sprudenci a sobre el deber de moti vaci ón de l os actos ad mi ni strati vos. Apoyada en i mportantes pl antea mi entos doctri nari os, l a Corte expl i có que l a di screci onali dad no puede ser i nterpretada ni confundirse con l a arbi trari edad. Recordó cómo e n el siste ma napol eóni co i mperi al no había tal exi genci a y cómo en el anti guo régi men español ni si qui era se requería moti var l as deci si ones ju di ci al es, de manera que sól o a fi nal es del si gl o XIX y durante el si gl o XX se desarroll a l a dogmáti ca según l a cu al , sal vo casos exce pci onal es, l os actos de l a ad mi ni straci ón tambi én deben estar moti vados.
Desde entonces l a juri sprudenci a de esta Corporaci ón ha si do consi stente, uni forme, exten sa y rei terada sobre el deber i nexcusabl e que ti ene l a Ad mi ni straci ón de moti var l os actos admi ni strati vos, no sol o en asuntos de tutel a si no ta mbi én en deci si ones de control abstracto de consti tuci onali dad. Por eje mpl o, en l a Sentenci a C -734 de 2000 l a Corte preci só que l a moti vaci ón es l a me jor for ma para di sti ngui r l o di scre ci onal de l o arbi trario. Di jo entonces:
“De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absol uta entendi da como l a posi bil i dad de adoptar deci si ones ad mi ni strati vas si n que exi sta una razón ju sti fi cada para ell o, puede confundi rse con l a arbi trari edad y no es de reci bo en el panora ma del derecho conte mporáneo. La di screci onali dad rel ati va, en ca mbi o,
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ajena a l a noci ón del capri cho del funci onari o, l e permi te a éste apreci ar l as ci rcunstanci as de hecho y l as de oportuni dad y conveni enci a que rodean l a toma de l a deci si ón, concedi éndol e l a posi bili dad de actuar o de no hacerl o, o de escoger el conteni do de su deter mi naci ón, si empre dentro de l as fi nal i dades general es i nherentes a l a funci ón públ i ca y l as parti cul ares i mpl íci tas en l a nor ma que autori za l a deci si ón di screci onal . En este orden de i deas, l e asi ste razón al actor cuando afi rma que l a necesi dad de moti var el acto ad mi ni strati vo se eri ge co mo l a me jor garantía para di sti ngui r lo discrecional de lo arbitrario”.
El deber de moti va ci ón de l os actos ad mi ni strati vos guarda rel aci ón di recta con i mportantes preceptos de orden consti tuci onal , entre l os cual es se destacan l os si gui entes:
a.- Cl áusul a de Estado de Derecho.
En pri mer l ugar, l a moti vaci ón de los actos es e xpresi ón de l a cl áusul a de Estado de Derecho (art. 1 CP), que i mpl i ca l a sujeci ón de l os poderes públi cos al pri nci pi o de l egali dad y proscri be l a arbi trari edad en l as deci si ones que afectan a l os admi ni strados. La doctri na autori zada ha expl i cado que l a moti vaci ón represe nta el pri mer cri teri o de desl i nde entre l o di screci onal y l o arbi trari o. Así, refi ri éndose al caso español , cuyas consi deraciones son pl enamente apli cabl es al escenari o col ombi ano, el profesor Tomás Ra món Fernández señal a:
“La motivación de la decisión c omienza, pues, por marcar la di ferenci a entre l a di screci onal y l o arbi trari o, y ell o, porque si no hay moti vaci ón que se sostenga, el úni co apoyo de l a deci si ón será l a
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sol a vol untad de qui en l a adopta, apoyo i nsufi ci ente, como es obvi o, en un Estado de D erecho en el que no hay margen, por pri nci pi o, para el poder puramente personal . Lo no moti vado es ya por este sól o hecho, arbi trari o, co mo con todo aci erto concl uyen l as Ss. de 30 de juni o de 1982 y 15 de octubre y 29 de novi e mbre de 1985, entre otras.
La moti vaci ón, por otra parte, es, co mo ha di cho l a SC. de 17 de juni o de 1981, “no sólo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos”, una garantía elemental del derecho de defensa, i ncl ui da en el haz de facul tades que comprende el derecho fundamental a l a tutel a judi ci al efecti va, a obtener una resolución fundada en el Derecho (SC. De 11 de julio de 1983)”.
La Corte Consti tuci onal tambi én ha reconoci do que l a moti vaci ón de l os actos ti ene sustento en el conce pto de Estado de Derecho que recoge la Constitución de 1991, “puesto que de esta manera se le da una i nformaci ón al juez en el i nstant e que pase a e jercer el control jurídi co sobre di cho acto, constatando si se ajusta al orden jurídi co y si corresponde a l os fi nes señalados en el mismo”.
En l a mi s ma di recci ón, en l a Sentenci a C -371 de 1999, al anal i zar vari as normas del Códi go Cont enci oso Ad mi ni strati vo esta Corporaci ón decl aró su exequi bili dad condi ci onada, preci sando que l a regl a general ha de ser l a moti vaci ón de los actos “como prenda del efectivo imperio del Derecho en el seno de la sociedad”. Dijo entonces:
“Si en el Estado de Derecho ningún funcionario puede actuar por fuera de l a competenci a que l e fi ja con antel aci ón el ordenami ento
