Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Sumilla : No cabe la impugnación del acto de descalificación de la propuesta técnica del postor, que adquirió la calidad de cosa decidida por no haber sido recurrido en tiempo y forma oportunos.

Lima, 27.SETIEMBRE.2004

Visto, en sesión de la Sala Única del Tribunal, de fecha 22.09.2004, el Expediente Nº 757/2004.TC, relacionado con

el recurso de revisión interpuesto por la empresa Droguería Perú S.A.C. – DROPESAC contra la Resolución de Gerencia General Nº 444-GG-ESSALUD-2004 que declaró fundado el recurso de apelación presentado por el postor ALBIS S.A. contra la descalificación de su propuesta técnica y el otorgamiento de la buena pro, materia de la Licitación Pública Nº 0399L00041 – Ítem 18, convocada por el Seguro Social de Salud – ESSALUD, para la “Adquisición de medicamentos”, y atendiendo a los siguientes:

ANTECEDENTES:

1. Mediante aviso publicado el 10.09.2003 y prorrogado por avisos del 13.10.2003, 21.11.2003, 06.02.2004 y 27.02.2004, el Seguro Social de Salud – ESSALUD convocó a la Licitación Pública № 0399L00041 para la “Adquisición de Medicamentos”, según relación de ítems, bajo el sistema de precios unitarios, por el período de doce (12) meses y con un valor referencial total ascendente a S/. 279 251 903,37 (Doscientos Setenta y Nueve Millones Doscientos Cincuenta y Un Mil Novecientos Tres y 37/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a las Ventas – IGV, dentro del cual se encontraba el ítem 18: “Alcohol polivinílico Gotas oftálmicas o derivados de meticulosa Gotas oftálmicas”.

2. Mediante Pronunciamiento № 181-2003 (GTN), el CONSUCODE resolvió las observaciones formuladas por diversas empresas contra las Bases del proceso de selección.

3. Mediante Carta № 074-CE-L.P.Nº0399L00041 del 01.03.2004, el Comité Especial del proceso de selección notificó la integración de las Bases.

4. Con fecha 10.03.2004 se efectuó el acto público de presentación y entregas de muestras de los productos ofertados.

5. Con fecha 11.03.2004 se realizó el acto público de presentación de propuestas y apertura de sobres técnicos, en el cual entregaron ofertas para el ítem 18 los postores ALBIS S.A., DROGUERÍA PERÚ S.A.C. – DROPESAC y BIOLENE S.A.C.

6. Con fecha 05.04.2004 se llevó a cabo el acto público de apertura de sobres económicos, evaluación económica, calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual resultó adjudicatario del ítem 18 el postor ALBIS S.A., por su oferta económica equivalente a S/. 773 442,14 (Setecientos Setenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Cuarenta y Dos y 14/100 Nuevos Soles), incluido el IGV, mientras que la propuesta del postor DROPESAC ocupó el segundo lugar.

7. Mediante escrito presentado el 14.04.2004 y subsanado el 16.04.20004, el postor DROPESAC interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro a favor del postor ALBIS S.A., por los siguientes argumentos: a. E l Registro Sanitario que el postor ALBIS S.A. presentó en su propuesta no señalaba la concentración del

principio activo, en contravención de lo dispuesto en el artículo 57 del Reglamento de Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines[1].

b. Tanto el envase mediato como el envase inmediato del producto ofertado por el postor ALBIS S.A. no presentaba el logo: «ESSALUD prohibida su venta».

c. E l Protocolo de Análisis del postor ALBIS S.A. estaba incompleto pues no consignaba la cuantificación del principio activo alcohol polivinílico.

d. En su Declaración Jurada de Presentación del Producto y Compromiso de Plazo de Entrega, el postor ALBIS S.A. no precisó la farmacopea europea, pese a ser ésta la Obra Oficial utilizada para la identificación de cloruros.

e. El Estudio de Estabilidad presentado por el postor ALBIS S.A. no contenía la cuantificación del principio activo ni había sido realizado en tiempo real.

8. Mediante Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004 del 30.04.2004, notificada en la fecha, la Entidad declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor DROPESAC contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 18, dejó sin efecto la indicada buena pro y dispuso retrotraer el proceso de selección en cuanto al ítem en cuestión a la etapa de evaluación y calificación de propuestas, al considerar que el Comité Especial había incurrido en error en la evaluación de la propuesta del postor ALBIS S.A., pues en la Declaración Jurada de Presentación del Producto y Compromiso de Plazo de Entrega, éste manifestó que el fármaco ofertado era PERMEAFILM Lágrimas Artificiales 1,4%, no obstante que en el Registro Sanitario se señalaba únicamente PERMEAFILM Lágrimas Artificiales Solución Oftálmica Estéril sin indicarse la concentración del producto, lo cual contravenía las Bases integradas del proceso y el artículo 36 del Reglamento de Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines.

9. Con fecha 18.06.2004, se efectuó el nuevo acto público de evaluación y calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en aplicación de lo dispuesto en la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004, en el cual resultó adjudicatario del ítem 18 el postor DROPESAC, por su oferta económica equivalente a S/. 811 790,53 (Ochocientos Once Mil Setecientos Noventa y 53/100 Nuevos Soles), incluido el IGV. La propuesta del postor ALBIS S.A. fue descalificada debido a que el Registro Sanitario presentado no indicaba la concentración del principio activo

el cual, de acuerdo a lo manifestado en su Declaración Jurada de Presentación del Producto y Compromiso de Plazo de Entrega, era de 1.4%.

10. Con fecha 25.06.2004 el postor ALBIS S.A. interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su propuesta técnica para el ítem 18 del proceso de selección y el otorgamiento de la buena pro a favor del postor DROPESAC, bajo los siguientes argumentos:

a. La concentración del producto ofertado era de 1.4%, según se indicó en la Declaración Jurada de Presentación del Producto y Compromiso de Plazo de Entrega. La supuesta incongruencia del Registro Sanitario se debió a un error material en que incurrió la DIGEMID[2] al momento de transcribir la Resolución Directoral que otorgó el mencionado Registro y que rectificó emitiendo una nueva Resolución Directoral que precisaba la respectiva concentración.

b. El postor DROPESAC no cumplió con presentar el Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura y acompañó Estudios de Estabilidad acelerada de sólo tres (3) meses, en lugar de seis (6), conforme a las normas vigentes.

11. Mediante Resolución de Gerencia General № 444-GG-ESSALUD-2004 del 05.07.2004, notificada en la fecha, la Entidad declaró fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor ALBIS S.A. en el extremo que impugnaba la descalificación de su propuesta técnica para el ítem 18, por lo cual dejó sin efecto el otorgamiento de la buena pro a favor del postor DROPESAC y retrotrajo el proceso respecto del ítem en cuestión a la etapa de evaluación y calificación de propuestas, e infundado en el extremo que cuestionaba el otorgamiento de la buena pro del referido ítem, por los siguientes fundamentos:

a. Si bien con Resolución Directoral № 12928/SS/DIGEMID/DERD/DR del 20.10.2003, se autorizó la inscripción en el Registro Sanitario, bajo el № N-20873, de la especialidad farmacéutica nacional: “PERMEAFILM Lágrimas

Artificiales. Solución Oftálmica Estéril, caja X 1, 10, 10, 15, 20, 25, 50 y 100 frascos goteros de polietileno de baja densidad (PBF x 5, 10, 15 y 20 ml”, no menos cierto era que con la Resolución Directoral №

6338/SS/DIGEMID/DERD/DR del 23.06.2004 se rectificó la anterior, señalando expresamente que donde decía: “PERMEAFILM Lágrimas Artificiales. Solución Oftálmica Estéril”, debía decir: “PERMEAFILM 1,4% Lágrimas

Artificiales. Solución Oftálmica Estéril” y ratificándola en todos sus demás extremos.

b. L a propuesta técnica del postor DROPESAC no recibió puntaje alguno en el rubro Certificado de Buenas Prácticas de Manufactura, por lo que el cuestionamiento respecto de este documento carecía de sustento. c. El postor DROPESAC presentó Estudios de Estabilidad en condiciones aceleradas a tres (3) meses, así como

Estudios de Estabilidad a largo plazo, los cuales fueron considerados para efectos de la evaluación y calificación de su propuesta técnica ya que cumplía con los requisitos establecidos en las Bases integradas del proceso. 12. Mediante escrito presentado el 12.07.2004 y subsanado el 14.07.2004, el postor DROGUERÍA PERÚ S.A.C. –

DROPESAC interpuso recurso de revisión contra la Resolución de Gerencia General № 444-GG-ESSALUD-2004, solicitando se revoque la recurrida y se confirme la buena pro a su favor, por los siguientes argumentos:

a. La Entidad no cumplió con correr traslado del recurso de apelación planteado por el postor ALBIS S.A., por lo que recortó el derecho de defensa del postor DROPESAC y, por ende, vulneró el debido procedimiento administrativo.

b. La Entidad ha resuelto una materia sobre la que ya se había pronunciado anteriormente y que había quedado consentida, toda vez que el fundamento de la apelación que anteriormente presentó el postor DROPESAC consistió en que el Registro Sanitario presentado por el postor ALBIS S.A. no consignaba la concentración del principio activo, la cual fue declarada fundada por la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004, disponiendo la nulidad de la buena pro a favor del postor ALBIS S.A., su respectiva descalificación, así como retrotrajo el proceso a la etapa de evaluación y calificación de propuestas.

c. La Entidad ha realizado una interpretación errónea de los hechos al resolver la impugnación formulada por el postor ALBIS S.A., con lo cual ha violado una decisión administrativa que ha quedado consentida y que tenía un mandato imperativo, como era la descalificación del aludido postor.

d. L a Entidad ha integrado en la evaluación de las propuestas efectuada en aplicación de la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004, nuevos documentos que no habían sido considerados originalmente, a pesar de que el postor ALBIS S.A. ya había sido descalificado y que esta decisión estaba consentida, al amparo de una equivocada interpretación del principio de verdad material.

13. Con fecha 22.07.2004, la Entidad se apersonó a la presente instancia administrativa y solicitó un plazo adicional para el cumplimiento de la remisión de los antecedentes administrativos de la impugnación iniciada.

14. Con fecha 06.08.2004, la Entidad remitió los antecedentes administrativos relativos a la impugnación iniciada, así como absolvió el traslado del recurso de revisión, reafirmándose plenamente en las consideraciones y argumentos que fundamentan la resolución recurrida.

15. Con fecha 03.09.2004, la Entidad remitió información documental complementaria de la impugnación planteada, en cumplimiento del requerimiento formulado por el Tribunal.

16. Con fecha 14.09.2004, el postor impugnante reiteró y reforzó los argumentos planteados en su revisorio, solicitando al Tribunal que se tengan presente al momento de resolver.

17. Mediante Oficio № 1672-2004-DG-DERD-DR-DIGEMID/MINSA del 20.09.2004, recibido en la fecha, la DIGEMID acompañó el Informe № 429-2004-DERD-DR-DIGEMID/MINSA en respuesta a la consulta formulada por el Tribunal acerca del Registro Sanitario № N-20873 del postor ALBIS S.A..

FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente recurso de revisión la reclamación que plantea el postor impugnante contra la Resolución de Gerencia General № 444-GG-ESSALUD-2004, por considerar que este acto adolece de nulidad al haber sido expedido en contravención del principio del debido procedimiento administrativo y haberse pronunciado sobre un asunto que había quedado consentido. Si bien la pretensión del revisorio es que se revoque el acto recurrido[3], los argumentos expuestos se dirigen a cuestionar directamente su validez, por lo que serán analizados de esta manera por el Colegiado.

debido procedimiento en vista que, al no habérsele corrido traslado del recurso de apelación que le dio origen, se ha violado el legítimo derecho a la defensa que le asiste ya que dicha impugnación estaba dirigida, entre otros aspectos, contra su propuesta técnica.

3. Sobre el particular, fluye de los antecedentes que con escrito presentado el 25.06.2004, el postor ALBIS S.A. interpuso recurso de apelación, impugnando dos (2) extremos claramente diferenciados: (i) la descalificación de su propuesta técnica y (ii) el otorgamiento de la buena pro del ítem 18 de la Licitación Pública № 0399L00041 a favor del postor DROPESAC.

4. En cuanto al primer extremo, debido a que el cuestionamiento radicaba en los motivos en que se fundamentaba el acto que perjudicaba al apelante, el trámite que se dispensó a la impugnación fue el dispuesto en el inciso 2) del artículo 170 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[4], que establece que en las impugnaciones distintas al otorgamiento de la buena pro, tal como sucede cuando se recurre de la descalificación de la propuesta técnica, la Entidad debe pronunciarse sobre el recurso y notificar su decisión dentro de los cinco (5) días siguientes de su interposición o subsanación, según corresponda, sin que en este supuesto corresponda correr traslado a ningún postor ajeno a la impugnación ya que ésta implica el inicio de un procedimiento recursivo de naturaleza bilateral que vincula tan sólo al administrado con la Administración y que no afecta a ningún tercero. 5. Distinto es el caso de las impugnaciones contra el otorgamiento de la buena pro, cuya tramitación está regulada en

el inciso 1) del indicado artículo 170, por el cual se constituye una relación de índole trilateral o concurrencial donde el postor apelante discute el derecho del postor ganador de obtener para sí la adjudicación del proceso de selección, asumiendo la Entidad en dicha instancia administrativa el rol de autoridad competente que resolverá la controversia, por lo que en este supuesto sí resulta imprescindible que se ponga en conocimiento de la parte cuestionada (correr traslado) los fundamentos fácticos y jurídicos en que se ampara el recurrente, a fin de que aquél pueda ejercitar a plenitud su derecho de defensa en tanto garantía inherente al debido procedimiento administrativo a que se refiere el numeral 1.2 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley № 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General. 6. Sin embargo, se verifica que el segundo aspecto de la apelación planteada entrañaba un cuestionamiento contra la

propuesta técnica del postor ganador y su derecho a obtener la buena pro por lo que, según uniforme y reiterada jurisprudencia de este Tribunal, plasmada en el precedente de observancia obligatoria que contiene el Acuerdo № 014/009[5], la impugnación del acto de otorgamiento de la buena pro, que es lo que el postor apelante pretendía a través de este extremo, se encuentra reservada única y exclusivamente para aquellos postores que participaron en él, lo que no ocurre en el caso bajo análisis dado que, al haber sido descalificada en la evaluación técnica la propuesta del postor

ALBIS S.A., éste se encontraba a lo sumo habilitado para cuestionar dicha descalificación (lo cual intenta mediante el primer extremo de su impugnación), pero de ningún modo estaba legitimado procesalmente para contradecir en la vía administrativa un acto en el que ni siquiera había participado. Por ende, y en vista que esta pretensión no podía ser amparada –decisión que finalmente adoptó la Entidad–, carecía de sentido que se hubiese corrido traslado al postor ganador, quien por lo demás tampoco vio constreñido su derecho de defensa.

7. E l segundo vicio de nulidad deducido por el postor impugnante se refiere a que la recurrida se ha pronunciado acerca de un asunto que había sido resuelto por la Entidad en una oportunidad anterior y que quedó consentido al no ser impugnado en su debido momento por el interesado. Por ello, el recurrente manifiesta que, cuando resolvió nuevamente la materia ya debatida, la Entidad realizó una interpretación errónea de los hechos relativos a la reclamación, en la que acogió y actuó nuevas pruebas documentales que no fueron consideradas inicialmente. 8. Del estudio de los antecedentes se aprecia que el 05.04.2004 se otorgó la buena pro del ítem 18 del proceso de

selección al postor ALBIS S.A. y en el que ocupó el segundo lugar en el cuadro de méritos el postor DROPESAC. Empero, y al no estar satisfecho con los resultados obtenidos, esta última empresa interpuso recurso de apelación el 14.04.2004 contra dicho otorgamiento alegando, entre otros aspectos, que el Registro Sanitario del postor ganador no indicaba la concentración del principio activo del fármaco ofertado, lo cual infringía el artículo 57 del Reglamento de Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines.

9. L a apelación fue declarada fundada con la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004 del 30.04.2004, en la que la Entidad dispuso, asimismo, dejar sin efecto el otorgamiento de la buena pro a favor del postor ALBIS S.A. y retrotraer el proceso de selección hasta la etapa de evaluación y calificación de propuestas del ítem 18, tras constatar que el Comité Especial había incurrido en error al no haber tenido en cuenta que el Registro Sanitario del producto que ese oferente presentó se limitaba a indicar la denominación del fármaco pero sin precisar su concentración, tal como lo exigían las Bases integradas de la Licitación Pública y el artículo 36 del Reglamento mencionado.

10. Por esa razón, cuando el 18.06.2004 el Comité Especial llevó a cabo el nuevo acto de evaluación y calificación de propuestas y otorgamiento de la buena pro del aludido ítem 18, en cumplimiento estricto de lo dispuesto en la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004, procedió a descalificar la oferta del postor ALBIS S.A. ya que el Registro Sanitario del producto presentado no contenía la concentración del principio activo.

11. Es así que, contra el aludido acto de descalificación, el postor ALBIS S.A. interpuso recurso de apelación en el que adujo, entre otros argumentos, que la omisión en la indicación de la concentración del principio activo del producto ofertado se originó en un error cometido por la DIGEMID al transcribir la autorización para su comercialización, y que fue corregido posteriormente. Por su parte, la Entidad amparó dicha impugnación con la Resolución de Gerencia General № 444-GG-ESSALUD-2004 del 05.07.2004 –que es materia del presente grado–, a través de la cual declaró fundado el recurso en este extremo, dejó sin efecto la buena pro a favor del postor DROPESAC y retrotrajo nuevamente el proceso a la etapa de evaluación y calificación de propuestas del ítem 18.

12. En tal sentido, de los hechos expuestos se verifica que el acto que se supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo del postor ALBIS S.A.[6] no fue el dictado por el Comité Especial el 18.06.2004 con ocasión de la realización de la nueva evaluación y calificación de propuestas, ya que éste no tenía contenido decisorio alguno, siendo tan sólo la instrumentalización de un mandato emanado de su superior jerárquico, sino más bien el aprobado en la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004 del 30.04.2004, por cuya virtud la máxima autoridad administrativa de la Entidad dispuso en el fondo la desestimación de la oferta técnica del postor por las razones ahí fundamentadas, aunque retrotrajo innecesariamente el proceso a una etapa preliminar, cuando lo que correspondía es que se pronunciara en esa sede administrativa.

13. E n efecto, el Comité Especial carecía de capacidad de discernimiento para decidir si admitía o rechazaba la propuesta del postor ALBIS S.A., habida cuenta que el motivo manifestado por la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004 no dejaba margen de duda de que dicho órgano debía descalificarla porque el Registro Sanitario no contenía la indicación del principio activo. Como es natural, el Comité Especial no podía hacer otra cosa

más que cumplir la orden impartida por el superior, esto es constatar el defecto en el anotado Registro Sanitario, lo cual llevaba inevitablemente a descalificar a dicho oferente.

14. Por ello, en la medida que el postor ALBIS S.A. dejó transcurrir los plazos para contradecir en vía de revisión ante este Colegiado la Resolución de Gerencia General № 270-GG-ESSALUD-2004 sin haber ejercido tal derecho[7], también dejó firmes tanto la decisión adoptada (la descalificación de la propuesta técnica) como los motivos que la sustentaron (la concentración del principio activo); de ahí que la apelación que dicho oferente presentó el 25.06.2004 carecía a todas luces de asidero legal puesto que en ella cuestionó aspectos que habían quedado consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma oportunos, conforme al numeral 206.3 del artículo 206 de la Ley № 27444.

15. E n consecuencia, habiéndose pronunciado la Entidad mediante la Resolución de Gerencia General № 444-GG-ESSALUD-2004 nuevamente respecto de asuntos ya consentidos que habían adquirido la calidad de cosa decidida, se concluye que ella ha incurrido en el vicio de nulidad relativo a la contravención de las normas legales, a que se contrae el artículo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado[8], por lo que el recurso de revisión venido en grado deviene fundado y, por su efecto, nulo el acto impugnado, confirmándose el otorgamiento de la buena pro del aludido ítem a favor del postor DROGUERÍA PERÚ S.A.C. – DROPESAC.

16. Finalmente, y sin perjuicio de lo señalado, es menester recordarle a la Entidad que, al igual de lo que sucede en este Tribunal, la facultad resolutiva que ella ejercita es de pleno conocimiento de la impugnación incoada; de manera que, al resolver los recursos de apelación, y en la medida que cuente con los elementos de juicio y las herramientas necesarias, tal como ocurrió en el caso de autos, deberá asumir la competencia que la normativa le atribuye y efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto, otorgando directamente la buena pro a quien corresponda, a fin de no claudicar en la función que la ley le impone y evitar dilaciones innecesarias en los procesos de selección, de acuerdo con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 171 y el inciso b) del artículo 180 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así como en el principio de economía que informa el régimen de contratación estatal, consagrado en el artículo 3 de esta Ley y desarrollado en el numeral 6 del artículo 3 de dicho Reglamento.

P o r los fundamentos expuestos, con la participación del Ingeniero Félix Delgado Pozo, el Dr. Marco Martínez Zamora y la Dra. Wina Isasi Berrospi, en aplicación de lo dispuesto por el Acuerdo de Sala Plena Nº 001/2004 de fecha 24.03.2004 y de la Resolución Nº 119/2004-CONSUCODE/PRE de fecha 25.03.2004, de conformidad con las facultades conferidas por el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate; por mayoría

[1] Aprobado por Decreto Supremo № 010-97-SA y sustituido por el artículo 1 del Decreto Supremo № 020-2001-SA.

[2] Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas del Ministerio de Salud.

[3] El numeral 1 del Acápite I “Petitorio Concreto” del recurso señala a la letra: «1.- Que, se REVOQUE la Resolución

impugnada […]».

[4] Aprobado mediante Decreto Supremo № 013-2001-PCM.

[5] Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22.08.2002.

[6] Ver la facultad de contradicción en la vía administrativa de los actos administrativos, contemplado en el numeral 206.1 del artículo 206 de la Ley № 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

[7] El plazo máximo para interponer el recurso de revisión venció el 07.05.2004.

[8] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo № 012-2001-PCM.

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el postor DROGUERÍA PERÚ S.A.C. – DROPESAC contra la Resolución de Gerencia General № 444-GG-ESSALUD-2004, que declaró fundado el recurso de apelación planteado por el postor ALBIS S.A. contra la descalificación de su propuesta técnica para el ítem 18 de la Licitación Pública № 0399L00041; y, por su efecto, nulo el acto recurrido, confirmándose el otorgamiento de la buena pro del aludido ítem a favor del postor DROGUERÍA PERÚ S.A.C. – DROPESAC.

2. Devolver al impugnante la garantía otorgada para la interposición del recurso de revisión. 3. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

ss.

Delgado Pozo.

Martínez Zamora.

VOTO EN DISCORDIA DE LA VOCAL DRA. WINA ISASI BERROSPI:

1. En el presente caso tenemos que la Entidad en la Resolución de Gerencia General Nº 270-GG-ESSALUD-2004 que resuelve el recurso de apelación de la empresa Droguería Perú S.A.C., no descalifica en este mismo acto administrativo a la empresa Albis S.A., sino que en la parte resolutiva manda a retrotraer el proceso de selección hasta la etapa de evaluación de propuestas a fin que el Comité Especial lleve a cabo lo indicado en la parte considerativa, dejando sin efecto la buena pro, es decir que recién en la nueva evaluación realizada por el Comité Especial se llevaría a cabo la descalificación del postor Albis S.A., concretizándose recién en este momento el acto

que afecta el interés de este postor.

2. En este sentido, el postor Albis S.A. hasta antes de la nueva evaluación se encontraba considerado como postor hábil, siendo el Comité Especial quien lo descalifica, por lo que es este momento el que significa el cambio de su situación jurídica dentro del proceso de selección, de postor hábil a postor descalificado y no antes, motivo por el cual estaría facultado a impugnar esta nueva evaluación del Comité Especial.

3. Es así que habiéndose llevado a cabo el nuevo acto público de evaluación, calificación y adjudicación de propuestas el 18 de junio de 2004, en el que el Comité Especial descalifica a la empresa Albis S.A. por que su registro sanitario no indicaba la concentración del principio activo en el producto ofertado, el cual era según su declaración jurada de 1.4%, este postor procedió a impugnar su descalificación interponiendo recurso de apelación el 25 de junio de 2004, entendiendo que en realidad el acto que le causa agravio es su efectiva descalificación.

4. E n su recurso de apelación señaló que DIGEMID debido a un error material no consignó la concentración del principio activo del producto ofertado, rectificándola con una nueva resolución. Asimismo impugnó el otorgamiento de la buena pro a la empresa Droguería Perú S.A.C.

5. Esta situación es ocasionada por la propia Entidad que no obstante contar con los elementos suficientes y efectuar el análisis correspondiente del caso, no se pronuncia de manera directa sobre el fondo del asunto derivando para un segundo momento la ejecución de la decisión a la que arriba en la parte considerativa, no descalificando al postor Albis S.A.

6. La Entidad mediante Resolución de Gerencia General Nº 444-GG-ESSALUD-2004, declaró fundado el recurso de apelación en lo concerniente a la desestimación de su propuesta e infundado en el extremo que impugna la buena pro, cuando en realidad de acuerdo a la fundamentación de la propia resolución, debió declararlo improcedente en lo referido al cuestionamiento de la buena pro.

7. Al respecto, ha quedado establecido que fue un error de la propia DIGEMID el que no figurará en el registro sanitario de la empresa Albis S.A. la concentración del principio activo en el producto ofertado, por lo que su descalificación era injusta.

En este orden de ideas la Resolución de Gerencia General Nº 444-GG-ESSALUD-2004, restablece a la empresa Albis S.A. el status que no debió perder, propiciando además una mayor competencia, lo cual conlleva la posibilidad de obtener un mejor producto a un mejor precio.

8. Por estas consideraciones, la vocal discordante opina que la mencionada Resolución de Gerencia General Nº 444-GG-ESSALUD-2004, no puede ser considerada nula.

DRA. WINA ISASI BERROSPI VOCAL