CONTRA LA SOCIEDAD
Delia Marinela Bulau 3º Derecho y Ciencias Políticas
La persona, además de ser titular de su vida e integridad física, es titular de otros valores que son también objeto de protección jurídico-penal, como, por ejemplo, el honor, la libertad, la integridad moral y el patrimonio. Por eso, a la expresión «Delitos contra las personas» debe dársele un sentido amplio, capaz de abarcar todos los delitos que atacan valores pertenecientes al ámbito de la persona y que son objeto de protección penal.
Frente a los «Delitos contra las personas» están los «Delitos contra la sociedad», que son aquéllos que afectan a valores de los que ya no es titular la persona aisladamente considerada, sino la sociedad como hecho que se deriva de la convivencia de varias personas.
Aunque en el Código penal se prescinda de esta clasificación y se proceda directamente a agrupar los delitos en función primordialmente del bien jurídico protegido común a todos ellos, de un modo implícito la diferencia entre delitos contra valores de carácter personal individual y delitos contra valores de carácter social está acogida en el orden de aparición de los delitos en los distintos Títulos que componen su Libro II.
DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE.
LECCIÓN 1. HOMICIDIO Y ASESINATO
El bien jurídico protegido en todos los delitos contra la vida es la vida humana misma. El Derecho penal protege la vida sin consideración a la voluntad del individuo, que no puede disponer de ella, aunque sea su titular, y que, por tanto, tampoco puede consentir válidamente para que se le prive de ella. El art. 15 de la Constitución reconoce que «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral». A pesar de esta tajante declaración, como se ve ya en el propio art. 15 en lo que se refiere a la abolición de la pena de muerte, la protección que el Derecho brinda a la vida no es en absoluto uniforme, tiene sus límites y también sus excepciones.
En los delitos contra la vida humana independiente se tutela la vida desde el nacimiento hasta la muerte. Desde el punto de vista del Derecho penal vigente en España, la vida humana independiente y, con ella, su destrucción como «homicidio» en el sentido en que se emplea este término en la rúbrica del Capítulo I del Título I del Libro II del Código penal, comienza desde el momento del nacimiento, entendiendo por tal la total expulsión del claustro materno, como recoge ahora expresamente el art. 30 CC. Éste es el único criterio que permite distinguir con claridad uno y otro momento de la vida humana, siendo indiferente que tras esta expulsión se produzca el corte del cordón umbilical, o que en el caso de parto por «cesárea» la expulsión se produzca por extracción del vientre materno, o que se haya producido ya o no la respiración pulmonar autónoma del recién nacido. Lo importante es destacar que en tanto no se produzca el nacimiento, momento a partir del cual se entiende comienza la vida independiente, cualquier actuación delictiva contra la vida dependiente tiene que ser calificada, todo lo más, como aborto o, en su caso, como lesiones al feto.
La protección de la vida humana termina con la muerte real de la persona. El art. 3.11 del RD 1723/2012, de 28 de diciembre, admite tanto la muerte por parada cardiorrespiratoria como la muerte encefálica, definiendo el diagnóstico de la muerte como el «proceso por el que se confirma el cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria o de las funciones encefálicas», de conformidad con los criterios establecidos en el citado Real Decreto.
La breve y agitada legislatura parlamentaria que terminó con las elecciones del 28 de abril de 2019 dejó como herencia dos reformas del Código penal operadas por la LO 1/2019, de 20 de febrero, y la LO 2/2019, de 1 de marzo que veremos a continuación.
HOMICIDIO
La palabra «homicidio» se emplea en el Código penal en un sentido amplio equivalente a la muerte de una persona por otra, comprendiendo todas sus modalidades y variantes, pero eso no significa que todos los delitos tipificados en este Título no sean más que derivaciones de un tipo básico de homicidio (art. 138.1), carentes de autonomía propia. Simplemente que el artículo 138 CP es el tipo base.
ART 138.1 CP: El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a quince años.
En cuanto al tipo objetivo, el objeto material del delito es la persona viva físicamente y el bien jurídico protegido es la vida. Los sujetos, tanto activos como pasivos, puede ser cualquier persona. La conducta típica obviamente es matar a la persona en cuestión. Es posible en este caso la comisión por omisión siempre que el sujeto activo tenga una posición garante fundada en un deber legal o contractual. El resultado en este caso es obviamente la muerte del sujeto pasivo.
Entre la acción de matar y el resultado muerte debe mediar una relación de causalidad.
Para el establecimiento de la relación de causalidad es suficiente con atender a la teoría de la equivalencia de las condiciones, si bien entendida no como aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non, sino en el sentido de que es causa toda conducta que contribuye a la producción de un resultado desde un punto de vista físico, lógico o natural. Una vez resueltos de esta manera los problemas de causalidad, los casos más conflictivos deben abordarse con la teoría de la imputación objetiva, es decir, con una teoría que permita delimitar, de entre todas las causas del resultado, aquélla (o aquéllas) que el ordenamiento considera relevante y a la que atribuye el resultado. (Según esta teoría, en un delito de resultado (como lo es el homicidio), sólo cabe imputar objetivamente el resultado a la conducta de un sujeto cuando ésta creó o incrementó un riesgo más allá de lo permitido y este riesgo se realizó en un resultado comprendido en el ámbito de protección de la norma).
En cuanto al tipo subjetivo, el tipo subjetivo específico del delito de homicidio previsto en el art. 138.1 es el doloso, tipificándose el homicidio imprudente en el art. 142. El llamado homicidio preterintencional no es más que un subcaso del homicidio imprudente, al que por su especial importancia dedicamos un epígrafe independiente.
El dolo exige el conocimiento y la voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, saber que se mata a otra persona y querer hacerlo. Basta con el dolo eventual, o sea que es suficiente con que el autor haya previsto la muerte de otra persona como una consecuencia muy probable de su acción y a pesar de ello haya actuado. No siempre es fácil, sin embargo, distinguir en la práctica entre el homicidio con dolo eventual y el causado por imprudencia grave.
Para la STS 11/2017, de 19 de enero, por ejemplo, «concurre dolo eventual en quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, actúa voluntariamente, no obstante, y realiza la conducta que somete a la víctima a un riesgo de producción altamente probable, que el agente no tiene la seguridad de poder controlar, por lo que, sin perseguir directamente la causación del resultado comprende que existe un elevado índice de probabilidad de que su acción lo produzca».
En el 138.2 se presentan los agravantes del tipo básico de homicidio, por remisión al artículo 140 CP (asesinato).
ART 138.2 CP: Los hechos serán castigados con la pena superior en grado en los siguientes casos:
a) Cuando concurran en su comisión alguna de las circunstancias del apartado 140 o,
b) Cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del artículo 550 CP.
Las agravantes introducidas, que no están expresamente recogidas, son las que en el asesinato dan lugar a la prisión permanente revisable. En el caso del homicidio no dan lugar a la PPR, pero solamente a la agravación de la pena. En el caso de las introducidas por el 138.2 introduce las del 140.2 + agravante de atentado, que es igual a una pena superior en grado a 10 o 15 años.
Delito resultativo y delito de resultado: el resultativo exige un resultado y da lo mismo como se haya concurrido. La conducta típica es matar a una persona mediante una acción o una omisión, y si hay posición de garante es el resultativo. El tipo subjetivo está en el 138, el homicidio doloso, y cabe dolo eventual. También tenemos el imprudente, en el art 142.1, y el 142.2. Fue reformado en 2019 con la introducción del ´ciclicidio`
× HOMICIDIO IMPRUDENTE (142 CP, reformado en 2015 y 2019)
La imprudencia en el homicidio, como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la imputación subjetiva del resultado delictivo. Como es sabido, para que se dé esta forma de imputación del delito es precisa la realización de una acción sin la diligencia debida, lesionando, por tanto, el deber —tanto objetivo como subjetivo— de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución de acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien. La previsibilidad, objetiva y subjetiva de la muerte constituye, en consecuencia, también un elemento conceptual del homicidio imprudente. Junto a estos dos elementos, falta de diligencia debida y previsibilidad, es necesaria la producción del resultado muerte en conexión causal y de imputación objetiva con la acción imprudentemente realizada.
Generalmente, bastará la presencia de estos tres elementos para imputar el homicidio imprudente en la forma prevista en el art. 142, que distingue el homicidio causado por imprudencia grave del causado por imprudencia menos grave.
De acuerdo con el art. 142.1, el homicidio imprudente se castiga con la pena de prisión de uno a cuatro años si se causa la muerte por «imprudencia grave». El término «grave» es un concepto indeterminado a interpretar en función de las circunstancias concurrentes, peligrosidad de la acción realizada, capacidad del sujeto para controlarla, contexto en el que se realiza, etc. Desde luego, no es lo mismo la imprudencia en la conducción de una bicicleta, que, de un autobús de pasajeros, o en el control de una central nuclear.
En algunos ámbitos hay reglamentaciones que determinan el nivel del riesgo permitido, cuya infracción grave puede calificarse como imprudencia grave. Pero no siempre es así. Habrá entonces que apreciar imprudencia grave cuando se entienda que se ha infringido el deber de cuidado vulnerando las más elementales reglas de diligencia exigidas en una actividad.
En cualquier caso, por disposición expresa de la ley tras la reforma introducida en el art.
142.1 por la LO 2/2019, de 1 de marzo, en el delito de homicidio «se reputará en todo caso como imprudencia grave la conducción en la que la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el artículo 379 determinara la producción del hecho», por lo que, si se conducía con el exceso de velocidad allí indicado o bajo los efectos del alcohol o las drogas, no habrá ya margen para la interpretación judicial.
Antes del 2019 el 142 y el 621.2 tenían dos tipos de homicidios imprudentes: en el 142, que era grave, y que se consideraba homicidio de imprudente, y el 621.2, donde el leve, que constituía una anterior falta. En la imprudencia el resultado es una condición de punibilidad, es decir, que sin resultado una imprudencia es impune. Sólo sería perseguible mediante la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. (142.2, ap 4 CP).
Tras la reforma del 2015 tenemos un 142.1, que es el imprudente con imprudencia grave, de 1 a 4 años, y un 142.2, que es nuevo que es con imprudencia menos grave, pena de multa de 3 a 18 meses. Se eliminó supuestamente todo el libro III de CP, pero simplemente pasan a ser penas leves. Este cambio del 142.2 no estaba previsto en el Proyecto de Ley del Gobierno que sólo preveía como delito la imprudencia grave con resultado con resultado de muerte. Las otras
imprudencias habrían de llevarse a través del artículo 1902 del CC. Las presiones fueron por parte del lobby de las aseguradoras, pero no tuvieron éxito en las presiones y acabaron introduciendo el artículo 142.2.
¿Cómo podemos diferenciar si un homicidio imprudente es grave o menos grave o leve?
La imprudencia es muy casuística y da muchos `problemas`. La pena es obviamente menor si la imprudencia es «menos grave». Los límites entre imprudencia grave y menos grave son difíciles de marcar, dependiendo de muchas circunstancias. Pero si la imprudencia grave exigía vulnerar las más elementales reglas de cuidado exigidas en una actividad, en la imprudencia menos grave la divergencia entre el cuidado debido y la conducta realizada debe ser menor, aunque tiene que presentar cierta relevancia, porque tras la reforma de 2015 la imprudencia leve es atípica.
En cualquier caso, tras la entrada en vigor de la LO 2/2019, de 1 de marzo, el art. 142.2 establece que, si el homicidio se hubiera cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, la imprudencia se reputará como menos grave, «cuando no sea calificada de grave, siempre que el hecho sea consecuencia de una infracción grave de las normas sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, apreciada la entidad de ésta por el Juez o el Tribunal».
En el art 142 se especifican tanto los homicidios imprudentes por uso de un arma de fuego, así como uso de vehículos de motor o imprudencias profesionales. Por otro lado, en algunas actividades profesionales, como la construcción o el ejercicio de la medicina, se recurre para determinar la gravedad de la imprudencia a las reglas técnicas o científicas generalmente admitidas, lo que se conoce como «lex artis».
El homicidio por imprudencia menos grave sigue un régimen penal parecido al producido por imprudencia grave, aunque se diferencia de éste sobre todo porque sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. La pena es la multa de tres meses a dieciocho meses, conteniendo el art. 142.2 las mismas previsiones para el caso de que se hubiera cometido el homicidio utilizando vehículo a motor o ciclomotor (privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de tres a dieciocho meses) o utilizando un arma de fuego (privación del derecho al porte o tenencia de armas por tiempo de tres a dieciocho meses), aunque, a diferencia de las similares penas del art. 142.1, donde son potestativas, aquí son de imposición facultativa. No hay, en cambio, ninguna previsión especial para la imprudencia menos grave profesional. Ello puede interpretarse en el sentido de que toda imprudencia profesional debe considerarse grave o, por el contrario (lo que parece más correcto), en el sentido de que sólo si la imprudencia es grave y además profesional puede aplicarse la inhabilitación del art. 142.1.
Por otro lado, si se dan todos los requisitos habrá tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se hayan producido, aunque los plurales resultados se deriven de una sola acción imprudente. Hay que tener en cuenta aquí, sin embargo, el nuevo art. 142 bis, introducido por la LO 2/2019, de 1 de marzo, que permite imponer la pena superior en un grado a la del homicidio por imprudencia grave si el hecho revistiere «notoria gravedad» en atención a la «singular entidad y relevancia» del riesgo creado y del deber normativo de cuidado infringido, y hubiere provocado la muerte de dos o más personas o la muerte de una y lesiones del art. 152.1. 2.º o 3.º en las demás. Se puede llegar incluso a imponer la pena superior en dos grados si el número de fallecidos «fuere muy elevado». Por muy preocupantes que sean (que lo son) las cifras de muertes consecuencia de accidentes de tráfico, ello no puede justificar que un incremento tan significativo de las penas se haga depender de criterios tan vagos e imprecisos.
Más difícil aún resulta dilucidar si esta desmesurada elevación de la pena es aplicable en exclusiva a los casos de imprudencia grave en la conducción (en la medida en que la LO 2/2019
se refiere en su rúbrica a la «imprudencia en la conducción de vehículos a motor o ciclomotor y sanción del abandono del lugar del accidente») o si, por el contrario, dado que el art. 142 bis no limita su ámbito, es aplicable a cualquier supuesto en que se causen múltiples resultados lesivos.
Ante la duda, y dadas las graves consecuencias, habrá que decantarse por la primera interpretación, más restrictiva, aunque resulte complejo justificar que unas víctimas sean más valoradas que otras. En cualquier caso, si la imprudencia no es grave, o si hay un único fallecido y los demás sufren lesiones distintas de las mencionadas (es decir, que no se trata de lesiones graves o muy graves), no será de aplicación el art. 142 bis y la pena se calculará como en cualquier otro caso de concurso ideal de delitos.
Entonces, ¿qué cambios se han realizado en verdad en el 2019 en el Código Penal? El apartado 2 del 142.1, el apartado 2 del 142.2 y se añadió el 142BIS. Se han introducido en verdad 3 supuestos que se van a considerar imprudencia grave por la disposición de la ley, pero eso es mentira, porque solamente hay 1 supuesto nuevo, ya que las otras 2 las recogía el 380.2 (la introducida es la conducción bajo los efectos de las drogas.)
Se dijo también que se haya introducido una interpretación auténtica de la imprudencia menos grave, pero fue mentira, porque eso solo consiste en dejar que sea el juez el que determine si es imprudencia menos grave o grave. En el 142 bis se introdujo un incremento de la pena, pero eso es medio mentira, porque se aumentan no de manera obligatoria, sino que es potestativo del juez, y además solo se incrementa si es por imprudencia grave, NO SI ES MENOS GRAVE. Se aumenta 1 grado si muere 2 o más y otras con lesiones de 149 o 150, y proviniendo de imprudencia grave, NUNCA MENOS GRAVE. Se produjo el aumento en 2 grados si el número de fallecidos fuere muy elevado, que es más de 5. Por ejemplo, el tren de Santiago o el caso de la Carne Mechada.
× HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL
Es un homicidio que va más allá de la intención y se da cuando se quiere lesionar, pero se le acaba matando. La tesis principal lo denominaba como homicidio doloso aplicando la atenuante muy cualificada de preterintencionalidad. Actualmente se califica como concurso ideal de tentativa de lesiones dolosas y homicidio imprudente, si hubiera imprudencia. En caso contrario sería una tentativa de homicidio con concurso de lesiones.
Se da esta figura cuando a consecuencia de unas lesiones dolosas, causadas sin dolo de matar, se produce la muerte del agredido y ésta es imputable a título de imprudencia. En el Código penal no se da ninguna regla especial para la solución de este problema, entendiéndose, por tanto, que el llamado homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de los principios generales de imputación objetiva y subjetiva. Es decir, una vez afirmada la imputación objetiva (algo que muchas veces es en estos casos bastante discutible), procederá examinar si el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento típico imprudente. Si se responde afirmativamente a esta cuestión, habrá que imputar el resultado muerte a título de imprudencia (homicidio por imprudencia grave o menos grave) en concurso (ideal) con el delito doloso que constituya el hecho inicial de lesiones.
ASESINATO
La muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad, ha sido tradicionalmente castigada más severamente que el simple homicidio, constituyendo el delito llamado asesinato.
La palabra asesinato deriva del vocablo árabe haxxaxin, que significa bebedores de hachís.
Los haxxaxin eran una secta persa de la época de las cruzadas que combatían contra los cruzados cristianos, por orden del jefe de la secta, y tras haber ingerido hachís. Normalmente, la forma de llevar a cabo los combates era en emboscadas o de forma traicionera. De ahí que el asesinato signifique muerte por mandato de otro o acometimiento traicionero. (139CP). Desde su tipificación en el Código penal de 1822, este delito ha tenido diversas redacciones. En el actual Código penal se tipifica el asesinato, primero como un tipo básico que se define en el apartado 1 del art. 139, que también fue modificado en la reforma de 2015, y luego a través de varios tipos cualificados que se contienen en el 139.2 y en el 140 CP.
Es el contenido en el art. 139.1, según el cual será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) con alevosía; 2ª) por precio, recompensa o promesa; 3ª) con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido; o 4ª) para facilitar la comisión de otro delito o para evitar que se descubra.
Las agravantes son específicas, no genéricas. El asesinato no es, por consiguiente, más que la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 139.1. Del tenor literal se desprende que basta la concurrencia de una de ellas para elevar la muerte de una persona a la categoría de asesinato. Pero esto no quiere decir que el asesinato sea un mero homicidio cualificado. En realidad, el asesinato es un delito diferente, independiente y autónomo del homicidio.
En cuanto al tipo objetivo, el asesinato coincide con el homicidio no solo en el bien jurídico protegido, sino también en los sujetos, activos y pasivos, el objeto material, y los problemas de la relación de causalidad e imputación objetiva. En cuanto al dolo, no se indica que sean incompatibles el dolo eventual y el asesinato, así que vale un asesinato de dolo eventual, dolo de 1er grado o de 2º grado.
No cabe la comisión por omisión de un asesinato. La naturaleza de las circunstancias del art 139 lo impide: todas exigen un comportamiento activo, aunque podrá haber alguna excepción:
- Alevosía: emplear medios, modos o formas (art 22.1 CP = conducta activa)
- Ensañamiento: quien omite intervenir para paliar los dolores, no aumenta el dolor, sino que deja de paliarlo.
- Precio= teórica y formalmente sí cabría la comisión por omisión (pagar a un médico para que no administre la medicina necesaria para sobrevivir
- Para facilitar otro delito o encubrirlo= teóricamente sí cabría también aquí la comisión por omisión porque, en realidad, estos supuestos son homicidios resultativos sin circunstancia material adicional.
La modificación del 2015 se produjo para aumentar las circunstancias contenidas en el art 139 y la introducción de la PPR. La 4ª circunstancia es una copia del CP alemán, y da más problemas que soluciones.
La pena base del art 139 para el asesinato es de 15 a 25 años, pero solo a partir del 2015, ya que ante era de 15 a 20 años, pero si se daban 2 o más circunstancias la pena iba de 20 a 25.
El 139.2 antes era el 140, que se sustituyó en el 2015 por la PPR.
El art 140 CP son agravantes adicionales a las del 139, pero llevan nombres y apellidos como el de Marta del Castillo. Aunque estos casos fueran lo que dieron lugar a la PPR, si cuando se produjeron las muertes de estos menores esta estuviera en vigor no se les hubiera podido aplicar.
Los agravantes de la PPR son (art 140 CP):
- Victima menor de 16 años o persona especialmente vulnerable por edad, como los ancianos, o por enfermedad o situación.
- Hecho subsiguiente a un delito contra la libertad sexual sobre la victima - Autor perteneciente y organización criminal (no terrorista, su propio artículo) - Art 140.2: que el reo haya producido la muerte de más de 2 personas (de 3 o +). Si
son 2 aplicamos un concurso real de los dos asesinatos y con el límite de los 40 años.
Hay que tener en cuenta que por mucho que concurran las agravantes específicas, no significa que automáticamente se dé la pena de PPR. Se tienen que concurrir alguna de las agravantes del 139.1 antes o que concurra las agravantes del 138.2 + homicidio.
× AGRAVANTES 139 CP
-Alevosía: viene definida y recogida en el 22.1 CP, pero también es válida para el art 139.1 CP.
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución de los medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.
Requiere un elemento objetivo y uno subjetivo. El objetivo es emplear medios que objetivamente aseguren la ejecución y eviten la defensa. El subjetivo es la finalidad de asegurar el delito sin riesgo: si no existe el elemento subjetivo habría que aplicar el homicidio + 22.2 CP.
La alevosía no es necesario que esté presente desde el comienzo del delito, sino que puede ser sobrevenidas.
Por ejemplo, si vamos a casa de una persona y nos peleamos, y como consecuencia de ello nos damos un puñetazo (agresión), en cuanto iniciamos la segunda acción, de por ejemplo matarla, la alevosía sí que debe estar presente desde el comienzo de la acción. Es una excepción contemplada por el TS. En este caso la alevosía sí que debe estar desde el principio de la segunda acción delictiva.
No va a darse alevosía cuando el sujeto se va a encontrar en una situación favorable a la ejecución y se limite a aprovecharla. Obviamente, es incompatible la alevosía con la legítima
defensa y permite la comisión por omisión. Además, la comunicabilidad al partícipe está presente, es decir, que incluso al cómplice se le acusa de asesinato con alevosía (art 65.2 CP): ´ Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
´
En cuanto la cuestión de niños, personas dormidas, ancianos o impedidos: la víctima está objetivamente indefensa. ¿Hay alevosía o abuso de superioridad del art 22.2 CP? Según una reiterada jurisprudencia, la muerte de niños, ancianos, impedidos, etc., debe estimarse siempre como alevosa y, por tanto, como asesinato. Este criterio es sin embargo incompatible con el sentido literal de la definición legal antes transcrita, porque en estos casos el sujeto activo no emplea «en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla», sino que se encuentra con una situación no provocada ni buscada por él.
Por otra parte, tampoco hay en estos casos posible reacción defensiva por parte del ofendido, faltando con ello el segundo requisito objetivo de la alevosía. De acuerdo con esta interpretación, los casos de muerte de un recién nacido no tienen que ser necesariamente calificados de asesinato, sino como homicidio, valorándose dentro de este tipo las circunstancias emocionales o los trastornos mentales que puedan darse en esta clase de hechos. La reforma introducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, que prevé un tipo cualificado en el homicidio cuando la víctima sea menor de 16 años o persona especialmente vulnerable parece avalar esta interpretación, en la medida en que está reconociendo que la muerte de estas personas no constituye automáticamente asesinato alevoso.
El problema más complejo que presenta la alevosía se da cuando cambian las circunstancias durante la ejecución del hecho. Por ejemplo, se dispara contra la víctima a traición, sin alcanzarla y cuando ésta, apercibida, se encuentra frente al agresor, vuelve éste a disparar, matándola. O, a la inversa, cuando una pelea entre dos personas empieza de frente, en igualdad de condiciones, pero durante su desarrollo en algún momento uno de los contendientes cae bocabajo y el otro aprovecha para matarle por la espalda. En este tipo de casos no cabe descomponer el hecho en dos acciones, castigando como tentativa de asesinato en concurso con homicidio doloso consumado (o como tentativa de homicidio en concurso con asesinato consumado), pues ello supondría descomponer la acción de matar en una serie de secuencias aisladas desconectadas entre sí, lo que sería incorrecto si las circunstancias no han cambiado esencialmente. Hay que tener en cuenta además que la alevosía es una circunstancia de tendencia:
se da cuando el medio empleado para matar tenía la finalidad de evitar la defensa por parte del ofendido, no siendo necesario en cambio que el autor haya conseguido efectivamente evitar dicha defensa. Por eso, lo más justo en estos casos es apreciar un solo delito de homicidio o asesinato, aplicando el concurso de delitos solamente cuando la situación originaria haya cambiado sustancialmente.
La alevosía no exige ningún tipo de premeditación o preparación y puede surgir en el mismo momento en que se ejecuta el hecho, como ya hemos dicho (el sujeto aprovecha que su enemigo le da la espalda para atacarle por sorpresa). En algunos casos, el medio empleado para ejecutar la muerte puede ya de por sí constituir alevosía (por ej., la inundación, el incendio, el veneno o el explosivo). La alevosía absorbe las agravantes de disfraz y abuso de confianza y superioridad, lo que no quiere decir que siempre que se den estas agravantes se dé también la alevosía, sino, al contrario, que siempre que se aprecie la alevosía no podrán apreciarse coetáneamente otras agravantes similares.
Después de la reforma parece que sería abuso de superioridad, y no alevosía, y se aplicaría el 138.2. El problema aquí es non bis in ídem con la reforma de 2015 sí que sería alevosía, no
agravante de 140.1.1. El ejemplo de Gabriel, el pescadito, en el que indicaron que la alevosía no era por la edad, el hecho de que fuera un niño fuera incompatible con defenderse, sino alevosía sorpresiva, y luego pudieron obviamente indicar el 140.1.1 y que no concurriera bis in ídem.
Por último, vamos a ver los asesinatos cualificados por alevosía:
A. ASESINATO ALEVE PRODITORIO: este es aquel en el que se tiende una emboscada o se acecha a una persona.
B. ASESINATO ALEVE POR SORPRESA: se produce por una actuación súbita o inesperada.
C. ASESINATO ALEVE DERIVA DE SITUACIONES OBJETIVAS DE INDEFENSIÓN O DESVALIMIENTO DE LA VICTIMA: en este caso se da el asesinato de una persona en la que se ha observado alevosía por su corta edad o por su avanzada edad, o invalidez.
D. ALEVOSÍA CONVIDENCIAL O DOMÉSTICA: se aprovecha de una vida en común y la confianza que se tiene para poder cometer el asesinato.
-Precio, recompensa o promesa:
Aquí tenemos la figura del sicario, según el artículo 22.3 del código penal. Quien comete el delito busca un beneficio económico. Lo que se dé, prometa y ofrezca debe ser valorable económicamente. Según la doctrina, las definiciones de precio, recompensa y promesa son:
a) Precio: es un valor pecuniario en el que se estime una cosa o servicio.
b) Recompensa: remuneración tras un servicio.
c) Promesa: manifestación de voluntad por otro de satisfacer una retribución por un hecho cometido.
No es preciso que la dádiva se pague antes, pero sí que ese precio o promesa sea lo que determine al autor a cometer el delito: haga nacer en él la voluntad delictiva. Siempre debe haber como mínimo 2 personas. El precio alcanza tanto al autor como al inductor. Es preciso que el delito se haya cometido en la base de la dádiva.
ASESINATO CUALIFICADO POR ALEVOSÍA
Elemento objetivo u externo:
medio, modo o forma.
Elemento subjetivo o interno:
voluntad de aseguramiento.
4 clases: aleve proditorio, aleve por sorpresa, aleve derivado de situaciones objetivas de indefensión o desvalimiento de la víctima y alevosía convidencial o
doméstica.
Incomodidad con legítima defensa, cabe la comisión por omisión y la comunicabilidad al partícipe.
De cualquier forma, debe ser una dádiva de contenido económico, siempre. Existen, sin embargo, dos excepciones indicadas por el Tribunal Supremo a este supuesto: Existen 2 excepciones a que sea dadiva: STS 13/9/98, en la cual no se consideró asesinato con cualificación de precio el ofrecimiento de empleo, mientras que en la STS 8/3/89 sí se consideró que en el caso de unos amantes la promesa de continuar la relación si se produce la muerte de otra persona.
No es necesario para calificarlo como asesinato que la muerte sea alevosa o que haya ensañamiento (si concurren estas + precio= art 139.2, con pena de 15 a 25 años en su mitad superior.) El fundamento es que hay mayor reproche penal porque la codicia es un móvil especialmente vil y reprochable. Sí que se puede cometer en comisión por omisión (un médico sobornado que no da la medicación al paciente).
En el caso de que el sujeto estuviera dispuesto a matar a una persona ex ante, no se puede agravar la conducta con precio o recompensa si posterior al inicio de su ´deseo´ de matar a X se le ofrecen dinero.
En cuanto a la alegación de atenuantes o eximentes totales de la pena, el Tribunal Supremo se muestra a favor de ello, mientras que la doctrina no.
-Ensañamiento:
Referido en el art. 22. 5ª genéricamente al aumento deliberado del sufrimiento de la víctima, causando a ésta «padecimientos innecesarios para la ejecución del delito», el ensañamiento en el art. 139.1 únicamente se refiere al aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido, sin especificar si ese dolor debe o no ser innecesario.
Lo esencial de esta circunstancia en el asesinato es, por consiguiente, que se aumente
«deliberada e inhumanamente» el dolor del ofendido, es decir, que se aumenten sus sufrimientos con actos de crueldad, torturas, sevicias, etc., previos a la producción de la muerte. Ciertamente, la mayoría de las formas en las que se puede matar a una persona suponen dolor o sufrimiento, físico o psíquico, para la víctima, por lo que el sentido de la agravación que el ensañamiento representa debe basarse en que efectivamente el sujeto activo no sólo quiera matar, sino hacer sufrir a la víctima causándole padecimientos físicos o psíquicos que no sean estrictamente necesarios para provocarle la muerte. Pero muchas veces no se puede decir que la causación de ese sufrimiento sea realmente innecesaria desde el punto de vista del plan concebido por el autor o autores.
Los actos de ensañamiento con el cadáver, las acciones sádicas ´post mortem´ están excluidas del concepto legal de ensañamiento, ya que en este caso no hay dolor que aumentar.
Los casos de humillación y vejación de la víctima y la causación de «dolor moral» (escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situación humillante, asustarla con disparos de fogueo, etc.) entran también en el concepto de ensañamiento y, por tanto, si van seguidos de la ejecución de la muerte ésta se debe calificar de asesinato (cfr. infra capítulo VII). También cabe el ensañamiento por omisión (por ejemplo, dejando morir de hambre a alguien).
PREGUNTA EXAMEN: Obviamente, si se acuchilla a una persona 39 veces, si la muerte se produce en la primera puñalada no se puede considerar ensañamiento post mortem.
La tortura no es lo mismo que el ensañamiento, porque es un tipo específico que solo puede cometer un funcionario público. Si una persona intenta aplicar dolo y no lo consigue, no es. Los padecimientos deben estar orientados a la producción de la muerte, por ejemplo, cavar la propia tumba de una persona, presencial la muerte de otras antes que la propia, etc.
El TS considera que no hay ensañamiento en un ritual satánico que le produce la muerte, pero querían hacerle cortes. Sí que ve ensañamiento cuando se lanza un cocktail molotov cuando se producen daños con peligro de muerte. Aquí sí que hay ensañamiento.
-Propósito de facilitar la comisión de otro delito o evitar que se descubra: se puede encontrar una superposición con la alevosía, y es por ello que no la utilizan mucho, ya que puede dar lugar a la lesión del non bis in ídem.
Aquí basta con que ocurra un homicidio y un delito anterior.
Sin embargo, se impide el non bis in ídem en 4 casos:
-Quien mata a quien estaba sometiéndole a un chantaje mediante la amenaza de delatar que había cometido un delito.
-El que con el propósito de no ser descubierto mata a la víctima de tentativo de homicidio que el mismo acaba de cometer.
-Sin haberlo planificado, surgiendo en él la decisión repentina, mata a quien trata de dificultar la comisión de un delito cuya ejecución se ha torcido inesperadamente
-De forma igualmente espontáneo y no calculada se enfrenta a quién podría descubrir la comisión de un delito y termina dándole muerte.
Finalmente, existen otras circunstancias adicionales agravantes específicas del asesinato:
A. Cuando concurren más de uno de los elementos cualificados arriba se establece una pena en la mitad superior.
B. Asesinato hiperagravado: esto se produce con la prisión permanente revisable en el artículo 140.1 CP y en el 140.2, lo que puede chocar un poco, porque no se indica en ningún momento si es necesario que sea en el mismo proceso, y de hecho la doctrina admite ambas posturas, aunque se debe dar una interpretación restrictiva de ambos hechos.
¿Es necesario un dolo directo? ¿O basta con dolo eventual?
Ejemplo: en un robo con homicidio. Alguien entra en un banco donde no tiene la idea de matar a nadie, aunque por motivos concretos disparas a un guardia. No hay dolo inicial, sino un dolo eventual, porque no querías matar al guardia, sino solo robar, pero para facilitar el robo decides actuar. La cosa aquí es que no se sabe si coger asesinato u homicidio.
Finalmente vamos a ver los supuestos de imperfecta realización, ya que cabe tanto la tentativa acabada como la inacabada. Existen varios supuestos:
a) No se produce el resultado, pero concurre plenamente la circunstancia cualificante, como, por ejemplo, cuando se le da veneno a una persona, pero no muere, entonces estaríamos hablando de una tentativa de asesinato acabada.
b) Se produce la muerte, pero la circunstancia no se produce plenamente, como por ejemplo cuando se produce la muerte sin aumentar el dolor de la víctima, con puñaladas post mortem, que en este caso sería un homicidio consumado.
c) No se produce la muerte, pero sí que concurre la circunstancia cualificante y cuando se produce la muerte, pero no concurre la circunstancia. Como por ejemplo, se dispara a una víctima por la espalda, no acertamos, entonces la víctima se gira. Finalmente, disparamos de nuevo y acertamos.
LECCIÓN 2. EL AUXILIO, LA COOPERACIÓN, LA INDUCCIÓN AL SUICIDIO Y EUTANASIA
El suicidio es un ataque contra la propia vida del que lo realiza. El suicidio como tal es impune en nuestro Derecho, pero eso no significa una indiferencia del Ordenamiento Jurídico total frente a este acto. La vida es un bien jurídico protegido, y aunque no se pueda castigar a quien atente contra su propia vida, el legislador no ha querido que la impunidad del suicidio beneficie a personas distintas del suicida que han tenido influenciado decisivamente en el suicidio o en la ejecución del mismo.
Presupuesto del art. 143 es que el suicidio sea un acto autónomo y dependiente de la voluntad del suicida. Si el suicidio fuera consecuencia de una enfermedad mental o desarrollo patológico, la participación dolosa de un tercero induciendo o favoreciendo la decisión suicida podría calificarse de homicidio (o incluso de auténtico asesinato) en autoría mediata, ya que el suicida no sería más que el instrumento de su propia muerte.
El art. 143 demuestra claramente la voluntad del legislador de tratar autónomamente e incluso de un modo privilegiado las distintas formas de intervención dolosa en el suicidio ajeno, pero no hasta el punto de considerar irrelevantes penalmente estas conductas. Desde el punto de vista de la tipicidad, tres son las conductas de participación en el suicidio que, como delitos autónomos respecto al homicidio o al asesinato, se describen en el art. 143: la inducción al suicidio, la cooperación necesaria al suicidio y la cooperación ejecutiva al suicidio.
Para cierto sector doctrinal, la muerte del suicida es una condición objetiva de penalidad que, de no producirse, dejaría impunes estas conductas. Desde un punto de vista político- criminal no parece deseable, sin embargo, esta restricción de la penalidad sólo a los casos en los que se produce la muerte del suicida y tampoco hay argumentos dogmáticos contundentes a su favor. Naturalmente que para castigar por tentativa de inducción o cooperación al suicidio tienen que haber comenzado los actos ejecutivos de este hecho.
Así mismo requiere un mínimo de capacidad del sujeto pasivo para comprender las consecuencias de sus acciones. Esto es importante porque en el caso de que no exista esa capacidad mínima de un sujeto para comprender las consecuencias mínimas, por ejemplo, un niño, la conducta de quien le convence suicidarse se dirige a un homicidio o asesinato en autoría inmediata.
En el caso de que la conducta sea típica de un delito de participación en el suicidio y además de otro delito contra la vida humana independiente (homicidio o asesinato), el art. 143 es ley especial, siendo de preferente aplicación, aunque la muerte del suicida sea realizada por un tercero o se lleve a cabo con alguno de los medios citados en el art. 139.1. Esta interpretación permite, a la inversa, castigar por homicidio imprudente algunos supuestos que no son subsumibles en el art. 143 por falta de dolo, por ejemplo, en los casos en que una persona se
suicida por imprudencia (profesional) del enfermero, cuidador o médico que, teniéndola a su cargo, no adoptó las medidas necesarias para evitar dicho suicidio.
La posibilidad de tentativa en este delito excluye la aplicación del delito de lesiones, del artículo 155 CP, cuando en la cooperación ejecutiva al suicidio la muerte no se produce.
INDUCCIÓN AL SUICIDIO
Nos encontramos con el tipificado en el artículo 143.1 CP, con una pena de prisión de cuatro a ocho años.
En cuanto al tipo objetivo, la acción consiste en determinar a otra persona a que se suicide. Los requisitos son que la inducción sea directa y eficaz, haciendo surgir en otro la decisión de suicidarse, creando la voluntad que hasta el momento no existía y es necesario el dolo. La doctrina lo califica como el doble dolo (recae en la resolución suicida y debe recaer en que se lleve a cabo el suicidio). La voluntad de darse muerte ha de ser libre y consciente, y en este caso el inductor, actúa en verdadero como el autor, mediato, de un homicidio o asesinato.
En todos estos casos, o falta la voluntad de darse muerte o esta voluntad es jurídicamente irrelevante. Por eso, las conductas tipificadas en el art. 143.1 se construyen como meras conductas de participación en un hecho ajeno, el del suicida, que sigue teniendo el dominio del hecho y que es, en definitiva, el que decide si muere o no. De ahí que se exija por la doctrina la imputabilidad o normalidad psíquica en el suicida.
Más discutible es el caso de provocación al suicidio mediante engaño, cuando se crea ficticiamente una situación de la que se prevé se derive una reacción que lleve a alguien a matarse: por ejemplo, se le dice a alguien que tiene un cáncer incurable del que morirá en unos meses con horribles dolores, sin insinuarle para nada la posibilidad del suicidio, pero conociendo la psicología del paciente y presumiendo cuál va a ser su reacción: el suicidio, que en efecto se produce. Aquí cabría hablar más de una cooperación necesaria al suicidio, que veremos a posteriori.
Cuando la voluntad del suicida se hace surgir mediante engaño sobre la propia cualidad letal de la acción estaremos ante una autoría mediata de homicidio. Por ejemplo, si le decimos a alguien que se tome 5 pastillas de Paracetamol de golpe, indicándole que eso nos va a disminuir el dolor de cabeza, y acaba muriendo por sobredosis.
En los casos de errores sobre los propios motivos del suicidio, como por ejemplo sucede en los falsos suicidios por amor, la doctrina considera que sí que debe considerarse como una inducción al suicidio. Esto pasa cuando uno de los dos que quieren suicidarse muere, pero otro no, en este caso sería inducción. Finalmente, cuando la voluntad suicida se hace surgir por violencia o intimidación estamos ante un homicidio o un asesinato. Por ejemplo, si amenazo a alguien con un cuchillo para que se tire por la ventana desde un 6º, que probablemente le produzca una muerte súbita, estaremos antes una inducción al suicidio.
Cuando el factor desencadenante del suicidio es un motivo real, como por ejemplo cuando un médico le comunica al suicida efectivamente tenía cáncer, pero fue el médico quien, al comunicárselo de forma brusca, desencadenó su reacción, podría haber todo lo más un homicidio imprudente, si se actuó en contra de la más elemental prudencia profesional (por ej., el paciente era un depresivo), pero difícilmente una participación punible por inducción o cooperación en el suicidio.
El resultado de la inducción al suicidio es el momento en el que se produce la muerte del suicida. ¿Cabe la tentativa? La doctrina nos dice que deben iniciarse los actos ejecutivos, y por cuestiones ajenas al inductor, no se produce la muerte, por eso el tercer caso sí que era tentativa.
Por ejemplo, si le indico a mi vecino de 4º que si se tira por la ventana va a volar cual Superman, y lo hace, pero da la casualidad de que, en ese momento, al tirarse, se pilla la camiseta en la ventana, y no termina de caer del todo, o sobrevive a la caída. En ese caso sí que estamos ante una tentativa.
No es válida la inducción en cadena (si hay una persona que intenta convencer al primo de mi novia para que hable a ella y así ella me convenza a suicidarme). Pero sí que existe la coinducción, cuando varias personas inducen al suicidio. Esto podría ser el ejemplo de sectas o líderes espirituales de grandes capacidades. Tampoco es válido si el sujeto ya estaba predeterminado a llevar a cabo el suicidio, porque no hemos hecho ninguna contribución.
COOPERACIÓN NECESARIA AL SUICIDIO
Se encuentra tipificada en el artículo 143.2, con una pena establecida de 2 a 5 años. La mera complicidad es impune, es decir que debe haber una cooperación necesaria. Los actos necesarios deben proporcionar los medios y explicándole las formas de llevarlo a cabo. En el art.
143.2 hay que incluir también la realización de actos ejecutivos del plan que no sean actos de matar, como preparar el veneno, verterlo en la bebida para que el suicida la beba, etc.; pero todo aquello que constituya un acto de ejecución de la muerte entraría en el apartado 3.
. El que, teniendo a su cargo la custodia de un armario con tóxico o con armas de fuego, deja que el que quiera suicidarse coja el tóxico o una pistola, sabiendo que los va a utilizar para suicidarse, realiza una cooperación necesaria al suicidio en comisión por omisión, ya que, sin dicha omisión, éste no se hubiera producido o, por lo menos, no se hubiera producido en esas condiciones. El problema surge cuando se trata de determinar la posición de garante en este caso, que no sólo se fundamenta por la situación de peligro creada con la conducta omisiva, sino que deben estar presentes también especiales deberes de custodia del sujeto que no impide el suicidio respecto a los medios empleados por el suicida para darse muerte y sobre el comportamiento del suicida mismo, sobre todo cuando éste es un enfermo mental o una persona aquejada de una fuerte depresión y el que no impide su suicidio y no interviene para evitarlo, pudiendo hacerlo, es la persona encargada de vigilarla o tratarla.
Por el contrario, la mera pasividad ante el suicidio que no se tiene obligación de evitar, el no cortar la soga del ahorcado, cuando éste aún no ha muerto o el no avisar a un médico, cuando el suicida se está desangrando, fundamentan sólo el castigo por un delito de omisión del deber de socorro (art. 195), ya que, al no haber posición de garante, no cabe atribuir responsabilidad por la cooperación necesaria al suicidio en comisión por omisión.
¿Cabría aquí la comisión por omisión? La doctrina está dividida: existe un elemento doctrinal mayoritario, mientras que la doctrina minoritaria indica que no es necesario una comisión por omisión, ya que indica que son imprescindibles los actos necesarios. En la práctica, la punibilidad de la cooperación al suicidio por omisión depende de la prueba del dolo del cooperador. Muchas veces las conductas pasivas que favorecen el suicidio de otra persona no son más que imprudencias de quienes, por razones profesionales o familiares, tienen la obligación de controlar y vigilar a depresivos con tendencias suicidas y negligentemente dejan a su alcance productos tóxicos o armas de fuego. Pero la cualificación correcta en estos casos sería la del homicidio por imprudencia.
Por tanto, en el caso de que la huelga de hambre haya llegado al punto de no retorno en el que la continuación de la misma coloque al huelguista en peligro inminente de la muerte, la no prestación de este sería un homicidio, y por ello los médicos, cuando exista un peligro inminente, una pérdida permanente de consciencia o debilitamiento de la misma y tenga una posición de garante, debe actuar, al menos que el fin último de los huelguistas sea morir, que nunca suele ser el caso, sino que quieren conseguir sus reivindicaciones.
Es posible la tentativa de cooperación necesaria, cuando un suicidio se inicia, pero no llega a celebrarse del todo.
COOPERACIÓN EJECUTIVA AL SUICIDIO
Está recogida en el artículo 143.3, con pena de 6 a 10 años. Lo podemos equiparar (NO PONER EN EL EXAMEN) a un homicidio consentido. Las precisiones son que la víctima será considerada autora de su propia muerte, aunque el ejecutor material es un tercero. El que produce la muerte es un mero partícipe en esa decisión, aunque tal participación llegue al punto de ejecutar materialmente la muerte.
El art. 143.3 castiga este supuesto de participación en el suicidio con una pena más grave que los otros dos, pero, en todo caso, una vez probado que se trata de una efectiva cooperación ejecutiva al suicidio, el hecho es castigado con una pena inferior a la prevista para el homicidio en el art. 138.1, pues, cuestiones de prueba aparte, la muerte «a petición» del que no quiere vivir más no es lo mismo ni por supuesto tan grave como matar a alguien en contra de su voluntad.
Son posibles todos los medios idóneos para ello, aunque es discutible si es admisible la comisión por omisión, lo que se niega en nuestra doctrina sobre la base de que en el Código penal se utiliza la expresión «ejecutar». Creo que, si ambos sujetos, el que mata y el que no quiere vivir, se ponen de acuerdo por ejemplo en que la forma de producir la muerte sea dejando de suministrar uno al otro (enfermero-enfermo) una medicina, no hay inconveniente en admitir la comisión por omisión, siempre que el enfermero tenga el deber jurídico de suministrar la medicina y la posición de garante respecto a la vida del que quiere morir.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que en general la legislación sanitaria reconoce el derecho del paciente a rechazar un tratamiento, lo que como regla general elimina la posición de garante del médico e impide por tanto la comisión por omisión. Pero si por cualquier motivo subsiste la posición de garante (por ejemplo, relación médico-preso), entonces subsiste el deber jurídico de imponer un tratamiento en contra de la voluntad de un paciente que no quiere seguir
ESPECIAL CONSIDERACIÓN
DE LAS HUELGS DE HAMBRE Y TRATAMIENTOS
MÉDICOS
Si no alimento a un preso es comisión por omisión de suicidio, y si le alimento es coacción. Cuando existe la voluntad primaria del suicida de llegar hasta el final no le alimento, y prima la libertad.
Pero hay un truco: cuando hay pérdida de
consciencia y peligro inminente para su vida o
salud, prima la vida y debo alimentarle
viviendo y, caso de no hacerlo y producirse la muerte, la posibilidad de imputar cooperación ejecutiva al suicidio en comisión por omisión.
¿Es necesaria la petición de la víctima, o basta con mero consentimiento? El TS nos dice que es indiferente, y nos dice que con el mero consentimiento vale. Ya sabemos que es difícil probarlo, pero existe este tipo.
Sí que hay tentativa de cooperación ejecutiva, como en el anterior ejemplo, pero no existe, bajo ningún concepto, la comisión por omisión de cooperación ejecutiva.
EUTANASIA
Por último, tenemos la eutanasia, del artículo 143.4 CP con una pena inferior en uno o dos grados a las señaladas en el art 143.2 y 143.3CP o a quien «causare o cooperare activamente con actos necesarios y directos a la muerte de otro, por la petición expresa, seria e inequívoca de éste, en el caso de que la víctima sufriera una enfermedad grave que conduciría necesariamente a su muerte, o que produjera graves padecimientos permanentes y difíciles de soportar».
Se considera como una atenuante de las dos cooperaciones, cuando se den los requisitos.
LOS SIGUIENTES REQUISITOS DEBEN DARSSE TODOS:
El suicida debe tener una enfermedad grave o graves padecimiento permanente difíciles de soportar, o que básicamente vaya a morir.
No es válido un mero consentimiento, en este caso se necesita la petición expresa del suicida, la petición puede ser oral o escrita, pero siempre debe ser seria, expresa, inequívoca, válida (NO ES VÁLIDA EN MENORES, INCAPACITADOS, ETC), y debe ser correctamente informada del pronóstico de la enfermedad.
PRECISIONES DE LA EUTANASIA
LEY 41/2002 no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico. La doctrina indica, sin embargo, sí que considera estas instrucciones como válidas para aplicar la atenuación del 143.4 CP, siempre y cuando coincidan plenamente con la situación real. Nunca VALE DE EXIMENTE, PERO SI DE ATENUACIÓN.
DELITOS CONTRA VIDA HUMANA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA PRENATALES: EL
ABORTO
El aborto se recoge en el Título II del Libro II del Código Penal español, siendo este un delito tipificado donde el bien jurídico protegido es la vida del feto. Consiste en la muerte del feto voluntariamente ocasionada bien en el seno de la embarazada, bien provocando su expulsión prematuramente en condiciones de no viabilidad extrauterina. Existen varias peculiaridades que distinguen a la vida del feto de la protección jurídico-penal que se brinda a la vida ya independizada.
En primer lugar, la vinculación orgánica que existe durante el embarazo entre el feto y la embarazada determina una especial relación de dependencia de aquél respecto a ésta que condiciona la protección jurídico-penal que, en principio, merece la vida humana dependiente.
Pero muchas veces el embarazo afecta seriamente a esos otros bienes jurídicos, planteándose un conflicto de intereses que debe resolverse conforme al principio general de salvaguarda del interés preponderante.
El problema jurídico se plantea porque algunos consideran que el interés preponderante es, en todo caso, la vida dependiente, es decir, el feto, convirtiendo a la mujer embarazada en simple receptáculo de un ser superior al que deben rendirse todos los demás intereses en juego, incluidos los de la embarazada misma. Con el paso del tiempo se ha dejado atrás la postura dominante durante los siglos anteriores, donde la Iglesia Católica castigaba a aquellas mujeres que decidían interrumpir sus embarazos o tenían problemas de salud o accidentes que producían abortos involuntarios.
Sin embargo, con el avance del tiempo y la apertura hacia un derecho de postura intermedia, se procura tener en cuenta los intereses de la embarazada afectados por el embarazo, admitiendo, mediante la creación de los oportunos instrumentos legales, un número mayor o menor de excepción es a esa punibilidad genérica del aborto que se acepta como punto de partida.
Las deficiencias de la regulación de 1985 y la inseguridad jurídica que la misma provocaba determinaron la aprobación de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de Salud Sexual y Reproductiva y de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, que no sólo cambió sustancialmente la anterior regulación penal del aborto, sino que también reguló otros ámbitos relacionados con este tema, como la salud sexual y reproductiva.
Pero, tal como había anunciado, el 1 de junio de 2010 el Partido Popular presentó un recurso de inconstitucionalidad que fue admitido a trámite el 30 de junio de ese mismo año y que, aunque no suspendió la entrada en vigor de la LO 2/2010 (véase el Auto del Tribunal Constitucional 90/2010, de 14 de julio), obligará una vez más a que el Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto, lo que aún no ha hecho hasta la fecha (julio 2019).
´El comienzo de la vida dependiente: debate abierto´
La vida humana dependiente, igual que la independiente, está sometida a unos límites temporales, a unos «cambios cualitativos», dice la Exposición de Motivos de la LO 2/2010, que condicionan su protección jurídico-penal. La expulsión o extracción del
claustro materno es el límite que separa la vida dependiente y la vida ya independizada.
Históricamente, la comprobación científica de que la reproducción humana realmente surge a partir de la unión del óvulo con el espermatozoide permitió fijar el comienzo de la vida en ese momento, llamad de la fecundación.
Por el contrario, a la vista de los derechos fundamentales de la mujer implicados en un embarazo no deseado, el ordenamiento recorta la tutela de la vida prenatal para atender a esos otros intereses que durante un periodo de tiempo determinado (14 semanas) van a ser considerados preferentes, de forma que la interrupción voluntaria del embarazo en ese periodo que cumpla los requisitos legales no es alcanzada por la norma penal que prohíbe el aborto y será por tanto una conducta atípica.
En cuanto al tipo objetivo, ya hemos indicado que el bien jurídico protegido es la ´vida´
del feto, y por tanto el resultado del tipo es la destrucción del feto. Es necesario este resultado para el delito se consuma.
En cuanto al tipo subjetivo, el aborto realizado por terceros, fuera de los casos permitidos legalmente, es punible tanto si se ocasiona dolosamente, como si se provoca por imprudencia grave. Sin embargo, sólo es punible la comisión dolosa en el caso de la mujer que realiza su propio aborto o consiente en uno ilegal, quedando exenta de pena la embarazada en el caso de un aborto causado por imprudencia.
Las diversas modalidades de aborto recogidas en el Código Penal pueden reducirse a tres:
el aborto doloso ocasionado por tercero (con o sin consentimiento de la embarazada), el aborto doloso ocasionado por la embarazada misma y el aborto ocasionado imprudentemente por tercero.
ABORTO DOLOSO POR TERCERO
Existen dos tipos de abortos dolosos realizados por terceros: con consentimiento y sin consentimiento de la madre.
I. Sin consentimiento
El artículo 144 castiga con la pena de prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de tres a diez años.
Si el consentimiento se ha conseguido de la madre a través de la violencia, amenaza o engaños para que acceda a realizar la interrupción del embarazo, estaríamos ante un concurso entre el delito de aborto sin consentimiento y el delito o delitos a los que haya dado lugar la utilización de tales medios. En el caso de que el médico considere que la mujer ha prestado su consentimiento de manera errónea se le aplicará lo expuesto en el artículo 145.1 CP. En este caso cabría el concurso de delitos entre aborto y asesinato, homicidio o delito de lesiones de la mujer embarazada, como en cualquier delito de aborto por terceros, sea doloso o imprudente.
REQUISITOS: debe existir dolo en el caso de que se haga violencia a la mujer.
La precisión del delito, en este caso, es que es importante la edad de la mujer. Con la Ley 41/2002, que regula la autonomía del paciente, dio la validez al consentimiento del menor de
edad salvo que no tenga capacidad intelectual o emocional de comprender el alcance de la intervención.
Si no, debe darlo su representante. Si tiene la mujer 12 años o más, la mujer será escuchada. No será necesario por tanto el representante legal en los mayores de edad o de más de 16 años.
Sin embargo, con la Ley 2/2010, solamente se dio validez al consentimiento de los menores que tengan 16 o 17 años siempre que sea expreso y por escrito. Finalmente, la comprometida LO 1/2015, que exige de consentimiento expreso de los representantes legales en las menores de 16 y 17 años, entró en vigor.
ESTO ES PREGUNTA DE EXAMEN. La Ley del 2010 y la el 2015 son excluyentes directamente, por tanto, se aplica directamente la del 2015, pero hay que tener en cuenta la ley 2002, para los casos de las menores de 16 años.
Pueden darse consentimientos viciados (por ejemplo, en redes de prostitución, donde a las mujeres se dan pastillas abortivas, o donde se obliga a mujeres a abortar, con amenazas de muerte), por eso el consentimiento es muy importante.
Es necesario que exista un nexo causal. El autor debe crear o aumentar el riesgo del aborto o de su producción. También es necesario el conocimiento del estado de gestación. Si no se tiene el conocimiento del estado de gestación, estamos ante un error de tipo.
En el caso de la pena aplicada, la doctrina mayoritaria nos dice que es un concurso ideal entre las lesiones y el aborto (muerte del feto y de la mujer, o lesiones suyas). La minoritaria nos dice que hay un concurso real.
II. Con consentimiento
El art. 145.1 castiga al que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento,
«fuera de los casos permitidos por la Ley» con la pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.
El juez puede imponer la pena en su mitad superior cuando los actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado (AGRAVANTE POTESTATIVA). Y, en cualquier caso, el art. 145.3 prevé la imposición de las penas previstas en su mitad superior cuando el aborto se haya practicado a partir de la 22ª semana de gestación. (AGRAVANTE NO POTESTATIVA)
La conducta del tercero que realiza el aborto no es de mera participación, sino de auténtica autoría. A la embarazada que consiente la castiga el art. 145.2 con menor pena (multa de seis a veinticuatro meses) que al tercero que produce el aborto. Pero si la conducta del tercero es de mera participación en el aborto realizado por la embarazada (inducción, cooperación necesaria, complicidad), el marco penal aplicable será el del art. 145.2.
En cualquier caso, el art. 145.1 se aplica cuando el aborto se practica fuera de los casos permitidos por la ley, es decir, que no se lleva a cabo ni dentro de las primeras 14 semanas de gestación ni por causas médicas. El art. 145 bis.1 castiga expresamente con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de seis meses a dos años, a quien «dentro de los casos contemplados en la Ley» practique un aborto sin haber comprobado que la mujer haya recibido la información previa relativa a los derechos.
El juez podrá imponer la pena en su mitad superior, debiéndose imponer las penas en su mitad superior en todos los casos cuando el aborto se haya practicado a partir de la vigésimo
segunda semana de gestación (art. 145 bis.2). En todos estos supuestos, sin embargo, la embarazada no será penada (art. 145 bis.3).
Es un tipo de resultado este delito, que en este caso es la destrucción del feto. Además, cabe la posibilidad de tentativa en este caso de aborto con consentimiento, y en el caso de que se produjese el desistimiento, por ejemplo, del padre que acusa a la ´madre´ de su nasciturus de tentativa de aborto que, finalmente, decide no seguir adelante con el pleito ya que se ha reconciliado con la madre y ya no la quiere acusar y el feto está en buenas condiciones, y por tanto nacerá.
ABORTOS PERMITIDOS DENTRO DEL CÓDIGO PENAL
A. PRIMERAS 14 SEMANAS, EN FASE EMBRIONARIA: en este caso estamos ante un derecho al aborto libre e informado.
Es un derecho a la maternidad libremente consentida y decidida, siempre y cuando lo realice un médico especialista, que se realice en un centro sanitario y que haya consentimiento expreso y escrito de la mujer o de su representante legal.
Además de esto, se aplican más requisitos, como que se haya informado a la mujer sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a la maternidad y de las consecuencias médicas y sanitarias del aborto (todo esto se entrega en un sobre cerrado, no viene nadie a explicárselo porque eso yo lo vería como coacción).
El último requisito es que haya transcurrido un plazo de reflexión de al menos tres días desde que se proporciona esa información.
B. ABORTO A PLAZO HASTA LAS 22 SEMANAS (ABORTO TERAPÉUTICO): si existe un grave riesgo para la salud o la vida de la embarazada. Además, debe que estar ese riesgo acreditado en un dictamen firmado y suscrito por 2 especialistas médicos distintos al que va a practicar al aborto (REQUISITO SINE QUA NON).
Cuando es un caso de urgencia vital, se puede prescindir del dictamen, por tanto, no es sine qua non en ese supuesto.
C. ABORTO SIN PLAZO, POR ANOMALÍAS GRAVES EN EL FETO (INDICACIÓN EUGENÉSICA): en este caso deben darse anomalías fetales incompatibles con la vida (en la semana nº 20 se hace una ecografía que revisa al nasciturus en toda su extensión).
Además de ello, se deben cumplir con todos los requisitos anteriores, incluido el dictamen médico.
En el caso de que se produzca una enfermedad extremadamente grave a incurable, se debe producir un dictamen previo favorable del comité clínico de la CCAA.
Como ya he indicado antes, existe un tipo atenuado del aborto con consentimiento de la mujer, presentado en el artículo 145 bis, en el caso del cual se impone una pena de multa de 6 a 12 meses y inhabilitación de 6 meses a 2 años, además de la exención de la mujer. Esto se da cuando existe un aborto dentro de la ley, pero el que no tiene alguno de los siguientes elementos:
× no se comprueba que la mujer ha recibido la información previa
× no se ha dado la previa reflexión
× no se han dado los dictámenes previos al aborto
× no se ha dado en un establecimiento acreditado
ABORTO DOLOSO POR LA EMBARAZADA
Este tipo está directamente relacionado con el artículo 145.1CP, y se recoge en el artículo 145.2CP: ´La mujer que produjere su aborto o consintiera que otra persona se lo cause, fuera de los plazos permitidos por la ley, será castigada con la pena de multa de 6 a 24 meses. ´
En este caso, el tercero que realiza el aborto será autor del delito de aborto con consentimiento, presentado en el artículo 145.1CP, mientras que la embarazada es autora de este delito especial, y no del tipo atenuado del mismo delito, que se encuentra en el artículo 145 bis expresado más arriba. Pero si la muerte del feto la causa la embarazada, la conducta del tercero que interviene induciendo o auxiliando a la embarazada solo podrá calificarse de participación en el delito cometido por la embaraza como la autora.
También se aplica en este caso la agravante de la pena del artículo 145.3CP, según la cual se impondrá pena en mitad superior cuando se haya practicado el aborto a partir de la semana 22 de gestación.
La inducción o cooperación necesaria al suicidio de una embarazada puede entrar en concurso con la participación en el aborto doloso producido por la embarazada, aunque es siempre necesario saber que la mujer estaba embarazada.
ABORTO POR IMPRUDENCIA GRAVE
El tercer y último tipo de aborto es el de imprudencia grave, recogido en el artículo 146CP, con una pena de prisión de 3 a 5 meses o multa de 6 a 10 meses, y si ha sido imprudencia profesional, inhabilitación de 1 a 3 años.
Sin embargo, como siempre, se requiere la demonstración de una relación de causalidad e imputación objetiva entre la acción imprudente y el aborto producido, lo que no siempre es tarea fácil, sobre todo cuando el aborto haya podido contribuir otras causas naturales.
Si a pesar de la imprudencia el aborto no se produce, pero el feto sufre una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será aplicable el delito de lesiones al feto en su modalidad imprudente previsto en el art. 158.
El art. 146 es también aplicable en los casos en los que el aborto se produzca como consecuencia de violencias o malos tratos sobre la mujer que ya de por sí constituyen una conducta imprudente respecto a la producción del aborto, cuando el sujeto sabe que la mujer a la que maltrata o golpea está embarazada.
Pero si por las circunstancias concurrentes en el momento de la realización de la conducta de malos tratos sobre la mujer (avanzado estado de gestación, gravedad de los golpes, patadas en el vientre, etc.) el aborto era de probable producción y el sujeto actuó asumiendo este resultado, podría apreciarse dolo eventual y aplicarse directamente el art. 144. Igualmente cabe el concurso entre el aborto punible (doloso o imprudente) y las lesiones u homicidio de la mujer embarazada.
