CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas cincuenta y dos minutos del cinco de setiembre del dos mil dieciséis.---Recurso de apelación interpuesto por NUTRIMAS DE LATINOAMERICA SOCIEDAD ANONIMA en contra del acto de readjudicación, de la LICITACION ABREVIADA 2015LA-000076-2101 promovida por el HOSPITAL Dr. RAFAEL ANGEL CALDERON GUARDIA, para la adquisición de Pertecneciato de Sodio 99MTC TECNECIO (99MTC), acto recaído en favor de la empresa PROVEEDOR CENTROAMERICANO S.A.(PROCENSA) por un monto aproximado de ¢150.800.000,00 mediante la modalidad de entrega según demanda.---
RESULTANDO
I. Que la empresa NUTRIMAS DE LATINOAMERICA S.A. interpuso en fecha veintidós de agosto del dos mil dieciséis, recurso de apelación en contra del acto de readjudicación dictado en la LICITACION ABREVIADA 2015LA-000076-2101 promovida por HOSPITAL Dr. RAFAEL ANGEL CALDERON GUARDIA para la adquisición de Pertecneciato de Sodio 99MTC TECNECIO (99MTC), acto recaído en favor de la empresa PROVEEDOR CENTROAMERICANO S.A. (PROCENSA) por un monto aproximado de ¢150.800.000,00 (modalidad de entrega según demanda).--- II. Que por medio de auto de las ocho horas del veinticinco de agosto del año en curso, se solicitó el expediente administrativo al Hospital Licitante, el cual fue remitido por medio de oficio, SCA-3262-08-2016 recibido en esta División el día veintiséis del mismo mes y año.--- III. Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley y en su trámite se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas.---
CONSIDERANDO
I.-HECHOS PROBADOS: Para el dictado de la presente resolución, se tienen como suficientemente demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Hospital licitante, readjudicó la licitación de cita a la empresa Proveedor Centroamericano S.A. por un monto aproximado de ciento cincuenta millones ochocientos mil colones, por cuanto la licitación fue promovida bajo la modalidad de entrega según demanda (ver folio 086 del expediente de apelación). 2) Que la empresa apelante, presenta como anexo 6 de su escrito, declaración jurada emitida por la empresa NUTRIMAS DE LATINOAMERICA S.A., a través de su representante legal Stephannie Waserstein Rubinstein que expone: “Garantizamos los centros
médicos de la CCSS han adquirido el producto objeto de esta compra en los dos años anteriores y no se ha producido incumplimiento en las entregas, problemas de estabilidad, calidad y condiciones de empaque del producto ofertado...” (ver folio 85 del expediente de recurso de apelación). 3) Que en el expediente administrativo, consta documento HRCG-DF-RF-157-08-2016 de fecha 3 de setiembre de 2016, emitido por la Comisión Local de Radio Farmacia, y dirigido a la Dra. Nadia Reyes Gartjens, que en lo que interesa indica: “...Con la información brindada por la encargada de la ejecución contractual del Hospital San Juan de Dios, es evidente que la empresa Procensa S.A. ha cumplido de manera satisfactoria con sus obligaciones contractuales, siendo que los atrasos generados en las entregas señaladas, no se han producido por circunstancias propias de la contratista, sino más bien por lo que la jurisprudencia ha denominado el “hecho de un tercero”, ya que dichos atrasos han sido atribuidos única y exclusivamente a situaciones de logística del transporte que se escapa del ámbito de responsabilidad atribuible a la casa comercial Procensa S.A. (...)” (ver folio 483 del expediente administrativo). Asimismo consta documento HRCG-DF-0611-08-2016 de fecha 3 de agosto de 2016, emitido por la Dra. Nadia Reyes Gatgens. Directora a.i. de Radio Farmacia del Hospital Doctor Calderón Guardia, dirigida a la Bachiller Diana Rojas Jiménez, Encargada de Análisis Administrativo de la Sub Área de Contratación Administrativa de ese Hospital, que en lo que interesa indica: “... En atención a su oficio (....) en el que se solicita atender lo indicado por la Contraloría General de la República, en resolución R-DCA-55-2016 (....) esta Dirección solicitó información a los Servicios de Farmacia de los Hospitales México y San Juan de Dios, una vez recibida la respuesta el expediente de compra 2015LA-000076-2101 para la adquisición de Pertecneciato de sodio 99mTC fue analizado por la Comisión Local de Radiofarmacia, cuyo criterio se conoce mediante oficio HRCG-DF-RF-157-08-16 (se adjunta oficio ) del que se extrae lo siguiente (...) Mediante oficio SF.HSJD:035-07-2016 suscrito por la Dra. Patricia Zeledón por la Sub-Directora Técnico Administrativa a.i del Hospital San Juan de Dios, los incumplimientos presentados por la Empresa en dicho Servicio no son atribuibles a responsabilidades del proveedor (...) Ante ello, y como consecuencia de la corroboración del cumplimiento de los requerimientos técnicos solicitados por parte de la empresa Procensa S.A. se mantiene indemne y por ende se ratifica la recomendación técnica emitida por la suscrita, en donde se indica que el oferente indicado cumple a cabalidad con los requisitos técnicos solicitados.”. Así las cosas, esta Dirección ratifica el cumplimiento de la oferta presentada por la empresa PROCENSA S.A.
y a su vez solicita a la Administración continuar como corresponda...”. (ver folio 480 del expediente administrativo). --- II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN DE LA FIRMA NUTRIMAS DE LATINOAMERICA S.A. De primera entrada es importante indicar que el artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), establece que existe un plazo de 10 días hábiles, en el cual esta Contraloría General debe disponer sobre la tramitación del recurso o bien su rechazo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta. En ese sentido indica el citado artículo que “La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso o, en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen esos supuestos” (el subrayado no corresponde al original). En un sentido similar se orienta el párrafo tercero del artículo 178 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) cuando establece: “Dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para apelar, la Contraloría General de la República deberá analizar la admisibilidad y procedencia general del recurso, procurando detectar en esta etapa las gestiones inadmisibles o manifiestamente improcedentes, para proceder a su rechazo inmediato”. Por su parte, el artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa nos dice, que el recurso de apelación será rechazado de plano por improcedencia manifiesta entre otras razones, cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso, debiendo entonces acreditar en el recurso, su aptitud para resultar adjudicatario. En otras palabras, ese mejor derecho no es otra cosa que el deber de ese recurrente, de demostrar cómo de frente a las reglas que rigen el concurso, su propuesta resultaría elegida al momento de anularse la adjudicación impugnada, debiendo entonces demostrarse en el recurso, la aptitud para resultar adjudicatario, motivo por el cual se analizan de seguido las disconformidades expuestas por la recurrente, a efecto de acreditar como punto de partida su legitimación para impugnar el acto de adjudicación del presente concurso y con ello, su mejor derecho a una eventual readjudicación. 1) Sobre la exclusión de la apelante, por no haber rendido la declaración jurada solicitada en el punto 6.6 del cartel. La apelante señala que su oferta es la única que cumple a cabalidad con los requerimientos técnicos y legales del cartel y las normas jurídicas y principios constitucionales, y además tiene mejor precio que la sociedad adjudicada. Que en cuanto a la
declaración jurada, la cual este Órgano Contralor, tuvo por no cumplida por ser una persona jurídica diferente la que la emitió, refieren que eso se debe a un error material, subsanado en esta fase procesal. Que por lo expuesto, tiene pleno derecho para recurrir. Expresa, que existen criterios técnicos que determinan que su plica fue recomendada y cumple. Que en ninguna ocasión se les ha notificado ningún inconveniente de calidad, con respecto al producto, por el contrario, se les ha prorrogado el contrato, confirmando con eso la satisfacción, del objeto recibido. Criterio de la División: Como punto de partida se considera pertinente destacar que nos encontramos ante una segunda ronda de apelación en el concurso de marras, siendo necesario a esos efectos revisar si los aspectos que se alegan en el escrito de apelación, fueron conocidos por parte de este órgano contralor en la anterior ronda de apelaciones, o si por el contrario, son nuevos y se originan a partir de la anulación del acto de adjudicación dictado por este órgano contralor. Sobre el particular, es de relevancia citar lo que indica el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa, que en lo que interesa dispone: “(…) en los casos en que se apele un acto de readjudicación, la impugnación, únicamente deberá girar contra las actuaciones realizadas con posterioridad a la resolución anulatoria, y cualquier situación que se haya conocido desde que se dictó el acto de adjudicación estará precluida (…)”, mismo orden de ideas que establece el numeral 177 del Reglamento a la dicha ley. Por su parte, en el artículo 180 inciso e) del mismo cuerpo reglamentario establece como uno de los supuestos de improcedencia manifiesta, que habilitan a la Contraloría General de la República para rechazar de plano el recurso de apelación, el que los argumentos en que se fundamenta la acción se encuentren precluidos. Detallado lo anterior, destaca esta División que la hoy recurrente, ostentaba anteriormente (en la primera ronda de apelaciones referida) la condición de adjudicataria del concurso de marras. No obstante, este órgano contralor anuló dicho acto, considerando entre otros elementos, que la hoy apelante no cumplió con la presentación de la declaración jurada que establece el punto 6.6 de cartel, que requería: “...Debe presentar declaración jurada donde se indique si centros médicos de la CCSS han adquirido el producto objeto de esta compra en los dos años anteriores y se han producido incumplimientos en las entregas, problemas de estabilidad, calidad y condiciones de empaque del producto. Previo a incorporar la prueba en el expediente del concurso la institución se reserva el derecho de excluir la oferta...”; (ver folio 68 del expediente administrativo). En ese sentido, y en lo que interesa nuestra resolución R-DCA-557-2016 de las siete horas con cuarenta y cinco minutos del cinco de julio del dos mil dieciséis expuso: “(...) En cuanto a esta declaración, el Hospital licitante solicitó a
la empresa adjudicataria, al igual que lo hizo con quien hoy apela este concurso, que aportara dicha declaración, prevención que hizo por medio de oficio SCA-0503-02-2016 del 12 de febrero de 2016, indicando el mismo en lo que interesa: “...El servicio de Farmacia solicita lo siguiente: 1. Apartado No. 6.6 de las Especificaciones Clínicas y Técnicas del Cartel ( ver folio 000013): el proveedor debe adjuntar declaración jurada donde se indique si centros médicos de la C.C.S.S. han adquirido el producto objeto de esta compra en los dos años anteriores y se ha producido incumplimientos en las entregas, problemas de estabilidad, calidad y condiciones de empaque del producto...”, (ver hecho probado 4). Ante esta prevención, la empresa Nutrimas de Latinoamérica S.A., presentó documento en original de fecha 15 de febrero del año en curso, dirigido al Área de Gestión de Bienes y Servicios-Sub Área de Contratación Administrativa, el cual contenía adjunta declaración jurada firmada por la señora Stephanie Waserstein Rubinstein que en lo que interesa señala: “...la que suscribe Stephannie Waserstein Rubinstein (....) actuando en mi condición de presidente con facultades de apoderado generalísimo sin límite de suma de la empresa Bioplus Care S.A., cédula de persona jurídica 3-101-531331, (...) Garantizamos los centros médicos de la CCSS han adquirido el producto objeto de esta compra en los dos años anteriores no se ha producido incumplimiento en las entregas, problemas de estabilidad, calidad y condiciones de empaque del producto ofertado (...), (ver hecho probado 5). De lo anterior se colige que la Señora Waserstein Rubisntein rindió la declaración jurada representando a una sociedad distinta de la oferente, pues la rindió en representación de Bioplus Care S.A. indicando que la cédula jurídica de esa sociedad es la número 531331 y no la rindió en representación de Nutrimas de Latinoamerica S.A., cédula jurídica 3-101-602888 que es la oferente de este concurso (ver hecho probado 6). Nos encontramos entonces de frente a personas jurídicas que resultan ser totalmente distintas y solo una de ellas es oferente en este concurso (ver hecho probado 6). En consecuencia, se tiene que Nutrimás de Latinoamérica S.A., no atendió de conformidad en sede administrativa la prevención efectuada por el hospital (ver hechos probados 4, 5 y 6), y tampoco al atender audiencia inicial conferida por esta División en este proceso de apelación, siendo que bien pudo haber presentado en esta sede la declaración jurada debidamente rendida por esa sociedad oferente. Nótese aquí que si bien puede argumentarse que el presente tema reviste similitud con el analizado anteriormente a la empresa Proveedor Centroamericano S.A., no debe perderse de vista que la situación de ambas firmas con respecto al cumplimiento de dicho requisito es distinto, toda vez que PROCENSA efectivamente presenta su declaración jurada conforme el requerimiento cartelario, debiendo no obstante la Administración verificar el cumplimiento efectivo de este Proveedor en el Hospital San Juan de Dios en los términos señalados, no obstante el requisito como tal se tuvo por cumplido. Sin embargo para el caso de Nutrimás de Latinoamérica, de manera inexplicable se presenta una declaración jurada correspondiente a otro proveedor -Bioplus Care S.A.- que no tiene participación alguna en este concurso y además se trata de otra persona jurídica, incumplimiento que se mantiene en esta sede procesal, donde el documento no fue siquiera subsanado debidamente por la firma adjudicada, reiterándose más bien, la
existencia de la citada declaración jurada a nombre de dicho proveedor. De donde se concluye, que a diferencia de PROCENSA, la adjudicataria no presentó la declaración jurada exigida en el cartel a su nombre, pues el aportar una a nombre de otra casa comercial no podría tenerse desde como válidamente aceptada. En consecuencia, la sociedad adjudicataria no cumplió con la debida presentación de la declaración jurada estipulada en el punto 6.6 cartelario de referencia, no siendo suficiente que refiera al atender la audiencia inicial que: “Visible a folio 000347 claramente indica que mi representada no está inhabilitada desde ningún punto de vista para contratar con la Administración...”, (ver folio 146 del expediente de recurso de apelación), pues ese es un documento denominado informe de sanciones a proveedores que acredita que Nutrimas de Latinoamérica no tiene sanciones de apercibimiento o inhabilitaciones emitido por la Administración (ver hecho probado 7) , y este documento no puede por sí mismo sustituir la declaración que debió presentar la oferente. Ese informe puede demostrar que un contratista no ha sido apercibido o inhabilitado por la Administración, pero no acredita que no haya sido sujeto por ejemplo de sanciones pecuniarias derivadas de una aplicación de cláusulas penales o ejecución de garantías de cumplimiento por ejecuciones contractuales defectuosas o tardías en el objeto licitado. Por lo expuesto, nos encontramos ante una oferta que carece de legitimación para ser adjudicataria del concurso en el tanto no cumple con un requisito del cartel en el punto 6.6. de repetida cita(...)”. La empresa apelante, a partir del dictado del acto de readjudicación por el Hospital Dr. Rafael Ángel Calderón Guardia, para el concurso de marras y en favor de PROCENSA, (ver hecho probado 1), reabre una discusión sobre la forma en que rindió la declaración jurada que requería el cartel, pretendiendo acreditar en este momento procesal, que el haberla rendido en nombre de una empresa distinta a la empresa Nurtrimas de Latinoamerica S.A., se debe a un error material, y que lo está subsanando ante esta seda contralora, en esta nueva etapa procesal. Sobre el particular, considera esta División, que la defensa y argumentaciones que presenta en esta nueva ronda de apelaciones Nutrimas de Latinoamerica S.A. están precluidas, pues se trata de razonamientos y explicaciones que debió traer en la anterior ronda de apelación, en la cual, debió claramente haber explicado y justificado a este órgano contralor las razones, siendo además que en ese momento bien pudo haber traído una nueva declaración jurada emitida correctamente por la sociedad oferente, a efectos que ello fuera valorado en ese momento por esta Contraloría General. En esta línea de ideas, deviene entonces abordar en esta resolución el tema de la preclusión procesal, y ante ello se indica que este órgano contralor en resolución 932-2015 retoma una posición vertida a su vez en la resolución R-DCA-081-2011 de las nueve horas del once de febrero de dos mil once, que en lo que interesa expone: “(…) la doctrina ha definido la preclusión como la pérdida, extinción o consumación de una
facultad procesal. Su objetivo consiste en el rechazo de recursos cuando el argumento de la parte gestionante se centra en reabrir discusiones que se debieron discutir en etapas anteriores, así el proceso se ejecuta de forma sucesiva, en el cual durante su desarrollo se van clausurando en forma definitiva cada una de sus etapas, impidiéndose volver a momentos procesales ya consumados. (PACHECO, Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 263). Asimismo, en el estudio de este tema se ha indicado que “... la institución de la preclusión tiene por objeto obtener concentración del procedimiento evitando la dispersión de los actos procesales al establecer para las partes la carga de tener que realizarlos en su momento procesal bajo la sanción de tener por perdida la posibilidad de alegación, de prueba o de impugnación...” (GIMENO SENDRA, Vicente y otros, Curso de Derecho Procesal Administrativo, Valencia, 1994, p. 266). Tomando en consideración lo expuesto, se puede concluir que recae bajo responsabilidad del gestionante que alega una determinada situación, esgrimirla en el momento procesal oportuno, bajo el agravante que de no hacerlo así, pierde la posibilidad de invocar un determinado argumento o prueba en contra de otra de las partes(...)”. Por lo expuesto, no resulta viable desde el punto de vista procesal, que la apelante presente en esta nueva etapa de apelación, una serie de razonamientos y explicaciones que no brindó en el anterior proceso de apelación, para acreditar que el no haber rendido la declaración jurada que requirió el punto 6.6 del pliego, se debió a un error material, y que pretende subsanar en este momento con la presentación de la nueva declaración que adjunta en anexo a su recurso de apelación y que se extrañó desde la ronda anterior (ver hecho probado 2), pues era justamente durante la anterior discusión sobre este tema en donde la recurrente debió subsanar el requisito omitido, pero no esperar hasta el resultado de ese proceso de apelación así como del acto final recaído en el procedimiento de contratación para que, con una nueva impugnación pretenda reabrir la discusión sobre un tema que ya fue resuelto desde la etapa anterior. Por lo que de no hacerse en aquella oportunidad, se tiene por precluida la posibilidad de alegarlos por haber transcurrido la oportunidad procesal para ello, todo esto de la mano del principio de seguridad jurídica y de preclusión procesal citados, a efecto que no se abran nuevamente discusiones cuya etapa procesal ha transcurrido. Lo expuesto por la sociedad apelante se trata entonces de una defensa y argumentación precluida, que no puede ser reabierta por medio de la interposición de un nuevo recurso de apelación. En consecuencia, siendo que ya transcurrió la etapa oportuna para haber defendido cualquier aspecto relacionado con la declaración jurada requerida en cartel punto 6.6, se considera precluido el argumento esbozado por medio de escrito de apelación, y no puede ser aceptado por este órgano contralor, confirmándose la condición de inelegible de la firma Nutrimas de Latinoamerica S.A., lo que implica declarar la improcedencia
manifiesta del recurso, y por ende su rechaza de plano, tal y como será dispuesto en la fase dispositiva de la presente resolución. Ante esta misma situación de encontrarnos de frente a una oferta inelegible, no resultan de recibo las argumentaciones de la empresa apelante efectuadas en contra de la empresa readjudicataria. No obstante lo resuelto hasta el momento, esta División en la resolución R-DCA- 557-2016 citada supra advirtió a la Administración licitante, que en el caso que se decidiera dictar un acto de readjudicación en este proceso de licitación en estudio, debía previo y con respecto a Procensa S.A, efectuar investigaciones a efecto de clarificar si ante el Hospital San Juan de Dios en la licitación N.2014LN-000006-2102, y con relación al numeral 6.6 del cartel, se presentaron o no incumplimientos en las entregas, problemas de estabilidad, calidad y condiciones de empaque del producto, determinando esa Administración -y así consta en el respectivo expediente de la contratación- por medio de oficio emitido por el Hospital licitante en lo que interesa resaltar que: “...Mediante oficio SF.HSJD:035-07-2016 suscrito por la Dra. Patricia Zeledón por la Sub-Directora Técnico Administrativa a.i del Hospital San Juan de Dios, los incumplimientos presentados por la Empresa en dicho Servicio no son atribuibles a responsabilidades del proveedor (...) Ante ello, y como consecuencia de la corroboración del cumplimiento de los requerimientos técnicos solicitados por parte de la empresa Procensa S.A. se mantiene indemne y por ende se ratifica la recomendación técnica emitida por la suscritas, en donde se indica que el oferente indicado cumple a cabalidad con los requisitos técnicos solicitados.”. Así las cosas, esta Dirección ratifica el cumplimiento de la oferta presentada por la empresa PROCENSA S.A. y a su vez solicita a la Administración continuar como corresponda...”. (ver hecho probado 3). En vista de lo expuesto, siendo entonces que la Administración ha llevado a cabo un proceso de verificación en punto a presuntos incumplimientos de la adjudicataria con anterioridad, determinando que los que han existido no es posible le sean atribuidos a este, se deja bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración los análisis e indagaciones realizadas en este aspecto, que concluyen en la adjudicación a favor de la firma PROVEEDOR CENTROAMERICANO S.A. (PROCENSA).---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto, así como lo señalado en los artículos 182 y 183 de la Constitución Política, 85 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa y 174, 177, y 180 incisos b) y e) del Reglamento a dicha Ley, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta por falta de legitimación, el recurso de apelación interpuesto por NUTRIMAS DE LATINOAMERICA SOCIEDAD ANONIMA en contra del acto de readjudicación, de la
LICITACION ABREVIADA 2015LA-000076-2101 promovida por HOSPITAL Dr. RAFAEL ANGEL CALDERON GUARDIA para la adquisición de Pertecneciato de Sodio 99MTC TECNECIO (99MTC), acto recaído en favor de la empresa PROVEEDOR CENTROAMERICANO S.A. (PROCENSA) por un monto aproximado de ¢150.800.000,00 (modalidad de entrega según demanda). 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa, se tiene por agotada la vía administrativa.
NOTIFIQUESE
.---Allan Ugalde Rojas Gerente de División
Estudio y redacción: Kathia Volio Cordero KGVC/pus
NI:22399,22966
NN: 11572 (DCA-2232-2016) Ci: Archivo central
G2016001866-3
Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado
Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado
