DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL
RAMIRO SALINAS SICCHA
INDICE
PALABRAS DEL AUTORIMPORTANCIA DE LA DOGMÁTICA JURíDICO PENAL TITULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPíTULO I: HOMICIDIO (Artículo 106 al 113) Generalidades
Homicidio simple
Parricidio
Asesinato
Homicidio por emoción violenta
Infanticidio
Homicidio culposo
Homicidio piadoso
La eutanasia en el Código Penal
Instigación y ayuda al suicidio
CAPíTULO II: ABORTO (Artículo 114 al 120) Consideraciones generales
El autoaborto
Aborto consentido
Aborto no consentido
Aborto abusivo o causado por profesional
Aborto preterintencional
Aborto terapéutico
Aborto sentimental o ético
Aborto eugenésico
CAPíTULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD (Artículo 121 al 124) Consideraciones generales
Lesiones graves
Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*)
Lesiones leves
Lesiones simples a menores y parientes
Lesiones con resultado fortuito
Lesiones culposas Lesiones al feto
CAPÍTULO IV:
EXPOSICiÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artículo 125 al 129)
Consideraciones generales
Exposición o abandono de menores o incapaces
Omisión del deber de socorro
Omisión de auxilio o aviso a la autoridad
Exposición a peligro de personas dependientes
TÍTULO II
DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artículo 130 al 138) Cuestiones preliminares
Injuria
Calumnia
Difamación
Excepciones del delito de injuria y difamación
La excepto veritatis o prueba de la verdad
Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis
Difamación o injuria encubierta o equivoca
Injurias recíprocas
TÍTULO III
DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPíTULO I
MATRIMONIO ILEGAL (Artículo 139 al 142) Generalidades
Bigamia
Matrimonio con persona casada
Celebración de matrimonio ilegal
Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artículo 143 al 146) Generalidades
Alteración o supresión del estado civil
Fingimiento de embarazo o parto
Alteración o supresión de la filiación de menor
El honor en los delitos contra el estado civil
CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artículo 147 al 148) Generalidades
Alteración o supresión del estado civil
Inducción a la fuga de un menor
Instigación de menores a participar en pandillas perniciosas
CAPÍTULO IV
OMISiÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artículo 149 al 150) Generalidades
Incumplimiento de obligación alimentaria
Abandono de mujer en gestación
TÍTULO IV
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD
CAPÍTULO I
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artículo 151 al 153) Generalidades
Coacción
Secuestro
Trata de personas agravada
CAPÍTULO II
VIOLACiÓN DE LA INTIMIDAD (Artículo 154 al 158) Generalidades
Violación de la intimidad
Violación de la intimidad agravada por la calidad del autor
Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo
Organización y empleo ilícito de archivos políticos o religiosos
Acción privada
CAPÍTULO III
VIOLACiÓN DE DOMICILIO (Artículo 159 al 160) Generalidades
Violación de domicilio
Allanamiento ilegal de domicilio
CAPÍTULO IV
VIOLACiÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artículo 161 al 164) Generalidades
Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia
Interferencia telefónica
Desvío o supresión de correspondencia
Publicación indebida de correspondencia
CAPÍTULO V
VIOLACiÓN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artículo 165) Violación del secreto profesional
CAPÍTULO VI
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN (Artículo 166 al 167) Impedimento o perturbación de una reunión pública
Abuso de cargo
CAPÍTULO VII
Delitos contra la libertad de trabajo
CAPÍTU LO VIII
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiÓN (Artículo 169)
Delito contra la libertad de expresión
CAPÍTULO IX
VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artículo 170 al 178)
Delito de acceso carnal sexual 1
Delito de acceso carnal sexual
Delito de acceso carnal sexual presunto
Delito de acceso carnal sexual abusivo
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
Delito de acceso carnal sexual sobre menores
Delito de acceso sexual en personas dependientes
El delito de acceso carnal sexual por engaño: seducción
Actos contrarios al pudor
Atentado al pudor de menor
Responsabilidad civil especial
Tratamiento terapéutico CAPÍTULO X PROXENETISMO (Artículo 179 al 182) Favorecimiento a la prostitución Rufianismo Prostitución de personas
Turismo sexual adolescente
Trata de personas para ejercer la prostitución
Uso de los medios de comunicación para promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES OBSCENAS(Artículo 183 al 183-A)
Pornografía infantil y adolescente
CAPÍTULO XII
DISPOSICiÓN COMÚN PENALIDAD DEL CÓMPLICE PRIMARIO(Artículo 184) TÍTULO V
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artículo 185 al 208)
CAPÍTULO I
HURTO (Artículo 185 al 187)
Hurto agravado
(*)Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite portadoras de programas (Artículo 186-A)
Hurto de uso
CAPíTULO II
ROBO(Artículo 188 al 189) Robo simple
Robo simple (jurisprudencia) Robo agravado
Robo agravado
CAPÍTULO II-A
ABIGEATO (Artículo 189-A al 189-C) Abigeato de uso
Abigeato agravado
CAPÍTULO III
APROPIACiÓN ILICITA (Artículo 190 al 193) Sustracción de bien propio
Apropiación de bien perdido o de tesoro
Apropiación de un bien por error o caso fortuito
Disponer o apropiación de bien recibido en prenda
RECEPTACIÓN (Artículo 194 al 195)
(*)Distribución de señales de satélite portadoras de programas (Artículo 194-A)
CAPíTULO V
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artículo 196 al 197) Defraudación
CAPíTULO VI
FRAUDE EN lA ADMINISTRACiÓN DE PERSONAS JURíDICAS (Artículo 198 al 199)
Fraude por contabilidad paralela
CAPÍTULO VII
EXTORSiÓN Y CHANTAJE (Artículo 200 al 201) Extorsión Chantaje CAPíTULO VIII USURPACiÓN (Artículo 202 al 204) Usurpación de aguas Usurpación agravada CAPíTULO IX DAÑOS (Artículo 205 al 206) Agravantes del delito de daños
Producción o venta de productos dañinos para consumo de animales
CAPíTULO X
DELITOS INFORMÁTICOS (Artículo 207-A al 207-C) El delito de intrusismo informático
El delito de sabotaje informático
El delito informático agravado
CAPíTULO XI
DISPOSICiÓN COMÚN CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSiÓN DE PUNIBILlDAD (Artículo 208) MODIFICACIONES 2009
PALABRAS DEL AUTOR
Después de agotada la segunda edición de Derecho penal. Parte especial, se publica la tercera edición actualizada, pues como nos enseñan a todos en las aulas universitarias, el Derecho está en constante cambio.
La dogmática1 del Derecho penal referente a la parte especial, no es ajena a los
cambios que se producen tanto en el aspecto legislativo2, así como en la
jurisprudencia. De ahí que en la presente edición, aun cuando los conceptos y teorías centrales se mantengan, se han reinterpretado los tipos penales, modificados por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007
1 "La dogmática es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente
estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico" (ATIENZA Rodríguez, Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Palestra, Lima, 2004, p. 29).
2 De ese modo, al estar en impresión el presente libro se publicó el 25 de enero de 2008 la Ley Nº
29194. Allí se dispone la adición un último párrafo al artículo 177 y se incorpora el artículo 181-B del Código Penal. Para fines pedagógicos resulta pertinente reproducirlo:
Artículo 1772.- Formas agravadas (.)
En los casos de los delitos previsto en los artículos 1732, 1732·A Y 176º-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5 del artículo 362.
con la finalidad de poner al día, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de nuestros trabajos en el campo académico y en la práctica forense, fiscal y judicial. Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas en el Perú, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubérrima bibliografía extranjera, y más bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografía nacional y de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que en calidad Todavía queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo, como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar".
Actualmente en este rumbo vienen haciendo importantes aportes los brillantes catedráticos de Derecho Penal, los que por su desprendimiento, y por obra de la divinidad, ocupan hoy el más alto cargo en la magistratura nacional: los vocales supremos3.
En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la hermenéutica de la parte especial de nuestro Código Penal, pues tenemos claro que lo contrario revelaría, como atinadamente enseña el profesor José Hurtado Pozo: "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislación que las sirve de punto de partida, ni la legislación nacional que debe ser interpretada". 4
Del mismo modo, no nos limitamos a realizar exclusiva interpretación doctrinaria de los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino también, recurrimos a la jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces penales a fin de saber cómo se interpretan y aplican los tipos penales en los casos concretos que la realidad presenta.
3Entre los más representativos: doctores César San Martín Castro, Robins6n Gonzáles Campos,
Víctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein.
4HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.
379.
Artículo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artículos 1792, 1812 Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5 del articulo 362.
Optamos por esta forma de hacer dogmática penal, debido que en la doctrina jurídica más avanzada es lugar común afirmar que no se puede conocer el Derecho de un país leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un país, es indispensable saber cómo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cómo son interpretadas por los diversos órganos encargados de aplicarlas a los casos concretos y, en particular, por los órganos judiciales. Los jueces, en la medida que de manera constante y coherente justifican jurídicamente sus decisiones en los innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales. De ahí la urgencia que los precedentes jurisprudenciales vayan adquiriendo mayor calidad.
Esto es uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual orientación de la educación universitaria en Europa. Desde 1999 con la célebre "Declaración de Bolonia" se dio inició al proyecto de construcción del denominado "Espacio Europeo de Enseñanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificación para elevar la calidad de la enseñanza universitaria adoptando el modelo de las universidades norteamericanas. El EEES representa una cierta "norte americanización" de la universidad europea.5 La enseñanza tradicional, basada en la
mera transmisión de información acerca de conocimientos, de contenidos, y su recepción pasiva del estudiante, debe ser superada por una educación en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formación mucho más metodológica que no se limite a informar de contenidos, sino que enseñe a usarlos de un modo práctico; y, vinculado con esto, capacite también al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por sí mismo. 6
En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de Derecho de las Universidades de Estados Unidos: "enseñar a pensar como juristas". Allí los conocimiento normativos y dogmático jurídicos se enseñan no en el vacío sino a partir de la discusión argumentativa de sentencias y casos prácticos, mostrando cómo aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseñando a los estudiantes a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las
5Por todos, vide: PEREZ LLEDÓ, Juan, La enseñanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,
Palestra, Lima, 2006, p. 13.
teorizaciones dogmático-jurídicas verdaderamente útiles elaboradas a partir de casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hábilmente de un modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurídicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretación dominante.7
Esa es la línea que adoptamos y esperemos se vaya consolidando en nuestra patria. En el Perú, la explicación dogmática del Derecho penal con el uso de los precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible. El Derecho positivo ha dispuesto en forma taxativa que los precedentes judiciales en materia penal dictados por la Corte Suprema tengan carácter normativo o vinculante cuando así se especifique en la sentencia. De ese modo, el Decreto Legislativo Nº 959, del 17 de agosto de 2004, adelantándose a la vigencia total en todo el país del Código Procesal Penal de 2004, dispone que: las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema sin Perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12º de la Ley Orgánica del Poder judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo del efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder judicial.8
Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema, decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administración de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una solución diferente.
7 Ibídem, p. 30.
8Contenido del artículo 301 Q-A del Código de Procedimientos Penales incorporado por el citado
Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carácter vinculante. Incluso se ha dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situación que ha originado que todos los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades9 en plenos jurisdiccionales y
hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del país, sin perjuicio de la excepción que prevé el segundo párrafo del artículo 22º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.10
En el último pleno jurisdiccional, considero que se ha dictado un infeliz acuerdo plenario. Me refiero al Nº7-2007 /CJ-116 cuyo asunto fue definido como "alcance interpretativo del artículo 173.3 CP, modificado por la Ley Nº 28704 para la determinación judicial de la pena". La doctrina legal impuesta por este acuerdo plenario no es de recibo para la doctrina y jurisprudencia peruana, al juez tomado como referencia para determinar la pena a imponer al acusado por el delito de acceso carnal sobre menor, fueron derogados por la Ley 28704 como se indica en las partes pertinentes del libro.
Resulta más atinado el precedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Suprema Corte al resolver la Consulta Nº 2224-2007-Arequipa11. Aquí se aprobó
la resolución consultada 12que declaró inaplicable para el caso concreto el artículo
173º, inciso 3 del Código Penal, modificado por el artículo 1 º de la Ley Nº 28704, con el argumento principal siguiente: "en efecto, la Constitución Política del Estado consagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos de los
9 El primer pleno jurisdiccional se realizó el 30 de setiembre de 2005, el segundo se realizó el 13 de
octubre de 2006 y finalmente el último se ha efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos primeros intervinieron 10 vocales supremos en tanto que en el último intervinieron 14, con ausencia por salud del vocal supremo titular, Robinson Gonzáles Campos.
10Se prevé que los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, pero cuando ello ocurra, con
carácter obligatorio deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente.
11 De fecha 20 de noviembre de 2007.
12Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa
y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto que el voto en discordia firmado por el Dr. Castañeda Moya se pronunció por la absolución del acusado invocando el error de prohibición invencible.
demás, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del Estado, mientras no perjudique a los demás; y si bien es cierto el Derecho Penal, mediante la Ley Nº 28704, establece una sanción para quien comete el acto sexual con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitución misma, que garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el matrimonio entre menores de 16 años en adelante".13
Finalmente, de modo alguno se pretende que el presente trabajo se limite a expresar nuestras opiniones o creencias teóricas o prácticas sobre los delitos de la parte especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras opiniones o creencias, dando razones a favor de estas, toda vez que estamos convencidos que "argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su fundamentación".14 Para ello, hacemos uso del
método jurídico entendido como el conjunto de operaciones destinadas a justificar una solución jurídica considerada correcta, coherente, justa y aplicable para la solución del caso concreto que la realidad cotidiana presenta.
Lima, febrero de 2008
13 Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.
14 AGUILÓ REGLA, JOSEPH; la Constitución del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido
sentido ATIENZA Rodríguez, enseña que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Bioética, derecho y argumentación, Temis-Palestra, 2004, p. 15. Así también Alfonso García Figueroa, sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho", La argumentación en el derecho. 2da. Edición, Palestra, 2005, p. 49.
IMPORTANCIA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL
El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en el derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmática jurídico penal. Se ha realizado haciendo uso del método dogmático. Ello debido a que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de alguna manera a que la aplicación del derecho penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional, previsible y legítima. No olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver a ella, normando la conducta de los hombres. Al tener un problema de carácter penal, el ciudadano, haciendo uso de las categorías y conceptos de la dogmática, sabe a que atenerse (seguridad jurídica) y, sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellado de modo legítimo (control del poder punitivo).
No obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y fuerza de convicción, la dogmática penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante revisión de su contenido. De esa forma, en el libro homenaje a Luis Jiménez de Asúa, titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofía del derecho", (1970), el profesor español Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigación: "tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", puso en el tapete que en la década del sesenta, en Alemania, donde el Derecho penal ha alcanzado un desarrollo sostenido extraordinario, existían Círculos intelectuales en los cuales había caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el derecho penal y, naturalmente, como consecuencia, la ciencia del derecho penal.
Se había establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos factores, por tanto, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no existe o por lo menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello fue la premisa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la pena, es falso. Trayendo como efecto lo que Gimbemat etiqueta como "la teoría del dominó":
La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber derecho penal, y sin este tampoco una ciencia del derecho penal.
Desde otra óptica, Bustos Ramírez en su investigación "criminología crítica y derecho penal" publicado en nuevo Foro Penal (1987) sostenía que el resurgimiento de la criminología crítica en las últimas décadas ha socavado las bases de sus tentación de la dogmática provocando una revisión completa del derecho penal. Sentenciando fatalmente el citado penalista que la identificación entre dogmática y derecho penal había caído en crisis. En esta misma postura, a finales de los años ochenta, Eugenio Raúl Zaffaroni diagnosticaba que en pocos años la crítica sociológica al sistema penal provocó un cuadro bastante desconcertante para la dogmática penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinión de muchos autores conduce a su desaparición. La crítica sociológica concluye que si el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar a la dogmática.
El profesor argentino llegó a sostener que desde los países donde el derecho punitivo alcanzó cierto desarrollo, se recibía los argumentos teóricos deslegitimantes, cuya proliferación fue altamente favorecida por un envejecimiento filosófico del derecho penal, que terminó manejándose con antropologías insostenibles en las grandes líneas del pensamiento, como también con la apelación a las ficciones y metáforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos coherente que sus versiones originales.
Ello ha generado un retorno a los orígenes de la dogmática penal del siglo XVIII y principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la política criminal; y no es extraño, entonces, que autores como Roxin planteen que la dogmática debe entenderse y comprenderse desde la óptica de la política criminal, pues en su estructura está atravesada por ella. Desde los años ochenta hacia delante puede señalarse que la política criminal, como perspectiva de la dogmática
penal en su vertiente de prevención general, aparece como dominante, muestra de ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs.
Así las cosas, en líneas generales, la crítica sociológica, de modo alguno, pretendió o pretende la desaparición de la dogmática jurídico penal, a lo más, aspira a que se revisen todas las instituciones dogmáticas y se les construya y conceptualice de manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociológico. Se hace necesario un dogmático de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los derechos humanos juega un rol protagónico. En tal sentido, Zaffaroni concluyó su interesante trabajo afirmando que la construcción de un nuevo derecho penal humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de todos los principios del derecho penal de garantías, desde la óptica de que se trata de enunciados útiles para limitar la intervención punitiva, que en su aplicación concreta y progresiva iría generando un estándar de máximo de irracionalidad tolerada en función de la limitación del poder disponible por parte de las agencias judiciales. En otros términos, se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías en un sistema democrático de derecho, de modo que la intervención punitiva del Estado sea reducida al mínimo y toda fundamentación de ella sea al mismo tiempo una base de limitación y no de extensión de su control. En ese sentido, la criminología crítica se convierte en un planteamiento que pone siempre en tensión y en el límite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crítica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo máximo y, por ende, a constituirse en un Derecho penal mínimo.
De esa forma, los críticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una dogmática que paute la estrategia de las agencias judiciales en función de la necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige una reconstrucción de la dogmática desde la política criminal como fue en sus inicios desde la prevención general, es decir, hay una coincidencia desde los orígenes del Derecho penal con un replanteamiento de la dogmática penal como el instrumento más importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal.
Por otro lado, también se ha llegado a objetar a la dogmática penal, su excesiva y exagerada elaboración conceptual. No obstante, si recordamos que el Derecho
penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemático y armónico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una pacífica convivencia social, solo puede ser enteramente comprendido e internalizado a partir de un real conocimiento de las dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio del delito y la pena en abstracto y la parte especial que se ocupa del estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicada a los casos.
Es más, si recordamos la real significación y finalidad de la pena, creemos que de ningún modo exagera la dogmática penal atravesada por la política criminal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte en el medio más doloroso del Estado para encauzar la vida social, está solo justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La importancia de la dogmática penal radica en que dispone de mecanismos precisos para que la pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una convivencia social soportable y pacífica.
En rigor de verdad, pese a las severas críticas a la dogmática jurídico penal provenientes de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuales son sus objetivos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en tela de juicio su utilidad para la solución de concretos problemas judiciales de carácter penal. La dogmática penal, sea en su sentido tradicional o en la óptica sociológica, en un Estado democrático de Derecho cumple dos roles primordiales: dar seguridad jurídica a los ciudadanos y controlar, poniendo límites, al poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de límites. No obstante, de modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro país al recurrir al Derecho penal para frenar la comisión de hechos delictivos imponiendo penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro medio de control pueden ser frenadas.
La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema. Aspira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa. Solo la comprensión de las conexiones internas del Derecho penal libera a su aplicación del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construcción dogmática aspira al señalamiento de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio del poder
punitivo. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. El componente intuitivo o sentimental, no normativo, no dogmático, genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del Derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación.
Por su parte el profesor alemán jescheck, enseña que la dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categorías, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo inexistente. Y la seguridad jurídica exige como presupuesto, de un lado, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad -estabilidad- de las decisiones judiciales; y, de otro, la igualdad, en cuya virtud todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicación del Derecho dentro del territorio del Estado.
En esa línea, cuando menos esté desarrollada la dogmática penal en un país, más imprevisible y arbitraria será la decisión del legislador y de los jueces. Más dependerá del apasionamiento político y de factores incontrolables la tipificación de una conducta por parte del legislador y, a su vez, dependerá del azar e improvisación la condena o la absolución de un ciudadano por parte del juzgador. Ello debido, que si no se conoce debidamente las instituciones y categorías penales, no se conoce los límites de un tipo penal. Si no se ha establecido dogmáticamente sus alcances, la punición o impunidad de una conducta no será una actividad racional, ordenada y meticulosa como debería ser; sino, por el contrario, una cuestión de improvisación, ignorancia, buena suerte y, cuando no, utilizada para conseguir fines oscuros y tendenciosos, con el consecuente quebrantamiento de la administración de justicia penal.
Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un castigo, es la de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que serán más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento. Sería absurdo que se castigue con mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante, esto no sucede porque el libre albedrío sea la base de la pena, sino porque el legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a través del importante medio de política social que es el derecho penal, por lo que no puede
castigar cualquier lesión de un bien jurídico protegido con la misma pena. Es preciso establecer una graduación según la importancia que da al bien jurídico lesionado. Castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiéndole distinto trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecería el desconcierto en los mecanismos humanos de control y solo se conseguiría la destrucción del efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas. Pero, ¿quién nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por sí sola: la dogmática jurídico-penal. La dogmática nos enseña lo que es debido en base al derecho. La dogmática jurídico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real concreto para que entre a tallar un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo penal de otro, dónde acaba el comportamiento impune y cuándo empieza el punible. En concreto, la dogmática jurídico-penal es la materia que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal.
Sin embargo, las severas críticas a la dogmática penal han generado consecuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensión como exposición aclaratoria. La dogmática es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delante.
La dogmática no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de las normas jurídicas positivas consideradas como dogmas, también lo es que tal expresión no significa que se acepta en forma acrítica una verdad absoluta e inmutable. Las normas jurídicas se encuentran relativizadas por el progresivo avance del conocimiento. Las propuestas dogmáticas en derecho penal requieren argumentos convincentes al abordar un problema jurídico e igualmente pasa por el cernidor de la crítica y revisión de las propuestas, de su constante estudio.
Ahora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho punitivo, puede soslayar que la dogmática y lo que es propio a su finalidad científica -su carácter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusión y profundización de sus
planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser humano. Actualmente, la dogmática ha llegado a constituirse en un sistema abierto de conocimientos en continua interpretación, discusión, análisis, crítica, reelaboración y creación.
La continua discusión científica de la dogmática jurídico-penal ha llegado al punto de extender su horizonte más allá de los límites territoriales de cada país, por lo que no ha faltado un tratadista (Jesús María Silva Sánchez, profesor español) que ha propuesto declarar su carácter supranacional. Esta sugerencia, no es una pura casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha tocado vivir, donde la tendencia a la globalización en todos los aspectos se impone, la dogmática penal no puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de modo alguno significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal extranjero sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones desconocidos, endémico problema de nuestros legisladores y juristas. Sino todo lo contrario, deberá ser más analítico y crítico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de los países centrales.
OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL
Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones claramente diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte general y parte especial. La primera se ocupa de todos los problemas, categorías y conceptos que son comunes a la generalidad de conductas delictivas previstas en un corpus iuris penales y que aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad cotidiana. En tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y analizar cada conducta ilícita recogida en un tipo penal concreto. Aquí se encuentra simplemente la voluntad del legislador indicando cuáles son las conductas criminalmente punibles. De allí que, entonces, si el derecho penal se encarga de tutelar derechos e intereses jurídicos predominantes, resultará fundamental conocer el modo cómo se concreta y organiza. En consecuencia, en la parte especial se determina cuáles son las características o elementos peculiares de cada una de las conductas delictivas. En esta sección se pone siempre de relieve la importancia del bien juridico protegido debido que según su importancia se determinará el grado de culpabilidad y se graduará las penas que se impondrán al agente.
No obstante, tal división no significa que ellas funcionen independientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre sÍ. En los tiempos actuales resulta imposible pensar en la operatividad de un sector enteramente aislado del otro. Por el contrario, ambas partes del derecho penal, si bien con características particulares, funcionan también sometidas al canon científico de que lo individual se conoce y realiza mejor mediante la determinación sistemática de principios comunes. De esa forma, hoy en día es común entre los penalistas, desterrando perjuicios históricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del Derecho penal se hallan en estrecha relación entre sí hasta el punto que la parte general del Código Penal carecería de todo sentido sin la existencia de una parte especial. En tanto que esta última constituye el ámbito dentro del cual están llamadas a tener aplicación y adquirir vida los principios de la parte general.
En la parte especial de un Código Penal, el legislador describe las formas de conducta que son socialmente dañosas que se conminan con el gravoso instrumento de la sanción penal. El legislador describe típicamente la conducta socialmente dañosa como un ataque a un bien merecedor de protección, al que denominamos bien jurídico. Esta descripción debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de las exigencias de seguridad jurídica, y debe llevarse a cabo a través de una ley. Correspondiendo a la dogmática penal de la Parte especial, como misión esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de ser necesario proponer reformas. En otros términos, podemos decir con el profesor argentino Jorge Buompadre, que el objeto o misión de la parte especial consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de protección legal, que en el léxico penal se denominan bienes jurídicos.
El bien jurídico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para fijar si determinada conducta se subsume al tipo penal construido por el legislador y recogido en el Código Penal, como para valorar la gravedad o importancia de cada delito. Asimismo, resulta importante para ordenar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la parte especial. Ello genera dos grandes grupos:
En el primero pueden situarse todos los bienes jurídicos individuales, es decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados afectan a las
personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el patrimonio. A tales bienes jurídicos corresponde todas las figuras delictivas que ahora se analizan. En el segundo grupo se concentran los bienes jurídicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses públicos que de ponerse en peligro o lesionarse afectarían a un grupo de personas y en otros casos, comprometerían al normal funcionamiento del aparato estatal. Aquí se cautelan los bienes jurídicos denominados orden económico, administración pública, fe pública, etc. No obstante, cabe preguntarse: ¿dónde se ubican los delitos que protegen la ecología, cuyos efectos lesionan directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y también intereses del Estado? La respuesta que demos, nos convence que los límites entre unos delitos y otros no son compartimentos estancos sino que hay numerosos entrecruzamientos de los intereses del Estado y los intereses de los ciudadanos en particular.
En consecuencia, la distinción entre bienes jurídicos que corresponden a la protección de intereses colectivos y bienes jurídicos que sirven para la tutela de los particulares es posible tan solo en una consideración primaria. En una comunidad organizada en aras del interés de los ciudadanos, el ataque al Estado afecta directamente al ciudadano en particular, y viceversa, el ataque a un interés particular afecta también directamente a la sociedad jurídicamente organizada (Estado), pues a esta no le es indiferente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado, estafado, etc. De ahí que el Estado, en los sistemas jurídicos de orientación romano-germánico, haya asumido el monopolio de la acción penal, hasta el punto que si este por medio del Ministerio Público no acciona, el delito queda impune.
No obstante, tal situación no se pondría en evidencia sin recurrir al instrumento de la dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar conceptos e instituciones pone en el tapete circunstancias que de otro modo pasarían desapercibidas.
TÍTULO I
DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS
CAPÍTULO I HOMICIDIO Subcapítulo 1 Generalidades l. CUESTIÓN PRELIMINAR
Todo nuestro sistema jurídico se inicia interesándose por los principales derechos fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual, la integridad física o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los demás como la libertad.
Ello no tiene otra explicación sino en el hecho concreto que estos derechos proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres, los mismos que filosóficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta Política y el Código Civil, siguiendo la ideología inmersa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan señalando que en primerísimo lugar, toda persona natural tiene derecho a la vida y a su integridad psico-física y corresponde a la sociedad jurídicamente
organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede ser indiferente a aquella ideología adoptada en todo Estado Democrático de Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurídicos a proteger, la vida y después la integridad física y psicológica de la persona individual.
Tal situación se explica en la posición doctrinaria que claramente plantea: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad física o mental y los demás derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su garantía, defensa y puesta en práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en forma efectiva de los resortes para su protección. Por lo demás, protegiéndoles se protege a sí mismo y garantiza su supervivencia.
En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-física del hombre pertenecen a los pocos bienes jurídicos sobre cuya existencia, contenido y protección punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polémica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La persona individual es el pilar central del sistema jurídico, constituyéndose al mismo tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferencial protección.
No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su concretización real y teórica implica una serie de problemas. Ya la exacta determinación de los criterios de bien jurídico, presenta dificultades. Se plantean también interrogantes axiológicas, dogmáticas y de política criminal sobre su naturaleza y ámbito de protección. Finalmente, el avance de la tecnificación, la industrialización y la cibernética se encargan de modificar constantemente las condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurídico, cuya protección por medio del derecho penal no está absolutamente garantizada. Todo esto da pábulo suficiente para plantearse problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente resueltos, relativos a la protección de la vida y de la integridad física. Aquí, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos estamos refiriendo tanto a la vida independiente así como a la dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y mental de la persona, automáticamente estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y científicamente que toda lesión al bien jurídico integridad psicofísica de la persona, afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de equilibrio orgánico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus funciones.
2. Protección DE LA VIDA
Aún cuando en la actualidad, la categoría del bien jurídico en derecho penal es bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por constituir un criterio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto de referencia para sistematizar las conductas prescritas como delictivas en el catálogo penal.
Entendemos como bien jurídico a todo aquel interés social que se constituye en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en sociedad. "Los bienes jurídicos son tales no porque el legislador los considere merecedores de protección jurídica, sino porque, son en sí, presupuestos indispensables para la vida en común".
Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes deben ser protegidos o tutelados por el derecho y así los tipifica mediante una ley, automáticamente se convierten en bienes jurídicamente protegidos.
En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurídico protegido. Esta es la fuente de todos los demás bienes tutelados; sin ella no tendría sentido hablar de derechos y aún más, ni de la vida misma. En otros términos, la vida constituye el bien jurídico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable, sino porque es también la condición absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida constituye el valor de más alto rango en la escala axiológica y permite inferir, que cualquiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepúsculo, la magnitud de su grandeza.
Tal circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro sistema jurídico. De esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993, se señala taxativamente: "Toda persona tiene derecho a la vida"; ello como simple reflejo de tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Perú es parte. La Declaración Universal de los Derechos Humanos firmada en 1948 después de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artículo 3 prevé "todo individuo tiene
derecho a la vida... ". Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobado en Bogotá en 1948 en el artículo 1 se prescribe "todo ser humano tiene derecho a la vida... ". En tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmando en New York en 1966 en su parte III, artículo 6.1 señala: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente". Finalmente, precisando mucho más los alcances del derecho a la vida, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- firmado en 1969 en el artículo 4.1 establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente".
De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurídico penal, a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, pues continuamente caeríamos en serias contradicciones. Es evidente que la vida viene a constituir el derecho principalísimo y supremo del ser humano, no obstante, en determinadas circunstancias también se le sacrifica, ciertas veces sin causa y otras con la visación del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en nuestra constitución para el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior). Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un fenómeno biosociológico inseparablemente unido. La vida es un bien jurídico individual y social a la vez.
En doctrina, por cuestión de sistemática se hace la diferencia entre vida humana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente. Apareciendo lógicamente que respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que viene a ser su protectora y garantía de permanencia en el tiempo. Situación que es inimaginable respecto de la vida dependiente.
En la ciencia penal también aparece la polémica nada pacífica sobre la pregunta: ¿desde cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente? Para un sector la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo (teoría de la fecundación) en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético.
Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de encimas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero, nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo). Por su parte los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Buompadre, adoptan la "teoría de la anidación" debido que es a partir del momento de la anidación "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana".
Adoptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que presenta el derecho genético que involucra a diversos procedimientos que en el área de la salud actualmente se denominan como biotecnología, bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos aplicados a la biología y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biología molecular, ingeniería genética (conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc.
Así, consideramos que el producto de una concepción lograda fuera del seno materno en un probeta -fecundación exutlcorpórea (FEC)- que se sostiene
artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningún modo constituye delito contra la vida, pues no aparece el momento biológico de la anidación en la matriz endometrial.
Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la muerte de la persona natural, entendida esta como la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance científico de la medicina y sus instrumentos resulta fácilmente identificable aquel momento trascendente.
En nuestra patria, el artículo 3 de la Ley Nº 28189, Ley general de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo con los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica.
De esa forma, aparece como características principales de la muerte: ausencia de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electrocefalograma plano. En consecuencia, cuando un médico determina tales circunstancias, y así lo certifique estaremos ante la muerte con efectos jurídico-penales.
Subcapítulo 2 Homicidio simple l. TIPO PENAL
El tipo básico del homicidio que aparece como el primer delito específico regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el artículo 106 de la manera siguiente: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de seis ni mayor de veinte años”.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
La conducta típica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante debidamente establecida en el Código Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por acción u omisión, en este último supuesto será de aplicación el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión impropia. Siendo así, se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existir una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para evitar el resultado dañoso no querido por el orden jurídico.
Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente así como los medios utilizados (revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos
o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecución, se limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de qué modo debe arribarse a dicho resultado.
Lo único que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado dañoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de antijuridicidad, que justifican la imposición de una pena mayor teniendo en cuenta, además, la nocividad social del ataque al bien jurídico protegido".
El artículo 106, constituye el tipo básico del homicidio de donde se derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica y con determinadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.).
En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado muerte y la acción u omisión no es suficiente para considerar a una conducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor.
Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teoría de la imputación objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal.
2.1. Bien jurídico protegido: Se pretende tutelar la vida humana independiente,
vida de la persona, la misma que comprende según nuestra sistemática desde el momento del parto hasta la muerte de aquella.
Para nuestro sistema jurídico vigente, la condición, cualidad o calidad del titular del bien jurídico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple una conducta dolos a dirigida a aniquilada. Aquel puede ser un genio, un idiota,'la mis Perú, un deforme, un enfermo, un recién nacido, un anciano, un delincuente, un orate, etc. Igual, el hecho punible aparece y se sanciona drásticamente, debido a que la vida humana independiente es el bien jurídico que a la sociedad jurídicamente organizada le interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extraño.
Resulta importante dejar establecido, a fin de evitar confusiones, que cuestiones diferentes son el bien jurídico y el objeto material sobre el cual cae la acción delictiva del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurídico es la vida humana independiente, en tanto que el objeto material del ilícito es la persona humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce el resultado letal.
2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada
al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que (...)”. De ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio básico puede ser cualquier persona natural. Constituye un delito común, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí mismo o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales.
En los casos de omisión) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso concreto no puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión.
2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) a otro" se entiende
que sujeto pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos más adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro está, se exceptúa a los ascendientes, descendientes, cónyuges o concubinos, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.
Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la muerte de un cadáver creyéndole vivo, de ningún modo puede ser imputado el hecho ilícito de homicidio simple.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al señalar: "Para la configuración del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de homicidio simple".
Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que el agente se ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata.
En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se representa la generación de otro porque está inseparablemente unido al primero.
Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido
directamente), cuya explosión mata, al mismo tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que no forma parte del propósito original). El autor quiere matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su acción matará necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa. Por su parte en el dolo eventual se requiere, además de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor se haya asentido en él, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta.
Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien disparó una sola vez en la
dirección en la que donde iba caminando la víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehículo en movimiento y a una distancia considerable, también hay que considerar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple.
En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber este propiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la intención de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que podía ocasional; advirtiéndose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo que no se trata como erróneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisión impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a título de dolo eventual".
No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoración paralela a la esfera de un profano. Es decir, una valoración que nace del sentido común que manejamos la generalidad de las personas normales.
En doctrina se hace referencia común que el dolo en el homicidio significa que el agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida debe dirigir su acción o comisión omisiva (final) con previsión del resultado letal, siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prójimo. El autor quiere y persigue el resultado muerte de su víctima.
Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el riesgo de muerte que corre la víctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la obligación de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho concreto, el autor será responsable de ser el caso, de homicidio por culpa.
Resulta importante no confundir los motivos y móviles que determinaron al agente a dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo". Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intención de quitar la vida a su víctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia inmediata de los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente la concurrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.