Con alevosía: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente

actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos definir la alevosía como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima.

De ese modo, para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal

antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza después que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosía. Una cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece.

Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosía, empleando indistintamente los conceptos de "alevosía" y "asesinato por alevosía" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosía al dolo.

Así, Hurtado Pozo enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota.la relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente).

Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando

el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido.

El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basándose en los juristas españoles Antón Oneca,José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte de la víctima- vayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habrá siempre alevosía.

Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad.

Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevosía "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una

persona, sino también a la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado ... no utilizó un procedimiento de agresión que originara la indefensión del agraviado, sino que esta se produjo porque la víctima se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera".

Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato por alevosía, calificando el homicidio como simple.

La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosía, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosía, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la víctima, alevosía y dolo en el actuar del agente.

Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía". - El uso del veneno como medio de la agravante por alevosía

Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo Nº 896 y no rectificado por la Ley Nº 27472, la modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su

VÍctima. Ya, Roy Freyre enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima.

De ese modo, es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad.

No deja de tener razón Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de la existencia de los elementos propios de la alevosía.

La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse".

Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (...) frustrando con ello el delito".

No obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrático de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el

texto original se independiza del matar por alevosía por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr su propósito de dar muerte a su victima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no será descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuración de la modalidad del matar con veneno.

En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosía debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar el medio veneno con la firme convicción que es la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su víctima. No quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la víctima en él, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la víctima tenga confianza en el agente. AquÍ, la víctima puede ser cualquier persona.

- Diferencia entre gran crueldad y alevosía

En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosía. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagogía y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe exprofesamente haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensañamiento, mientras que la 'alevosía' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que de la revisión de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernández Cabrera había preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habiéndose

inclusive proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de amabilidad le ofreció trasladarlo hasta su domicilio en el vehículo que conducía habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompañara, ubicándose este estratégicamente en la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de sem inconciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía".