Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo

produce la muerte de su víctima haciéndole suftir en forma inexplicable e innecesatia. En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado "como reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido".

En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico

que es innecesario para la perpetración del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determinó que los hechos instmidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'técnica de la sumersión' con la finalidad de lograr que éstos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas".

En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado (oo.), injiriéndole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chaveta- que había sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo ello así, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad".

En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intención de acrecentar el

sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la VÍctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intención de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que mueYl!, esto es, la carrmcia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno"

Buompadre y Fontán Balestra, comentando la legislación argentina que habla de homicidio por "ensañamiento" -como también lo hace el Código Penal español-, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima.

El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte.

Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatación de diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sl~eto activo pretenda cegar la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad" en tanto que la

prueba actuada solo revela que se mató a la víctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado".

Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la agravante no se configura.

Ocurre, por ejemplo cuando Oscar MartÍnez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos.