Problema de la participación en el parricidio: Teniendo en cuenta que el

hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad.

En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sancionados como partícipes de este delito según las reglas del artículo 24 y 25 del Código Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo la participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en

forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partícipe.

En este sentido, los profesores Muñoz Conde y GarCÍa Aran (54), enseñan que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputatión, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo. No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que por argumentosjurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de homicidio simple".

A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria que basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partícipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participación como son el título de unidad de imputación y el principio de accesoriedad.

Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de las veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida.

Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal, no es de aplicación al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partícipes, sino más bien cuando se gradúa la pena a imponerse al autor y partícipes. Sólo en este

momento el operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.).

No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuará su conducta al homicidio simple.

8. TENTATIVA

Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realización imperfecta.

La Resolución Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina Á vila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habiéndole administrado raticida mezclada con jugos en su biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio día, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional del Perú 'Augusto B. Leguía: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; así mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina Ávila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de tentativa".

9. PENALIDAD

Después de probada la comisión del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 25 años en aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 26360 del 23 de setiembre de 1994, que modificó el artículo 29 del Código Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y un máximo de 25 años.

Subcapítulo 4 Asesinato 1. TIPO PENAL

El contenido del original artículo 108 del Código Penal, fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 que elevó el mínimo de pena a los asesinos de quince a veinticinco años y agregó en el primer inciso la agravante el matar "por placer" y también trasladó a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley Nº 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvió al texto original en cuanto al margen del mínimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar "por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir, como explicaremos más adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente además debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas.

Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas, el 17 de agosto de 2006 se publicó la Ley Nº 28878 por la cual de las modalidades de asesinato ya existentes se agregó otra calificante. Así, desde el 17 de agosto de 2006 el artÍCulo 108 del Código Penal tiene el siguiente contenido:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:

1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía;

4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas;

5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones”.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o más de las características descritas para perfeccionarse aquel ilícito penal, sino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad. No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría habérsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Código Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo.

No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106 del C.P. (circunstancias que de por sí ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la única coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo demás, aparecen diferencias harto conocidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicológica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la, planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano.

Esta posición al parecer se ha impuesto en el Código Penal español de 1995 debido que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como reo de homicidio" el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro concurriendo alevosía, por precio, recompensa o promesa; por ensañamiento. Por su parte el Código Penal alemán en su artículo 211 prevé que "asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en tanto que en el artículo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )".

Las características o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio simple en nuestro sistema jurídico, consisten: