UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
EL DESPIDO INEFICAZ A LOS TRABAJADORES ADOLESCENTES DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 195.1 DEL CÓDIGO DE TRABAJO GARANTIZA EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.
AUTOR: REALPE RODRÍGUEZ OSCAR STIVEN
TUTORA: ABG. ÁLVAREZ TAPIA MILENA ELIZABETH
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
En calidad de tutora del presente proyecto de investigación, certifico que el señor Oscar Stiven Realpe Rodríguez, elaboró su trabajo de titulación sobre el tema EL DESPIDO INEFICAZ A LOS TRABAJADORES ADOLESCENTES DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 195.1 DEL CÓDIGO DE TRABAJO GARANTIZA EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR, este estudio es de suma importancia y de actualidad por cuanto en base a la investigación tanto teórica como práctica se ha podido establecer que la figura jurídica del Despido Ineficaz, no hace extensivos sus beneficios a los trabajadores adolescentes, lo cual vulnera el principio de interés superior del menor, garantizado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica, en concordancia con el artículo 11 de Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia.
En base a lo expuesto y a los lineamientos académicos de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, se aprueba el presente trabajo de investigación, pudiendo ser sometido a presentación pública y evaluación por parte del jurado calificador que se designe.
Atentamente,
DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Yo, OSCAR STIVEN REALPE RODRÍGUEZ, egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que el presente trabajo de grado que versa sobre el tema: EL DESPIDO INEFICAZ A LOS TRABAJADORES ADOLESCENTES DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 195.1 DEL CÓDIGO DE TRABAJO GARANTIZA EL PRINCIPIO DE INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR , así como las expresiones vertidas son autoría del mismo, y que además ha sido realizado sobre la base de la investigación práctica y teórica; de igual manera se da la potestad a la Universidad de emplear el presente proyecto de investigación como bibliografía para futuras investigaciones sobre el tema planteado.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad y el cuidado respectivo al remitir a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente,
_____________________________ Oscar Stiven Realpe Rodríguez
DERECHOS DE AUTOR
Yo, OSCAR STIVEN REALPE RODRÌGUEZ, declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultoría que realicen en la Universidad o por cuenta de ella.
Tulcán, Marzo del 2019
___________________________ Oscar Stiven Realpe Rodríguez C.I: 040157785-3
DEDICATORIA
El presente proyecto de investigación lo dedico con mucho amor y respeto primeramente a mi Dios ya que a él se lo debo todo en esta vida, por haberme dado a los mejores padres del mundo quien con su amor y dedicación han hecho de mí una persona de bien.
A mi madre Matilde Rodríguez, por tan incansable labor que tiene para con nosotros sus hijos, quien a pesar de las adversidades o circunstancias de la vida, nunca ha dejado de luchar por conseguir sus ideales y sobre todo el bienestar de su familia, quien con su luz ilumina mi alma y siempre que la miro veo en ella la más bella expresión del amor. A mi padre Rigoberto Realpe, por haber sembrado siempre en mí ese don de servicio a la sociedad, por haberme inculcado la lucha inalcanzable a los sueños que empiezan como utopía de la vida, por enseñarme siempre a luchar y a conseguir mis metas a base de esfuerzo, constancia y perseverancia.
A mi esposa Jhesmy Vaca, ese lucero que Dios ha puesto en mi camino, a la mujer que le debo gran parte de mi vida, quiero que sepas que si en este día estoy a punto de alcanzar esta meta tan anhelada por los dos, se debe a tu inmenso amor y ayuda que siempre me has brindado, por esas noches que se nos hacían eternas todo por la búsqueda de un mejor futuro juntos, gracias por vivir conmigo esas amargas derrotas, pero el día de hoy quiero hacerte la participe principal de esta gran victoria que la hemos conquistado de la mano, Te amo demasiado.
AGRADECIMIENTO
Primeramente doy gracias a mi Dios por permitirme gozar un día más de vida junto a las personas que más quiero y aprecio.
Quiero también hacer extensivos mis más sinceros agradecimientos a mis Hermanos, Tíos, Primos, por estar siempre pendientes de mis avances académicos, y por brindarme su apoyo incondicional a través de estos 5 años de vida universitaria que he culminado con éxito.
A mis suegros quienes me han apoyado en todo momento con sus buenos consejos y siempre me han brindado el apoyo necesario para afrontar con buena actitud las adversidades que se me han atravesado.
A mi tutora, Doctora Milena Álvarez Tapia, por haberme guiado en el desarrollo de este proyecto de investigación previo a la obtención de mi título profesional.
A la Universidad Autónoma Regional de los Andes “UNIANDES” por haberme dado la oportunidad de formarme principalmente como persona y como un buen estudiante, por haberme instruido día tras días en las aulas del conocimiento, agradezco a mis maestros que con su paciencia y su don de servicio han moldeado los conocimientos de todos sus estudiantes.
Agradezco de manera especial al Doctor Marco Sandoval, por brindarme siempre la apertura necesaria para culminar con éxito mis estudios universitarios, gracias por brindarme siempre su amistad sincera.
A un buen amigo, que un día me hizo extensivo este compromiso que se me quedo impregnado en mi mente “Para un estimado amigo y compañero en el campo del derecho, que lo aprendido siga como semilla que da fruto en el continuo cambio del tiempo. LA JUSTICIA ES EL FIN Y EL DERECHO EL MEDIO, Usa el derecho con ética y moral y alcanzaras la justicia aunque quienes la apliquen te obliguen a esforzarte cada día más”
RESUMEN EJECUTIVO
ABSTRACT
ÍNDICE
Contenido Pág. APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DERECHOS DE AUTOR
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
CAPÍTULO I FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA………...5
1.1 Antecedentes de la investigación………....…………...5
1.1.1 Causa y desarrollo del despido ineficaz en el Ecuador………..…………5
1.2 Actualidad e importancia del despido ineficaz en el Ecuador……….8
1.2.1 El despido ineficaz……….……….9
1.2.2 Procedimiento para el despido ineficaz………..…….………14
1.2.3 Efectos del despido ineficaz………..…...…...19
1.2.4 Diferencias entre despido ineficaz y despido intempestivo………...………….21
1.2.5 Trabajo en adolescentes………..………….….…..25
1.2.6 Trabajos prohibidos a menores………...………...…27
1.2.7 Formas de terminación de la relación laboral………...30
1.3 Actualidad de la figura jurídica del despido Ineficaz en la cuidad de Tulcán,
provincia del Carchi………...…35
1.3.1 Legislación comparada……….………...37
1.3.2 Interés superior del menor………..……….38
1.3.3 Ponderación de principios……….………..……....40
1.3.4 Conclusiones parciales Capítulo I………...43
CAPITULO II DISEÑO METODOLÓGICO Y DIAGNÓSTICO……….44
2.1 Descripción del procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación……….……...44
2.2.1 Modalidades de la investigación………...44
2.2.2 Tipos de investigación………...44
2.2.2.1 Tipo de diseño no experimental transversal………...44
2.2.2.2 Teoría Fundamentada………...44
2.2.2.3 Tipos de investigación por su alcance………...45
2.2.2.4 Investigación descriptiva……… ………..…..45
2.2.2.5 Investigación correlacional………...45
2.2.2.6 Investigación bibliográfica………...45
2.2.2.7 Investigación de Campo………...45
2.2.2.8 Investigación aplicada………...45
2.2.3 Población y Muestra………46
2.2.4 Métodos, Técnicas e Instrumentos de Investigación………...46
2.2.4.1 Métodos empíricos………...47
2.2.4.2 Métodos teóricos………...47
2.2.4.4 Instrumentos de investigación………..48
2.2.5 Análisis e interpretación de resultados……….49
2.2.6 Conclusiones parciales del Capítulo II………...58
CAPITULO III. PROPUESTA DE SOLUCIÓN AL PROBLEMA………...59
3.1 Nombre de la propuesta……….……...59
3.2 Caracterización de la propuesta……….…...59
3.3 Desarrollo de la propuesta………..……….59
3.4 Aplicación práctica de la propuesta……….……...62
3.5 Validación de la Propuesta………..………...66
3.6 Resultados de la validación de la Propuesta……….…………...68
3.7 Conclusiones parciales capítulo III……….……….69
CONCLUSIONES GENERALES………...70
RECOMENDACIONES GENERALES………..………..71
BIBLIOGRAFÍA BIBLIOGRAFÍA LEGAL ANEXOS ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico N°1 Figura jurídica del despido ineficaz………..………..49
Gráfico N°2 Beneficiarios del despido ineficaz………..………50
Gráfico N°3 Beneficiarios de la figura jurídica del despido ineficaz……….……….51
Gráfico N°4 Principio de interés superior del menor………...52
Gráfico N°6 Doble vulnerabilidad en los derechos de los trabajadores adolescentes………...54 Gráfico N°7 Trabajadores adolescentes beneficiarios del despido ineficaz………...………54
Gráfico N°8 Trabajadores adolescentes cobijados por el interés superior del menor………...56
INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
El presente tema de investigación es de gran importancia y repercusión social por cuanto con la publicación de la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y el reconocimiento del Trabajo en el Hogar, se incorporó una novedosa figura jurídica conocida como, despido ineficaz, a través del cual se pretende lograr la estabilidad laboral de quienes pueden exigirlo, mas sin embargo al ser una ley y una figura nueva es perfectible pues solamente se protege a determinadas personas con el despido ineficaz y estas son, las mujeres embarazadas o en periodo de lactancia y a los dirigentes sindicales, dejando de lado a uno de los grupos de atención prioritaria, que la Constitución de la Republica otorga derechos especiales y una protección especial, nos referimos a los trabajadores adolescentes, es decir la fuerza laboral comprendida entre los 15 y 18 años, quienes a pesar de su temprana edad pueden ejercer actividades económicas siempre y cuando se respeten los preceptos legales pre constituidos, lo que violenta el principio de interés superior del menor garantizado en el artículo 44 de la Constitución de la Republica, en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia, pues el despido ineficaz no cobija a los trabajadores adolescentes; por lo que de acuerdo a la Comisión Interamericana de derechos humanos al pronunciarse sobre el principio del interés superior a dicho que:
Respecto del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere cuidados especiales, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir medidas especiales de protección. (P. 68),
Asamblea Nacional, determinando que no existen trabajos de investigación relacionados con el tema propuesto revistiéndolo por tanto de originalidad.
Situación problémica
Al entrar en vigencia la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y el reconocimiento del Trabajo en el Hogar, publicada en el tercer suplemento del Registro Oficial N° 483 del 20 de abril del 2015, se procedió a realizar una reforma al Código de Trabajo, incorporando como una de las mayores novedades la figura jurídica del despido ineficaz, la misma que tiene como fin garantizar los derechos laborales de los trabajadores entre ellos, la estabilidad laboral de quien han sido removidos de su puesto de trabajo de una manera injustificada y arbitraria.
Sin embargo la figura antes mencionada no protege a todos los trabajadores del país sino que solamente salvaguarda a dos grupos de personas específicamente, a las mujeres que se encuentren en estado de embarazo o asociado a la condición de gestación o maternidad y a quienes se desenvuelven como dirigentes sindicales, pero no solamente estos dos grupos de personas conforman la fuerza laboral del país, pues se ha dejado de lado a los trabajadores que más garantías y cuidados especiales les otorga el ordenamiento jurídico ecuatoriano, haciendo referencia específicamente a las personas comprendidas entre los 15 y 18 años de edad que actualmente tienen una relación laboral estable.
Problema científico
La inexistencia de una norma jurídica que prevea el despido ineficaz a los trabajadores adolescentes, vulnera el principio de interés superior del menor.
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto de investigación: Código de Trabajo - Derecho Laboral. Campo de acción: La figura jurídica del despido ineficaz. Identificación de la línea de investigación
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. Objetivo general.
Argumentar jurídicamente sobre la necesidad de una norma que prevea el despido ineficaz a favor de los trabajadores adolescentes, a fin de garantizar el principio de interés superior del menor.
Objetivos específicos.
Fundamentar teóricamente sobre la normativa jurídica referente al despido ineficaz, despido intempestivo, interés superior del menor.
Diagnosticar la situación actual de los trabajadores adolescentes en el Cantón Tulcán, haciendo énfasis en la terminación unilateral e injustificada de la relación laboral.
Argumento jurídico para diseñar un anteproyecto de ley a fin de reformar el artículo 195.1 del Código de Trabajo, a fin de hacer extensivos los beneficios laborales del despido ineficaz a los trabajadores adolescentes.
Validar la propuesta por vía de expertos.
Idea a defender.
de los casos el empleador aprovechándose de la ingenuidad e inmadurez de su empleado, al terminar la relación laboral de manera injustificada y unilateral vulnera sus derechos, razón por la cual este grupo de personas necesitan garantizar especialmente su estabilidad en el puesto de trabajo ya que debido a la gran demanda laboral que actualmente existe un trabajador adolescente puede ser fácilmente reemplazado y así este círculo de vulneración de derechos laborales no terminara jamás.
Variables de la investigación.
Variable independiente.- una norma jurídica que no prevea el despido ineficaz a los trabajadores adolescentes, vulnera el principio de interés superior del menor.
CAPITULO I. FUNDAMENTACÍON TEÓRICA 1.1.- Antecedentes de la Investigación
1.1.1.- Causa y desarrollo del despido ineficaz en el Ecuador
Antes de hablar de la causa y el desarrollo del despido ineficaz en el Ecuador, es preciso realizar algunas anotaciones respecto del derecho laboral en el Ecuador, es así que en nuestro país el derecho laboral comienza a desarrollarse a partir de septiembre de 1916 donde se inicia limitando la jornada de trabajo, así como las horas suplementarias y horas extraordinarias de la fuerza laboral ecuatoriana, luego en 1830 ya que inicia la época Republicana, inició la asamblea a legislar y a codificar leyes que permitan que la relación laboral sea fluida y principalmente proteccionista a favor de los trabajadores.
El 20 de agosto de 1886 se avanzó en las conquistas de los derechos del trabajador, pues se limitó la jornada de trabajo de los obreros, la misma que no podía exceder de sol a sol, es decir no más de doce horas diarias de trabajo. Siendo puntúales la primera ley de trabajo fue emitida y sancionada por el entonces presidente Alfredo Baquerizo Moreno, en el año de 1916 en la cual principalmente se establece que el trabajador no puede laborar más de ocho horas diarias y no más de seis días a la semana, quedándole por ende un día exento de trabajo que hasta el día de hoy es el día domingo y así mismo se garantizaba los días festivos nacionales.
Robalino (1992) afirma lo siguiente:
El auge del movimiento obrero, unido a su lucha y al crecimiento del número de organizaciones, permitió la consecución de las dos primeras leyes obreras. La primera, fue sancionada por el presidente Baquerizo Moreno, el 11 de septiembre de 1916, estableciendo que el trabajador no puede ser obligado a trabajar más de ocho horas diarias, seis días por semana, quedando liberado los domingos y fiestas nacionales que estuvieran reconocidas, regulando además la bonificación por horas de trabajo en exceso, correspondientes a trabajos diurnos y nocturnos (p. 26)
exactos un total de diez, los cuales tenían que ver con varios aspectos del trabajador en lo referente con la rama de la industria, trabajos suplementarios, el derecho de la seguridad social, así como la reglamentación con la expedición de la ley de trabajo que regulaba a las mujeres y menores con protección especial hasta la actualidad.
Viteri Llanga (2014) manifiesta:
Ya en la promulgación de la Constitución de 1929, dando paso al nuevo constitucionalismo social que servirá de base hasta nuestros días es la primera en el Ecuador en tratar el tema laboral en forma sistemática y efectiva, al incorporar disposiciones tales como: eliminar el apremio personal a título de servidumbre; disponer la protección al trabajo, en especial de mujeres y menores, regula lo relativo a los salarios mínimos, jornadas máximas de trabajo, descanso semanal obligatorio, establecimiento de seguros sociales, salubridad y seguros de los establecimientos industriales, indemnizaciones por accidentes de trabajo, inembargabilidad de la remuneración, imposibilidad de descuento o compensación de los salarios, libertad de asociación y agremiación de obreros y patronos, prevé la creación de Tribunales de Conciliación para la solución de conflictos laborales; dispone que la ley regule lo concerniente al paro y a la huelga. (p. 12)
Por otra parte es preciso anotar que a partir del año 1934 en lo que respecta a promulgación de decretos y leyes laborales, ha existido una verdadera evolución en derechos, por eso se han regulado las tareas de los trabajadores y empleados privados y públicos en lo que respecta al derecho al descanso de las tardes de los sábados, así como las atribuciones otorgadas a la Inspectoría del Trabajo, como el controlar a los patronos con el fin de que cumplan con lo establecido en la ley.
Este Código de Trabajo sufrió varias codificaciones hasta llegar al Código de Trabajo vigente el cual ha sido modificado en múltiples ocasiones, siendo la última y la más importante la promulgada en el tercer suplemento del registro oficial N° 483 del 20 de Abril del 2015, Normativa que se denominó Ley Orgánica para la Justicia Laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar, la cual fue expedida con el fin de reformar múltiples normativas jurídicas vigentes en la República y principalmente para garantizar la estabilidad laboral de los y las trabajadores del país.
Haciendo un especial énfasis en dos grupos principales las mujeres que se encuentran en estado de embarazo o que su condición este directamente asociado a la gestación o maternidad y por otra parte a los dirigentes sindicales, generando con ello una figura jurídica dentro de la legislación laboral Ecuatoriana, el cual se lo denomino como despido ineficaz, la misma que cuenta con un procedimiento especial regulado dentro de la misma ley y que está revestido por la celeridad, la eficiencia y la economía procesal pues, los plazos son muy cortos y los efectos de esta figura son de inmediata aplicación y directamente favorables para los trabajadores que han sido despedidos o separados de su puesto de trabajo sin una causa justificada, cabe aclarar que el despido ineficaz no tiene nada que ver con el despido intempestivo, pues son dos figuras jurídicas totalmente diferentes y que durante el desarrollo de la presente investigación se presentaran todas sus semejanzas y diferencias a fin de establecer sus efectos y consecuencias individuales. Tormo y Camallonga (2007) argumentan lo siguiente:
1.2.- Actualidad e importancia del despido ineficaz en el Ecuador.
De conformidad a lo que dispone el artículo 3 de la Constitución de la República, uno de los deberes primordiales del estado es el garantizar sin discriminación alguna, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los tratados internacionales, siendo de particular atención la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes, por otra parte el artículo 33 de la misma Constitución, establece que el trabajo es un derecho y un deber social, fuente de realización personal y base de la economía, con estos antecedentes se publicó la Ley Orgánica para la justicia laboral y reconocimiento del Trabajo en el Hogar, según la reforma incorporada al Código del Trabajo de fecha 20 de abril del 2015, publicada en el tercer suplemento del registro oficial N° 483 la misma que hace una reforma al artículo 195 de la norma citada, a través del artículo 35 de dicha ley, incorporándose tres incisos al mencionado artículo estableciendo un concepto de la nueva figura jurídica denominada despido ineficaz estableciendo que: La incorporación del despido ineficaz en la legislación ecuatoriana tiene como antecedente al despido injustificado, que fue incluido en nuestra legislación por el Protocolo de San Salvador (Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos del 17 de noviembre de 1988), en que los Estados fueren parte, incluyendo nuestro país, tienen la obligación de garantizar el goce del derecho al trabajo de todas las personas, y especialmente garantizar el artículo 7 literal d) de dicho protocolo.
Lucero Mónica, (2017) describe en su trabajo de investigación lo siguiente:
los derechos tanto de los trabajadores como para los empleadores, esto en procura de conseguir un adecuado sumak kausay. (p.58)
Ahora bien, ¿A qué nos referimos con el interés superior del menor?; este constituye un reconocimiento especial de los derechos de los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de ejercer dichos derechos, ¿Quién tiene que respetar los mismos?; la familia, la sociedad y el estado a través de sus instituciones las cuales harán que estos derechos sean cumplidos por ejemplo el MIES a través de sus diferentes departamentos y demás funciones a su cargo así como a través de los municipios mediante las Juntas Cantonales de Protección de los menores y la Función Judicial a través de las Unidades Judiciales encargadas de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.
1.2.1.- El despido ineficaz
Se considerará ineficaz el despido intempestivo de personas trabajadoras en estado de embarazo o asociado a su condición de gestación o maternidad, en razón del principio de inamovilidad que les ampara. Las mismas reglas sobre la ineficacia del despido serán aplicables a los dirigentes sindicales en cumplimiento de sus funciones por el plazo establecido en el artículo 187 del Código de Trabajo.
Del concepto transcrito podemos deducir que hay solamente dos grupos de personas las cuales pueden hacer efectivo este despido ineficaz: las mujeres en estado de embarazo o su condición este directamente asociado a la gestación o maternidad y a las personas que sean dirigentes sindicales en cumplimiento de sus funciones. La Constitución de la Republica garantiza en su artículo 331, a las mujeres el derecho de igualdad y el acceso al empleo, siendo más puntualmente este reconocimiento y concordante con el concepto de despido ineficaz lo establecido en el inciso segundo del artículo 332 el cual claramente dice que se prohíbe el despido de la mujer trabajadora asociado a su condición de gestación y maternidad así como la discriminación vinculada con los roles reproductivos.
Mena Peralta (2015) destaca lo siguiente:
Entonces tenemos que la Constitución de la Republica garantiza claramente la estabilidad de las mujeres embarazadas o en cualquier estado que se relacione a la gestación; por otra parte siendo las mujeres embarazadas uno de los grupos de atención prioritaria establecido en el artículo 35 de la Constitución, se garantiza que no serán discriminadas por su estado de embarazo y también se establece una protección prioritaria y cuidado de su salud durante el embarazo, parto y post parto es por ello que se establece que el despido ineficaz le cobija a partir de su embarazo, durante el estado de gestación así como posterior a este, en el mismo sentido lo realiza el Código de Trabajo en su artículo 153, donde se establece la protección a la mujer embarazada disponiendo que no se podrá dar por terminado el contrato de trabajo por causa del embarazo de la mujer trabajadora y el empleador no podrá reemplazarla definitivamente durante el periodo de 12 semanas tiempo durante el cual dicha mujer tendrá derecho a su remuneración completa.
Conde-Pumpido (2007) señala:
La prohibición de despido de las trabajadoras embarazadas surge históricamente en la etapa paternalista (a finales del Siglo XIX y a principios del XX), constituyendo una institución clásica del derecho del trabajo; aparece definida en el artículo 4 del convenio número 3 de la Organización Internacional del Trabajo (1919), relativo al empleo de las mujeres antes y después del parto. (p. 4)
dependencia pública, por lo que esto no es un requisito indispensable y basta con que el empleador sea notificado a fin de que conozca el estado de gestación de su trabajadora. Por otra parte hay que hacer énfasis en lo manifestado en el concepto del despido ineficaz establecido en el artículo 195.1, esto es que se hace referencia a las mujeres o su condición este asociada a la gestación o la maternidad de lo cual podemos realizar dos acepciones, la primera es que sea relacionada principalmente con el periodo de lactancia de la mujer embarazada es decir, las 12 semanas posteriores al nacimiento de su hijo o hija esto también está garantizado por el articulo 152 y 155 del Código del Trabajo, estos plazos tienen como finalidad garantizar la estabilidad de la madre después del parto así como, garantizar la vida del recién nacido.
Reyes Nazareno (2015) refiere que:
La mujer en estado de lactancia, frecuentemente sufre de violación a sus principios constitucionales por su empleador o patrono por falta de protección y garantías en el Código de Trabajo, esto conlleva a la mujer por su estado, y queriendo tutelar de mejor manera su integridad y la de su bebe, a abandonar o renunciar al trabajo. (p. 2)
Por ultimo otro período directamente relacionado con el estado de gestación es el puerperio, dentro del cual la madre lamentablemente pierde el producto de su gestación, más sin embargo la ley reconoce este estado y así debe ser garantizado su derecho a una licencia, por otra parte es necesario hacer una acotación de que esto está íntimamente relacionado con el derecho de alimentos a la mujer embarazada, también se garantiza su derecho de alimentos cuando el producto se ha perdido, garantizando el derecho de alimentos cuando una mujer no ha logrado terminar su periodo de gestación, esto es lo referente al despido ineficaz relacionado con las mujeres embarazadas en estado de gestación o alguna condición asociada a esta o a la maternidad.
Valdez & Vásquez (2007) destaca que:
la cesárea de urgencia, la sobre distensión uterina, parto rápido o prolongado, y los más importantes las sépticas. También se señala que las complicaciones hemorrágicas se observaron frecuentemente en las primeras 24 horas y las sépticas entre los 2 y 4 días posteriores al nacimiento del niño. (p. 47)
Otro de los sujetos de tutela del despido ineficaz como figura jurídica son los dirigentes sindicales quienes gozan de una preferencia y el legislador se ha tomado su tiempo a fin de proteger la estabilidad laboral justamente por las labores o funciones que éstos desempeñan, como es el ser dirigentes de un sindicato o un comité de empresa, ya que las funciones que ellos realizan pueden tener algún tipo de roce, choque o contratiempo con las ordenes o disposiciones emanadas por el empleador y que mencionados dirigentes estén haciendo uso y goce de las atribuciones otorgadas por el sindicato o comité de empresa. Esta estabilidad está garantizada por la Constitución de la Republica, en su artículo 326 que habla sobre los principios en los que se sustenta el derecho al trabajo, haciendo énfasis en el numeral 7, que textualmente manifiesta “se garantizara el derecho y la libertad de organización de las personas trabajadoras sin autorización previa, este derecho comprende en formar sindicatos, gremios, asociaciones y otras formas de asociación afiliarse y desafiliarse libremente, de igual forma se garantizara la organización de los trabajadores”. Cabanellas de Torres (2008) describe lo siguiente:
DIRIGENTE SINDICAL. Aquel miembro de la junta directiva de una asociación. Los directivos y administradores de los sindicatos se designan de acuerdo con las reglas del estatuto. Por lo general son elegidos en votación directa y también mediante sufragio secreto. (p. 289)
Es importante realizar una acotación de lo anotado pues no significa que los dirigentes sindicales no pueden ser despedidos sea cual sea sus funciones o actividades desempeñadas pues, solamente el despido ineficaz opera cuando son actividades desarrolladas en función de las atribuciones a ellos encomendadas, caso contrario son hechos atribuibles o que encajen en cualquiera de las causales del artículo 172 del Código del Trabajo, que hace referencia al visto bueno de los empleadores, es así que el empleador también está garantizado su derecho de poder apartar o separar a cualquier persona que le haga mal a su actividad económica siempre y cuando estas actividades no estén relacionadas con la dirigencia sindical y que se encuadre en los dispuesto en el artículo 172 del Código del Trabajo, así está garantizado en el artículo 452 de la norma antes aludida. Por otra parte es necesario aclarar que no cualquier trabajador puede ser considerado como dirigente sindical, para esto cualquier asociación de trabajadores debe ser legal y debidamente constituida o por lo menos constar en el registro que posee la Dirección Regional del Trabajo o en última instancia haberle notificado de su conformación al Inspector del Trabajo correspondiente. “En este tipo de organizaciones se encuentra el origen del sindicalismo en el Ecuador, en forma algo similar al desarrollo que se dio en Francia” (Robalino, 1992, p. 85)
¿Cómo se demuestra legal existencia de una organización legal de trabajadores?
En el primer caso debe estar legalmente constituida conforme a la ley, es decir que debe haber seguido todos y cada uno de los pasos para su conformación y que la autoridad correspondiente les haya otorgado la personería jurídica.
Cuando estas organizaciones de trabajadores consten en el registro de la Dirección Regional del Trabajo, este organismo tiene la obligación de extender una certificación con la cual se demostrará la real existencia o el inicio de la conformación de un nuevo sindicato u organización de trabajadores.
Cuando la organización de trabajadores aun no esté constituida se debe notificar o se debe hacer llegar por escrito al Inspector de Trabajo respecto de la decisión que se ha tomado de conformar un nuevo sindicato por lo cual el Inspector del Trabajo tiene la obligación de notificar dentro de las 24 horas al empleador respecto de esta decisión.
durante el tiempo en que estos trabajadores sean dirigentes sindicales y se extiende esta garantía por un año más desde que deja de ejercer las funciones encomendadas, todo esto de conformidad al artículo 187 del Código del Trabajo.
Robalino (1992).
Hacia 1909, se dan los primeros pasos para la formación de organizaciones obreras a nivel país, superando las concepciones mutualistas de la época y acercándose a concepciones sindicales. En virtud de lo descrito, se realiza el primer congreso obrero, donde se señala como uno de sus fines, entre otros; Establecer sindicatos profesionales, cooperativas de producción, consumo y socorro mutuo, cajas de ahorro, etc.
1.2.2.- Procedimiento para el despido ineficaz
Tomando como base el artículo 195.2 del Código de Trabajo, indica en su parte pertinente que una vez producido el despido la persona trabajadora afectada deberá deducir su acción ante el Juzgado de Trabajo, esta norma es muy ambigua lo cual obliga a la persona que quiera demandar despido ineficaz acudir a la norma supletoria del Código de Trabajo como es el Código Orgánico General de Procesos, ya que la demanda o solicitud por despido ineficaz para ser presentada a trámite debe cumplir con todos y cada uno de los requisitos del artículo 142 del Código Orgánico General de Procesos.
Haciendo un especial énfasis en la solicitud de medidas cautelares al presentar esta acción, pues el artículo 195.2 del Código de Trabajo, determina puntualmente que en la misma providencia se podrán dictar medidas cautelares que permitan el reintegro inmediato del trabajador al trabajo mientras dure el trámite, es decir que en la misma acción o en la misma demanda cuando esta se ha presentado se debe solicitar la aplicación de esta medida cautelar que es el reintegro a las labores antes realizadas.
Esta medida cautelar de reintegro al trabajo es exclusiva del despido ineficaz ya que en ningún tipo de procedimiento civil o laboral se la puede solicitar.
acciones o procedimientos es la citación en persona y esta disposición tiene su lógica ya que el trabajador como tal habiendo sido despedido ineficazmente conoce plenamente la dirección del domicilio de su empleador o en su defecto donde ejercía sus labores diarios y así mismo en la calificación dispondrá las medidas cautelares correspondientes.
2.- Si la demanda no cumple con todos los requisitos que debe cumplir, el juez obligatoriamente deberá ordenar que en el término de tres días la parte interesada aclare o complete su acción, si no se lo hace en el término indicado el juez ordenara el archivo de la causa y la devolución de la documentación adjunta, sin embargo si se cumple con lo dispuesto por el juzgador se admitirá a trámite el proceso.
El diccionario jurídico Omeba, trae una definición clara sobre la demanda, estableciendo lo siguiente: “Demanda es la primera petición en que el actor formula sus pretensiones solicitando del juez la declaración, el reconcomiendo o la protección de un derecho. (PAÉZ, 2010, pág. 59)
por la cual se hace saber a una persona el llamamiento hecho de orden del juez, para que comparezca a juicio conforme a derecho” Cabanellas, 2003, p. 70)
Otra de las diligencias que el juez debe ordenar en la calificación de la demanda de despido ineficaz, es convocar a las partes a la audiencia correspondiente, la misma que deberá llevarse a cabo en un plazo de 48 horas que se contaran a partir de la citación fue ejecutada. Una vez citada la parte demandada, esta deberá contestar de así considerarlo necesario la pretensión de su trabajador, sin embargo la norma no es clara al determinar cuánto tiempo tiene o que termino posee la parte demandada para contestar dicha demanda, mas sin embargo se entendería que debe ser antes de realizarse la audiencia correspondiente, es decir un plazo menor a las 48 horas a partir de la citación, donde la parte demandada debe incorporar su prueba y el escrito de contestación debe ser acorde a lo que dispone el artículo 151 y siguientes del Código Orgánico General de Procesos, debiéndose tomar muy en cuenta que dicho escrito de contestación debe ser analizado por parte del juzgador e incluso puede ser dispuesto que sea completado o aclarado el mismo, con todas estas consideraciones se debe presentar el escrito de contestación lo más pronto posible y así se ejercerá el derecho a una defensa técnica, eficaz y oportuna y se contará en medida de lo posible con el tiempo suficiente y medios adecuados para preparar dicha defensa, tal como lo dispone el artículo 76 numeral 7 literal b) de la Constitución de la Republica, al hablar de las garantías básicas del debido proceso.
Llegado el día de la audiencia única con contestación o sin ella por parte del demandado se instalará la audiencia, la misma que deberá respetar las garantías del debido proceso y las reglas determinadas en el Código Orgánico General de Procesos, la principal de ellas que sea de manera oral, la audiencia se llevara a cabo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 195.2 inciso cuarto del Código del Trabajo que dispone claramente que la audiencia deberá iniciar con la conciliación de las partes y de producirse en lo posible dar por terminado el litigio de una manera amigable y que las dos partes cedan posiciones. PAEZ (2010) plantea que:
De llegarse a dar la conciliación si la misma no vulnera ningún derecho del trabajador, el juez le autorizará y dictará sentencia dando por terminado con ello la correspondiente diligencia, aprobando todos los puntos que se hayan conciliado. “El Diccionario Jurídico de Cabanellas define a la conciliación como: ― Avenencias de las partes previo a la iniciación de un pleito. Acto de conciliación que también se denomina juicio de conciliación.” (Cabanellas, 2003, p. 81)
Por otra parte si la conciliación no ha sido posible y las partes no han cedido posiciones, se continuará con la sustanciación de la causa dando inmediatamente paso a la práctica de las pruebas que han sido debida y oportunamente anunciadas tanto en la demanda como en la contestación a esta, las partes deberán practicar dicha prueba de acuerdo a las reglas establecidas en el Código Orgánico General de Procesos, tanto para prueba testimonial, documental y de ser aplicable prueba pericial, una vez terminados la etapa probatoria, considerada como la etapa más importante dentro de un proceso, pues esta hace que una acción sea aceptada o desechada.
El juzgador en su orden dará el uso de la voz primeramente a la parte accionante, para que a través de su defensa técnica realice su alegato en derecho, es decir que su defensa esgrima todos y cada uno de los argumentos por los cuales considera que su acción debe ser aceptada y que se condene a lo que corresponda al empleador, luego de terminada la intervención se le dará el uso de la voz a la parte demandada para que igualmente practique su alegato en derecho, respecto de las razones del porque debería negarse la acción planteada en su contra, una vez terminados los alegatos de las partes indicando claramente que los mismos tienen el derecho a la réplica, el juzgador se retira a deliberar y en la misma audiencia debe dictar sentencia aceptando o negando la acción de despido ineficaz, haciendo especial énfasis en el hecho de que la sentencia debe dictarse en la misma audiencia, no puede ser suspendida por ninguna razón.
PAÉZ (2010) menciona lo siguiente:
Dictada la sentencia en la misma audiencia conforme lo determina el artículo 254 del Código Orgánico General de Procesos, y teniendo como referencia el inciso ultimo del artículo 195.2 del Código del Trabajo, de la sentencia dictada en la acción de despido ineficaz cabe el recurso de apelación pero únicamente cuando ha sido admitida la acción, es decir que si se acepta la ineficacia del despido la única persona que puede interponer el recurso es quien no esté de acuerdo con ello y quien no está de acuerdo con ello es la parte demandada, pero este recurso de apelación solo se lo ordena con efecto devolutivo, denominado ahora por el Código Orgánico General de Procesos, en el artículo 260 numeral 1, como recurso de apelación sin efecto suspensivo, que hace referencia que se cumple inmediatamente o a pesar de que existe la impugnación pendiente, se cumple lo ordenado por el juez aquo o juez inferior es decir se cumple con lo dispuesto en sentencia y la resolución dictada por se remite a la Corte Provincial de Justicia, junto con las copias certificadas del proceso a fin de que el Tribunal Superior pueda resolver en base a lo actuado dentro de la causa.
La resolución no va a ser en mérito de los autos si no que se dictará y se seguirá los pasos de acuerdo a las reglas de la apelación es decir se convocara a una audiencia donde las partes expondrán sus posiciones y se resolverá de manera oportuna y motivada por parte de los juzgadores, además cabe realizar una precisión, pues únicamente se le está dando la potestad de apelar a la parte demandada cuando se acepte la acción de despido ineficaz y se le coarta el derecho de impugnación a la parte accionante cuando su acción es desechada, lo que violenta directamente lo dispuesto en el artículo 76 numeral 7 literal m) de la Constitución de la Republica es decir su derecho a recurrir del fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos y aquí claramente en las acciones de despido ineficaz se habla sobre los derechos del trabajador que son inalienables, inembargables e intangibles.
Cabanellas (2003) El Diccionario Jurídico de Cabanellas define al recurso de apelación como:
Recurso que la parte, cuando se considera agraviada por la resolución de un juez o un tribunal, eleve a una autoridad judicial superior, para que, con el consentimiento de cuestión debatida, revoque, modifique o anule la resolución apelada. (p.35)
1.2.3.- Efectos del despido ineficaz.
Al ser una figura jurídica nueva el despido ineficaz ha sido desarrollado únicamente por la ley de Justicia laboral, y es así que el artículo 195.3 determina cuáles son los efectos que esta figura jurídica ejerce o afecta a las partes procesales es decir en primera instancia. Una vez que se ha declarado el despido ineficaz por parte del juzgador en sentencia, se entiende que la relación laboral existente entre empleador y trabajador nunca se ha interrumpido es decir se sobreentiende que el trabajador que ha sido afectado por el despido ineficaz ha venido realizando sus labores con normalidad.
Así mismo como se sobreentiende que el trabajador ha estado realizando sus labores diarias el empleador tendrá la obligación y así será ordenado dentro de la sentencia correspondiente que las remuneraciones que el trabajador ha dejado de percibir sean canceladas con un recargo del 10% estableciendo así mismo el tiempo en el cual se deben cancelar estos rubros, como se ha dicho existen dos opciones que el trabajador puede recurrir una vez declarado la ineficacia del despido.
1.- Continuar sus labores con normalidad.
2.- No continuar con las labores y es aquí donde si se decide no continuar con la relación laboral a pesar de que existiendo la posibilidad de ser reintegrado a sus funciones, el trabajador libre y voluntariamente decide no hacerlo, será beneficiario de una indemnización adicional la misma que se calcula está tomando en cuenta la remuneración que el trabajador percibía normalmente en un año de trabajo, debiéndose incluir todos los beneficios legales como son: decimotercero, decimocuarto, recargo por vacaciones etc. Sin tomar en cuenta la indemnización que le correspondería por despido intempestivo que una vez declarado la ineficacia del despido es automáticamente accesible a esta otra indemnización.
Gamonal (2009) considera lo siguiente:
Por otra parte el empleador también tiene la potestad de decidir si acepta o no el reintegro del trabajador a sus labores, una vez que se ha declarado ineficaz el despido o que este se haya dispuesto en el auto inicial de calificación de la acción.
Si el empleador toma la decisión de no aceptar al trabajador al reintegro de sus labores se puede iniciar en su contra una acción de carácter penal por el delito tipificado y sancionado en el artículo 282 del Código Orgánico Integral Penal, es decir por el delito de incumplimiento de decisiones legítimas de autoridad competente la cual está sancionada con una pena privativa de la Libertad de 1 a 3 años.
Para iniciar esta acción penal simplemente se debe realizar una solicitud al juzgador qué declaró ineficaz el despido solicitando de manera fundamentada que como no se ha cumplido lo ordenado por su autoridad dentro del término correspondiente se solicita se oficie a la Fiscalía General del Estado, a fin de que inicie las investigaciones correspondientes y de ser el caso se proceda a imponer la pena privativa de libertad que corresponda.
Al momento de crear una nueva ley el juzgador debe velar por todos los derechos de los ciudadanos en general, a pesar de que el despido ineficaz ha sido dirigido específicamente a dos grupos de personas las cuales son mujeres embarazadas o que se encuentran en periodo de lactancia o asociada a la condición de gestación y los dirigentes sindicales, ha dispuesto así mismo que el despido ineficaz, puede ser declarado siempre y cuando este despido sea producto de la discriminación dirigida al trabajador, todo ello por sus condiciones de ser una persona adulta mayor, despido realizado por cuestiones de orientación sexual y deja abierta la posibilidad de otros casos fuera de los indicados anteriormente, el trabajador que se sienta afectado o con el derecho de reclamar el despido ineficaz puede realizar la acción correspondiente y solicitar la indemnización por despido ineficaz, siendo claro que es lo que corresponde al despido ineficaz mas no las medidas cautelares de reintegro a las labores que se realizaban con normalidad.
prescribir y no se pueden hacer efectivos, toda vez que una acción penal o civil por discriminación va a tardar mucho más de un mes en ser sentenciada.
Por último de existir el caso de un despido injustificado a una persona con discapacidad o que la persona trabajadora afectada con el despido, esté a cargo de una persona en tal condición, esta será indemnizada de acuerdo a lo que dispone la
Ley Orgánica de Discapacidades.
LEY ORGÁNICA DE DISCAPACIDADES
Artículo 51.- Estabilidad laboral.- Las personas con discapacidad, deficiencia o condición incapacitante gozarán de estabilidad especial en el trabajo, en el caso de despido injustificado de una persona con discapacidad o de quien tuviere a su cargo la manutención de la persona con discapacidad, deberá ser indemnizada con un valor equivalente a dieciocho (18) meses de la mejor remuneración percibida, adicionalmente de la indemnización legal correspondiente. Las personas que adquieran una discapacidad en su vida laboral, por caso fortuito o por enfermedad sobreviniente, tienen derecho a su rehabilitación, readaptación, capacitación, reubicación o reinserción, de conformidad con la ley antes en mención. Además, para la supresión de puestos no se considerarán los que ocupen las personas con discapacidad o quienes tengan a su cuidado y responsabilidad un hijo, cónyuge, pareja en unión de hecho o progenitor con discapacidad, debidamente certificado por la autoridad.
Código de Trabajo (2005)
Las personas con discapacidad, con deficiencia o condición incapacitante tienen derecho a acceder a un trabajo remunerado en condiciones de igualdad y a no ser discriminadas en las prácticas relativas al empleo, incluyendo los procedimientos para la aplicación, selección, contratación, capacitación e indemnización de personal y demás condiciones establecidas en los sectores público y privado.
1.2.4.- Diferencias entre despido ineficaz y despido intempestivo
la indemnización por despido intempestivo puede ser reclamada por cualquier trabajador que se crea con el derecho de hacerlo.
En acción por despido ineficaz la persona trabajadora que se crea afectada o que se crea con el derecho de reclamar este, debe deducir obligatoriamente su acción en un plazo máximo de 30 días donde el juez correspondiente, caso contrario prescribe la acción, mientras que la indemnización por despido intempestivo puede ser reclamada en el plazo que prescribe la acción laboral.
La acción por despido ineficaz es una acción individual, es decir se la inicia con una demanda a fin de reclamar únicamente el despido ineficaz, mientras que la indemnización por despido intempestivo no posee su propio trámite y debe ser reclamada obligatoriamente en la acción laboral que el trabajador inicie en contra de su ex empleador.
La acción por despido ineficaz al poseer su propio procedimiento posee términos cortos a fin de realizar determinadas diligencias judiciales, mientras que el despido intempestivo al no poseer un propio procedimiento simplemente se limita a la acción principal, que es el reclamo de las indemnizaciones laborales.
Al proponer la acción por despido ineficaz el trabajador tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares específicamente la medida cautelar de reintegro a su lugar de trabajo, mientras que la indemnización por despido intempestivo es una indemnización por la acción de terminación abrupta de las relaciones laborales, simplemente corresponde a una indemnización que no posee trámite propio y por ende no se puede pedir algún tipo de medida cautelar al momento de reclamar esta acción.
Al momento de proponer la acción por despido ineficaz la parte interesada es decir la parte accionante debe acompañar las pruebas con las que disponga y debe solicitar las que deban de practicarse, mientras que en el despido intempestivo la parte que alega que ha sido objeto de un despido intempestivo debe probar necesariamente su pretensión a fin de acceder a este tipo de indemnizaciones.
La acción de despido ineficaz al ser una acción de despido autónoma se realiza una audiencia a fin de determinar la procedencia o no de la acción, mientras que el despido intempestivo no posee un procedimiento propio sino que además de las indemnizaciones laborales que se reclamen en la demanda principal se discutirá lo que corresponda al despido intempestivo.
mientras que para el reclamo de la indemnización por despido intempestivo está se la realiza en la misma audiencia única que es convocada con el fin de discutir la procedencia o no de la acción laboral de fondo.
Las acciones por despido ineficaz terminan en sentencia dictada dentro de la misma audiencia por parte del juzgador, mientras que las indemnizaciones por despido intempestivo puede terminar en sentencia negando o aceptando está, pero además se motiva al respecto también de las demás indemnizaciones que se han reclamado por parte del trabajador.
Cuando el despido ineficaz ha sido declarado se entiende que nunca se ha interrumpido la relación laboral entre trabajador y empleador por lo que el empleador es sancionado con el pago de las remuneraciones que el trabajador dejó de percibir durante el tiempo que se interrumpió la relación laboral más un 10% de recargo de las mismas, mientras que la indemnización por despido intempestivo es cancelada de acuerdo a la siguiente escala: hasta 3 años de servicio con el valor correspondiente hasta 3 meses de remuneración y de más de 3 años con el valor equivalente a un mes de remuneración por cada año de servicio, sin que en ningún caso ese valor exceda de 25 meses de remuneración tal como lo determina el artículo 188 del Código del Trabajo.
Cuando la acción por despido ineficaz sea aceptada el trabajador tiene la opción de volver a ser reintegrado a sus funciones o labores cotidianas, mientras que si se declara la indemnización o se dispone el pago al empleador por indemnización por despido intempestivo, el trabajador no es reintegrado a sus funciones.
Una vez declarado el despido ineficaz en la causa correspondiente si el trabajador no desea volver a sus labores cotidianas es indemnizado con el valor correspondiente a un año de su remuneración que venía percibiendo hasta la interrupción de sus labores, mientras que el despido intempestivo es solo indemnizado de acuerdo a las escalas establecidas en el artículo 188 del Código de Trabajo.
Una vez declarado el despido ineficaz genera automáticamente al trabajador el derecho para reclamar la indemnización del despido intempestivo, mientras que declarado el despido intempestivo no genera al trabajador el derecho de pedir o iniciar las acciones por despido ineficaz.
Integral Penal, mientras que el una vez declarado el despido intempestivo de un trabajador, el empleador o ex empleador no puede ser sancionado penalmente con pena privativa de la Libertad.
Si se despide a una persona por razones de discriminación también puede acceder a las indemnizaciones por despido ineficaz, mientras que la acción por despido intempestivo es independientemente de cualquier persona o cualquier trabajador que se crea con el derecho de reclamar el despido intempestivo puede hacerlo sin importar las condiciones en las que laboraba.
Si se produce el despido ineficaz de una persona con discapacidad o que ésta tenga bajo su cuidado a una persona de esta condición, además de ser beneficiario por la indemnización por despido ineficaz será sancionado de acuerdo a lo que dispone la Ley Orgánica de Discapacidades, mientras que estos efectos no ocurren al disponer la indemnización por despido intempestivo.
Las indemnizaciones generadas en la acción por despido ineficaz, una vez declarado no pueden ser mejoradas por las partes, ni aun existiendo común acuerdo mientras que las indemnizaciones por despido intempestivo pueden ser mejoradas por mutuo acuerdo entre las partes más no por los tribunales de conciliación y arbitraje.
Lucero Mónica (2017) considera en su Proyecto de Investigación lo siguiente:
El despido ineficaz es una figura de reciente aplicación y se enfoca en la declaratoria realizada por el Juez, esta figura protege frente a un despido intempestivo realizado por parte del empleador en contra de la madre trabajadora por su estado de embarazo o situaciones asociadas a la gestación; así como también al trabajador que posee la designación de líder sindical y que se encuentra en funciones. Analizar esta figura conocida hoy como despido ineficaz es de necesaria y urgente prioridad, ya que solo así se puede saber el grado de efectividad en la defensa de los derechos tanto de los trabajadores como para los empleadores. (p. 58)
Mayorga (2008) define el Despido Intempestivo así:
intempestivo si es que la terminación del contrato de trabajo a plazo fijo se ha efectuado abruptamente. (p. 102)
1.2.5.- Trabajo en adolescentes
El trabajo en adolescentes se debe entender como toda actividad económica realizada por individuos en el Ecuador comprendidos una edad comprendida entre los 15 a 18 años, actividad que sea independiente y no familiar de la cual se perciba una remuneración lo cual permite que el trabajador reciba unos ingresos económicos de acuerdo a las actividades por el realizadas y de acuerdo a la edad en que se comprenda, mas sin embargo el hecho de realizar una actividad económica le trae como consecuencia una privación de su adolescencia, de su juventud, limita su desarrollo y sus capacidades, violentando con ello su dignidad.
Dentro de las estadísticas y los censos realizados por el INEC en el Ecuador, se establece que dentro de la población económicamente activa del país el grupo de jóvenes que se encuentra dentro de la fuerza laboral, es decir personas comprendidas entre las edades de 15 a 17 años, mas sin embargo sus actividades están relacionadas a trabajados físicos que traen como consecuencia discriminación, exponiéndoles a accidentes y lesiones, también el trabajo infantil se puede considerar como el trabajo de los adolescentes, actividades realizadas dentro de la familia aunque estas actividades no generen ningún tipo de ingresos económicos.
Por otra parte una de las consecuencias está directamente relacionado con la educación, a menor educación es mayor la inserción laboral, a mayor educación es menor la inserción laboral en adolescentes, la inserción laboral dentro de los adolescentes está asociada directamente con la situación económica en la que se desarrolló su nivel de educación, su género y obviamente su edad.
mayoría precarios que en muchas ocasiones ni siquiera llega a igualar a la remuneración básica unificada.
Las diferencias entre los grupos de desempleo comparando entre los jóvenes y las personas adultas se puede determinar que los jóvenes se encuentran en mayor porcentaje de desempleo, pues quienes son ingresados a la fuerza laboral del país ingresan a formar parte de las filas de trabajos eminentemente físicos relacionados directamente con la agricultura, por lo que en general se puede decir que las tasas de desempleo y subempleo juvenil triplica correspondientemente al empleo de los adultos.
El legislador ecuatoriano consiente del trabajo en adolescentes ha garantizado que este pueda ser realizado, el artículo 39 de la Constitución de la Republica, garantiza o establece que los jóvenes son actores estratégicos de desarrollo del país y se garantizará entre otras cosas el trabajo, se dispone también que el estado fomentará su incorporación al trabajo en condiciones justas y dignas con énfasis en la capacitación, la garantía al primer empleo y la promoción de las habilidades de emprendimiento, es decir que la misma Constitución de la Republica, establece y sirve como base legal para que un adolescente a partir de los 15 años pueda ser contratado como un trabajador más, pero al ser una persona en desarrollo no puede ejercer las mismas condiciones o al menos así lo establecen las leyes, pues existen varias prohibiciones referentes al trabajo de niños, niñas y adolescentes, por ejemplo la prohibición de que no se puede contratar a una persona menor de 15 años y en el evento de que así se lo haga, la persona que lo realice será sancionada con una multa de carácter pecuniario establecido en el artículo 95 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia. Según Santillán (2011), en su obra, derechos que vulneran el trabajo infantil, según la doctrina de la protección integral y la normativa ecuatoriana. Universidad Católica de Quito, Ecuador. Toma en cuenta la normativa nacional y tratados y convenios internacionales para indicar que el trabajo infantil es una actividad que desconoce derechos que los cuerpos legales nacionales garantizan, así como en los convenios internacionales y determina que el trabajo infantil afecta a su crecimiento, desarrollo y bienestar.
En el evento de que el empleador no cumpla con estas disposiciones podrá ser sancionado de acuerdo al artículo 95 del Código Orgánico de la Niñez y la Adolescencia, como se mencionó al ser una persona en desarrollo no puede cumplir con una jornada laboral de 8 horas diarias, sino que las personas comprendidas en las edades de 15 años y menores de 18 años, cumplirán una jornada laboral de 6 horas diarias, siempre y cuando no hayan terminado su instrucción básica pues el empleador está en la obligación de enviarlos o darles permiso de que concurran a una escuela para que así continúen con sus estudios, en lo que respecta a la jornada laboral no puede ser mayor a 6 horas dirías y 30 horas semanales.
La Comisión Nacional para la Erradicación de Trabajo Infantil (CONAETI) afirma lo siguiente:
Trabajo adolescente (denominado trabajo de “menores”), como: actividad económica, con o sin finalidad de lucro, realizada por niñas y niños, y adolescentes, entre la edad mínima de admisión al empleo o trabajo establecida por la legislación nacional y la edad de dieciocho años. Se trata de actividades lícitas, bajo una relación de dependencia y realizadas en ámbito del sector formal de la economía. (pp. 41-42).
1.2.6.- Trabajos prohibidos a menores.
La utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la producción de pornografía o actuaciones pornográficas y trata de personas.
La utilización o la oferta de niños para la realización de actividades ilícitas en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal como se definen en los tratados internacionales pertinentes.
El trabajo que por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo, es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños, como en los casos siguientes: La destilación de alcoholes y la fabricación o mezcla de licores, la fabricación de albayalde, minino o cualesquiera otras materias colorantes tóxicas, así como la manipulación de pinturas, esmaltes o barnices que contengan sales de plomo o arsénico, la fabricación o elaboración de explosivos, materias inflamables o cáusticas y el trabajo en locales o sitios en que se fabriquen, elaboren o depositen cualquiera de las antedichas materias, la talla y pulimento de vidrio, el pulimento de metales con esmeril y el trabajo en cualquier local o sitio en que ocurra habitualmente desprendimiento de polvo o vapores irritantes o tóxicos, la carga o descarga de navíos, aunque se efectúe por medio de grúas o cabrías, los trabajos subterráneos o canteras, el trabajo de maquinistas o fogoneros, el manejo de correas, cierras circulares y otros mecanismos peligrosos, la fundición de vidrio o metales, el transporte de materiales incandescentes, el expendio de bebidas alcohólicas, destiladas o fermentadas, la pesca a bordo, la guardianía o seguridad, en general, los trabajos que constituyan un grave peligro para la moral o para el desarrollo físico de mujeres y varones menores de la indicada edad.
En el caso del trabajo de adolescentes mayores de quince años y menores de dieciocho años, se considerarán además las prohibiciones previstas en el artículo 87 del Código de la Niñez y Adolescencia, así como los trabajos prohibidos para adolescentes que determine el Consejo Nacional de la Niñez y Adolescencia.
Vivanco (2010) señala lo siguiente:
El fenómeno del trabajo infantil adolescente en los mercados de trabajo en Chile, Un análisis sociológico a una de las estrategias sobre vivencias de familia en situación de pobreza. Universidad de Granada, España. Analiza la problemática del trabajo infantil en los mercados, en la que se admite niños y adolescentes para realizar trabajos forzosos e insalubres, sin tomar en cuenta las políticas nacionales e internacionales que establecen como uno de los trabajos nocivos que afectan a su salude impiden el goce de los derechos que se encuentran garantizados en los tratados y convenios internacionales. (p. 38)
Los empleadores que contraten a trabajadores mayores de 15 años y menores de 18 años, deberán obligatoriamente contar con un registro especial donde se especificará claramente el nombre del trabajador, su remuneración, que tipo de contrato que cumple y cuáles son sus actividades, debiéndose justificar todo ello con la partida de nacimiento o cedula de identidad.
Así mismo se debe justificar si el trabajador se encuentra cursando sus estudios básicos, la copia de este registro deberá emitirse al Director Regional del Trabajo, a fin de que exija las pruebas pertinentes para asegurarse de acuerdo a la veracidad de la información así como la integridad y la seguridad del trabajador, en el caso que los empleadores no cumplan con esta disposición serán sancionados de conformidad con la ley.
Por ultimo cuando exista el registro de los trabajadores adolescentes, las autoridades de trabajo llamasen estas Inspectores de Trabajo o Directores Regionales del Trabajo, así como los Jueces de la Niñez y la Adolescencia y Juntas Cantonales, pueden inspeccionar en cualquier momento y sin notificación alguna el establecimiento donde se encuentra laborando un adolescente, a fin de verificar las condiciones en las que se encuentra laborando y por ello velar por su integridad y su desarrollo como persona menor adulto. La Comisión Nacional para la Erradicación de Trabajo Infantil (CONAETI) destaca lo siguiente:
1.2.7.- Formas de terminación de la relación laboral
El Código del Trabajo, ha sido claro en manifestar cuales son las formas de terminar una relación laboral existente entre trabajador y empleador, y estas están determinadas claramente en el artículo 169 de la ley antes aludida, al establecer las causas por las cuales termina un contrato individual del trabajo, estableciendo en primer lugar por las causas legalmente previstas en el contrato, esto hace referencia a las clausulas existentes dentro del contrato y aquí las partes estipularan claramente cómo o en qué circunstancias la relación laboral puede terminar antes de que concluya el termino por el cual fue firmado, siempre y cuando estas razones no sean contrarias a la ley pues de serlo carecerán de toda eficacia jurídica.
En segundo lugar por acuerdo de las partes lo cual es razonable, pues todo contrato o toda obligación pueden terminar por acuerdo de los sujetos intervinientes en los contratos o partes de la relación laboral, si está de acuerdo tanto empleador y trabajador de terminar la relación laboral no existiría ninguna ley, ninguna norma, ninguna autoridad que pueda obligarles a continuar con una relación laboral la cual no se quiera continuar.
En tercer lugar se encuentra por la conclusión de la obra, periodo de labor o servicios objeto del contrato, esta forma de terminación de la relación laboral en aplicable principalmente en los contratos por obra cierta, pues al terminar el trabajador por la obra que fue contratado obviamente termina la relación laboral de manera inmediata y sin que intervenga ningún tipo de razón o circunstancia además de la conclusión total de mencionada obra.
En cuarto lugar se encuentra por muerte o incapacidad del empleador, o extinción de la persona jurídica contratante si no hubiere representante legal o sucesor que continúe la empresa o negocio, y es así pues si el empleador fallece y no existe ningún tipo de persona llámese heredero o administrador del negocio que pueda seguir con el mismo y sostener las relaciones laborales solo, o seguir con el negocio y que pueda continuar con las relaciones laborales de todos los trabajadores a su cargo, es natural que la relación laboral se extinga debiéndose aclarar que se deben cancelar todas y cada una de las obligaciones pendientes las cuales deberán ser canceladas por los herederos y en su defecto por quienes estén a cargo del negocio o empresa.