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FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
ESCUELA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADO DE
LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
“REFORMA AL TIPO PENAL DE LA ASOCIACIÓN ILÍCITA”
AUTOR: OTTO CRISTIAN GÓMEZ SEGURA
TUTORA: AB. PATTY DEL POZO MSC.
2015
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES UNIANDES
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CERTIFICACIÓN DEL TUTOR
Ab. Patty Del Pozo Franco Msc, en calidad de tutora de tesis, designada por disposición de la Universidad Regional Autónoma de los Andes, certifico que el Sr OTTO CRISTIAN GOMEZ SEGURA, ha cumplido con su trabajo investigativo previo a la obtención del título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador, con el tema“REFORMA AL TIPO PENAL DE LA ASOCIACIÓN ILICITA”
Atentamente,
Ab. Patty del Pozo Msc. TUTORA DE TESIS
Quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos, por los que se aprueba el mismo es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad, facultando al interesado, hacer uso de la presente como a bien tuviere, y así como también se autoriza su presentación para la evaluación por parte del tribunal respectivo.
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DECLARACIÓN DE AUTORÍA
Otto Cristian Gómez Segura, egresado de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho de la Universidad Autónoma de los Andes “UNIANDES” declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación que versa sobre el tema: “REFORMA AL TIPO PENAL DE LA ASOCIACIÓN ILICITA” así como las expresiones vertidas en la misma son de mi autoría, ya que lo he realizado a base de la recopilación bibliográfica de la legislación ecuatoriana e internacional y consulta en Internet Público.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo a remitirnos a la fuente bibliográfica respectiva para fundamentar el contenido expuesto.
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DEDICATORIA
Dedico este trabajo especialmente a Dios, por haberme dado la vida y permitirme haber llegado hasta este momento tan substancial de mi formación profesional.
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AGRADECIMIENTO
En primer lugar expreso mis sinceros agradecimientos a Dios, por darme la vida y fortalecerme día a día en mi caminar, por la salud y sabiduría para salir adelante. A mi esposa por estar a mi lado por su confianza y apoyo incondicional brindado, A mi padre por ser el apoyo de mi carrera y mis logros.
A los Docentes de la Universidad Uniandes por compartir sus conocimientos y guía con profesionalismo sin ningún egoísmo.
6 ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ………..1
CAPÌTULO I. MARCO TEÒRICO ………...8
1.1. Origen y evolución de la Asociación Ilícita…………..………...8
1.2. Análisis de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de Investigación………..10
1.3. Valoración de los conceptos principales de las distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación………..48
1.4.- Conclusiones parciales del Capítulo………. 50
CAPÍTULO II. MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA……51
2.1.- Población……….. 51
2.2.- Descripción del Procedimiento metodológico para el desarrollo de la investigación……….51
2.3.- Planteamiento de la Propuesta……..……… 58
2.4.-Conclusiones Parciales del Capítulo………59
CAPÍTULO III. VALIDACIÓN Y/O EVALUACIÓN DE RESULTADOS 3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación….60 3.2.- Análisis de los resultados finales de la investigación……….60
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo………..61
CONCLUSIONES GENERALES..………..62
RECOMENDACIONES………63 BIBLIOGRAFÍA
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RESUMEN EJECUTIVO
En el Artículo 370 del Código Orgánico Integral Penal se pudo determinar que el tipo penal de la asociación ilícita, se presenta de una manera incompleta.
También se encontró que en el derogado Código Penal del Ecuador en el mismo Art. 370 si contemplaban sanciones de delitos que merezcan pena de reclusión mayor; Menor ; y con prisión correccional de seis meses a tres años, si la asociación ha sido formada para cometer delitos de otra índole.
Además se establecieron las diferencias entre la figura de asociación ilícita y la delincuencia organizada lo que se puede discernir, aunque ambas se organizan con personas para cometer actos delictivos, la asociación ilícita es un delito particular, independiente y abstracto que se sanciona por el hecho solo de asociarse.
Con el fin de que si varias personas se agrupan para cometer delitos que tengan una pena privativa de libertad superior a cinco años, cometan el delito de asociación ilícita y estos no queden en la impunidad, ya que el texto del artículo es claro.
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EXECUTIVE SUMMARY
Article 370 of the Code of Criminal Integral it was determined that the crime of conspiracy, is presented in a comprehensive way.
We also found that in the Criminal Code repealed Ecuador in the same Article 370 if contemplating a crime that carries penalties of imprisonment for more.; Minor; and correctional imprisonment of six months to three years if the association has been formed to commit other crimes.
Besides the differences between the figure of conspiracy and organized crime can discern what is settled, although both are organized people to commit criminal acts, illicit association is a private, independent and abstract offense punishable only by the fact to partner.
In order that if several people together to commit crimes with a sentence of more than five years imprisonment, committed the crime of conspiracy and do not go unpunished, since the text of the article is clear.
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INTRODUCCIÒN
Antecedentes de la investigación
Para la realización de esta investigación en primer lugar se trabajó en una lectura amplia y completa al Código Orgánico Integral Penal, lo que ha permitido establecer las falencias en la redacción del mismo, basado en esta lectura se pudo determinar que el tipo penal de la asociación ilícita, se presenta de una manera incompleta. Con estas inquietudes, se decidió realizar consultas en la internet, encontrando temas que aunque relacionados no son iguales, llamando la atención una tesis realizada en la Universidad de Costa Rica, cuyo tema es “EL CARÁCTER INSTRUMENTAL FUNCIONALISTA DEL TIPO PENAL DE ASOCIACIÓN ILÍCITA”, en donde se narra cual es el carácter de este tipo penal y se establece la conducta penalmente relevante.
También se encontró que en el derogado Código Penal del Ecuador en el mismo Art. 370 si contemplaban sanciones de delitos que merezcan pena de reclusión mayor; Menor ; y con prisión correccional de seis meses a tres años, si la asociación ha sido formada para cometer delitos de otra índole.
En la legislación de Chile en su Art. 292 contempla de las asociaciones ilícitas Toda asociación formada con el objeto de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.
Además en la legislación de Perú en su Art. 317 contempla de las asociaciones ilícitas “El que forma parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho, de ser miembro de la agrupación, con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.”
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personas se concierten con el propósito de cometer delitos, cada una de ellas será sancionada por ese solo hecho con prisión de tres a cinco años.
La pena será de seis a doce años de prisión, si la asociación es para cometer homicidio doloso, asesinato, secuestro, extorsión, robo, hurto de autos, accesorios, delitos relacionados con el tráfico de drogas, blanqueo de capitales, delitos financieros. Violación sexual, pornografía infantil, trata de personas, terrorismo o tráfico de armas”.
Planteamiento del Problema
El Código Integral Penal preceptúa que Asociación Ilícita es “cuando dos o más personas se asocien con fin de cometer delitos, sancionados con pena privativa de libertad de menos de cinco años, cada una de ellas será sancionada por el solo hecho de la asociación con pena privativa de libertad de tres a cinco años”.
Se puede observar que en este tipo penal no abarca todo el contexto de la conducta prohibida de lo que la doctrina lo define como sanción ilícita y que está plasmada en algunas legislaciones de países latinoamericanos; esto es que el Art. 370 del COIP solo contempla la sanción para asociarse con el fin de cometer aquellos delitos que no superan la pena privativa de libertad de los 5 años.
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Formulación del Problema
¿La falta de una adecuada tipificación al delito de asociación ilícita, genera impunidad en la legislación Penal Ecuatoriana?
Delimitación del Problema
El presente trabajo investigativo se realizó a Jueces de Garantías Penales, Fiscales y abogados en libre ejercicio de la ciudad de Babahoyo Provincia de Los Ríos; durante el primer semestre del año 2015.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de Investigación: Código Integral Penal.
Campo de Acción: La tipificación de la asociación ilícita
Identificación de la línea de investigación
Fundamentos técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador Tendencias y Perspectivas.
Objetivo general
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Objetivos específicos
Establecer las bases teóricas para lograr una adecuada tipificación al delito de asociación ilícita.
Diagnosticar las consecuencias que genera la inadecuada tipificación del delito de asociación ilícita.
Constituir una adecuada propuesta que logre enmarcar el delito de asociación ilícita a la realidad de quienes delinquen.
Validar la propuesta por el criterio de expertos.
Idea a defender
Con la reforma al artículo 370 del Código Orgánico Integral Penal, respecto de la asociación ilícita, se sancionará las conductas grupales tendientes a cometer delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a cinco años.
Justificación
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Variables de la investigación
Variable independiente
Asociación ilícita
Variable dependiente
Impunidad
Breve explicación de la metodología investigativa a emplear
La presente investigación es aplicable en la ciudad de Babahoyo, dado a las características del estudio se identifican con el estudio de campo, por otra parte es descriptiva ya que existe el propósito de conocer el problema de una manera muy detallada.
Método inductivo.- Es un proceso que va de particular a lo general, o de los hechos a las leyes. La serie de procedimientos que parte de uno o de algunos casos particulares para de ellos obtener una conclusión general, de que se hace uso en la investigación científica para obtener más conocimientos.
Método deductivo.- es aquel que parte de un principio general ya conocido para inferir de ellos consecuencias particulares empleados por el hombre en la investigación y demostración de la verdad.
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Resumen de la estructura de la tesis
Al referirnos a la estructura de la tesis, se puede indicar que este trabajo se ha desarrollado conforme al proyecto de investigación cuyo contenido se encuentra distribuido en tres capítulos.
Capitulo I. Marco Teórico; se demostró a través de revisiones bibliográficas todo lo concerniente a la Asociación ilícita, la legislación comparada lo cual contribuye a la comprensión del problema de investigación, referente a la tipificación en el Código Orgánico Integral Penal las conductas grupales de Asociación Ilícita en delitos sancionados con pena privativa de libertad superior a cinco años.
Capítulo II. Se refiere a los métodos de investigación y el planteamiento de la propuesta que se va utilizar, donde se especifica el proceso científico aplicado en la investigación, además las conclusiones parciales del capítulo.
Capitulo III. Se realiza una validación de la propuesta, la misma que se realiza en conjunto con el capítulo II y se respalda en la opinión del personal encuestado.
Técnicas e instrumentos
Técnica de observación.- Esta técnica ayudara a captar los hechos. Objeto o fenómeno a ser investigado.
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Aporte teórico, significación práctica y novedad científica
Aporte teórico: el aporte teórico de la presente investigación se constituye, a través de la investigación por diferentes medios, esto es internet, libros de diferentes autores y a través del criterio del autor del presente proyecto.
Lo cual ha permitido, que se desarrolle de manera exhaustiva para una mayor comprensión del tema propuesto.
Significación práctica: la significación práctica se da, ya que al establecerse una norma clara en el Código orgánico integral penal, se podrá sancionar a quienes cometen este tipo de delitos, puesto que al no encontrarse tipificado adecuadamente genera impunidad.
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CAPITULO I MARCO TEORICO
1.1 . ORIGEN Y EVOLUCIÓN DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA.
El delito en la antigüedad
El delito en los tiempos antiguos tenía una denominación que se aplicaba en los mismos efectos tanto para el derecho público y el derecho privado, es decir no había una clara distinción entre ambas instituciones. Esta denominación fue la de noxa o noxia; La primera era la forma antigua, pero el uso fue haciendo que predominara la segunda. Como el valor de ambas expresiones era el mismo, ambas abarcaban los delitos de las dos esferas referidas, en cuanto el daño cometido hacia el Estado como a los particulares.(derecho-penal-romano.html, 2015).
Prescindiendo de las expresiones ajenas a la lengua jurídica, podemos decir que para denominar el delito había dos palabras con alguna pretensión de valor técnico, y que a la vez eran de uso y de una aplicación generales, dichas palabras eran crimen y delictum.
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Civil las acciones penales, se empleó esta palabra genérica para designarlas, y desde entonces se formó sin mayores complicaciones la denominación común de delicta privata.
Las bases de la moderna teoría del delito fueron sentadas por VON LISZT que fue el primer autor que deslindó el problema de la consideración subjetivista del delito y la consideración objetivista de éste, introduciendo en el Derecho Penal la idea de antijurídica (que previamente había sido formulada en el ámbito del Derecho Privado por Ihering) en la segunda mitad del siglo XIX. Remató la teoría analítica del delito con una clara formulación del elemento "tipicidad" BELING, por ello se habla del sistema LISZT-BELING para expresar la moderna y analítica teoría del delito, y que, además, es el sistema denominado naturalista-causa lista. Los dos autores aplicaron en su investigación del concepto de delito el método utilizado en las ciencias naturales, consecuentes con sus posturas positivistas. El concepto superior que delimita el objeto de estudio que acota la parte de la realidad que va a ser objeto del estudio es la acción, que es la base del delito.(monografias, 2015)
Raúl Carnevali Rodríguez manifiesta que “desde sus orígenes el delito de asociación ilícita sirvió como un arma de lucha en contra de las conductas disidentes, pero, sobre todo, en contra de las denominadas bandas de malhechores, las que por su especial organización y estabilidad, portaban un grado importante de peligrosidad.(Rodríguez, 2015).
No obstante ello, la subsistencia de este delito, que se configura como una facilitación de imputación grupal genérica, ha recibido diversos reparos, ya que por su amplitud y generalidad podría permitir la punición de ciertas conductas constitutivas de meros actos preparatorios”.
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criterio en una antigua sentencia que señala que "…para que exista el delito de asociación ilícita es necesario que se forme una sociedad cuyos miembros constituyan un cuerpo organizado con sus jefes y reglas propias con el objeto de atentar contra el orden social, las buenas costumbres, las personas o la propiedad".(Rodríguez, 2015)
1.2 ANALISIS DE LAS DISTINTAS POSICIONES TEÓRICAS
Bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita
Las principales teorías que han intentado explicar el bien jurídico protegido por el delito de asociación ilícita son: doctrina del abuso del derecho constitucional de asociación, doctrina del orden público, doctrina de la protección de los bienes jurídicos singulares y doctrina de la auto tutela del poder del Estado frente a amenazas organizadas; doctrinas de las que nos ocuparemos a continuación.
Doctrina del Abuso del Derecho Constitucional de Asociación
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de tutela penal (…) esto no significa entonces que el objeto de protección penal haya de ser necesariamente el recto ejercicio del derecho de asociación.
Porque no deben confundirse dos cuestiones distintas: ‘cómo’ puede lesionarse un bien jurídico y ‘cuál’ es el bien jurídico lesionado”
Luego, este mismo autor afirma que “la ilicitud deriva no del propio hecho de asociarse, de la asociación misma lo que sería un círculo vicioso sino de los delitos que persigue, cronológica y organizativamente distintos de la asociación misma” En nuestra doctrina, esta tesis es adoptada por Gustavo LABATUT, quien sostiene que “la Constitución en su artículo 19 Nº 15 consagra el derecho de asociarse libremente. El Código Penal, por su parte, reprime los abusos que el abuso de este derecho pueda originar, y precisa los casos en que una asociación, atendidas sus finalidades, no queda amparada por el derecho constitucional; en otros términos señala casos en que ellas salen del marco de la licitud, para entrar en el terreno de la delincuencia”
Creemos que esta doctrina, que postula que el delito de asociación ilícita vulnera el “recto ejercicio del derecho de asociación”, incurre –como dice GARCIA-PABLOS- en un círculo vicioso, que deja vago el efectivo bien jurídico tutelado. Además, este derecho constitucional de asociación como bien jurídico protegido se vería rebasado por los delitos que esta asociación podría cometer; “Quien se asocia para matar no ejerce abusivamente el ‘derecho’ de asociación, no rebasa los ‘limites’ de este derecho, sino que actúa ‘fuera’ de todo derecho, actúa ‘contra’ el derecho”
Doctrina del Orden Público
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GARRAUD y GARÇON, quienes sostienen que “La asociación criminal ‘lesiona’ la seguridad pública, la paz social, incluso si no llega a ejecutar los delitos programados.
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1http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2003/fjv161d/xhtml/TH.3.xml
Por eso merecen castigo sus miembros, aun a costa del dogma de la no punibilidad de los actos preparatorios”, estos autores consideran la asociación ilícita como un mero acto preparatorio elevado a delito que “lesionaría” el “orden público”; cuando esta doctrina tradicionalmente se ha vinculado a aquella que considera vulnerados por la asociación ilícita los bienes jurídicos singulares contemplados en el programa criminal de la asociación
Doctrina de la Protección de Bienes Jurídicos Singulares
Esta doctrina, se encuentra en íntima relación, con el carácter de delito de peligro abstracto que se ha atribuido al delito de asociación ilícita, como nos lo explican Erny FUENTES y Felipe POLANCO, “se trata de una figura cuyo bien jurídico no es otro que aquel protegido por las figuras delictivas que se contemplan en el programa criminal de la asociación.
En efecto la asociación es ilícita en cuanto tiene por objeto la comisión de delitos, de tal suerte que no se debe distinguir entre un supuesto bien jurídico protegido del delito de asociación ilícita y los bienes jurídicos protegidos por los delitos que pretenden cometer las personas que lo integran”
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en última instancia, la vida, la propiedad…, etc.; es decir, los bienes jurídicos singulares en cada caso amenazados por el programa delictivo de la asociación” Doctrina de la Auto tutela del Poder del Estado Frente a Amenazas Organizadas Esta doctrina entiende que el “objeto de tutela de estos delitos es el propio poder del Estado, su primacía en cuanto institución política y jurídica; comprometida por el mero hecho de la existencia de otra institución (la asociación criminal), con fines anti éticos a los suyos que le discute esa hegemonía o monopolio del orden jurídico y político. BERNER es, sin duda, el autor alemán que ha expuesto del modo más gráfico el paralelismo existente entre el Estado y las bandas criminales: la banda – dice- es un ‘micro estado’, dotado de perfecta ‘organización’, como la de éste, con ‘idioma’ y ‘vida’ propia, ‘sentimiento de patriotismo’ incluso, y de ‘nacionalidad’, ‘división del trabajo’…, etc.; es continúa como ‘un Estado dentro del Estado’, pero opuesto a éste y que tiende a destruirle y autoafirmarse frente a él” ; Esta doctrina pareciera ser una evolución de aquella que entiende al “Orden Público” como bien jurídico protegido del delito de asociación ilícita; podemos citar al respecto a PATALANO para quien “este delito tutela ‘un peculiar aspecto de orden público’, concepto –a su juicio- distinto del de ‘tranquilidad pública’, y de carácter ‘polivalente’, complejo. Lo específico de estos delitos – afirma- es que la acción del culpable no va dirigida contra ‘este o aquel bien particular, sino contra el mismo orden que el ordenamiento jurídico tiende a realizar con la tutela de estos valores’”. Para PATALANO, asociación criminal y Estado son incompatibles.
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1http://cybertesis.uach.cl/tesis/uach/2003/fjv161d/xhtml/TH.3.xml
Definiciones de asociación
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Sustantivo femenino. Es un término que se refiere a la acción y resultado de asociar o de asociarse, en establecer un asocio, en unir, agrupar o inscribir de uno o más personas. Es una agrupación o conjunto de afiliados, agremiado o de asociados para una finalidad.
Acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos. | Colaboración. | Unión. | Junta. | Reunión. | Compañía. | Sociedad. | Relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas; donde al simple contacto, conocimiento o coincidencia, se agrega un propósito, más o menos duradero, de proceder unidos para uno o más objetos. | Entidad que, con estructura administrativa, persigue un fin común. | Económicamente, la organización que explota cosas o empresas, desde las asociaciones rudimentarias de artesanos y las familiares hasta las colosales empresas en que se produce una escisión notoria entre los gestores o gerentes (con todas las iniciativas y responsabilidades de la administración en el sentido más amplio, incluso la enajenación de bienes sociales y la potestad de conferir su representación) y los propietarios, que se concretan a aportar su capital ya cobrar los dividendos o utilidades que correspondan.
Por lo tanto una asociación, es el conjunto de quienes se asocian para un mismo fin.
Etimología de asociación
Este vocablo en su etimología está compuesto del verbo activo transitivo “asociar” y del sufijo “ción” que indica efecto, hecho o acción.
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2http://definiciona.com/asociacion/
Definición de ilícito
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Se conoce como acto ilícito al acto contrario a derecho. La causa ilícita, por otra parte, es aquella que se opone a las leyes o a la moral.
Ilícita.- La constituida por varias personas cuando está prohibida por la ley, por razón de los fines que se proponen quienes la constituyen.
Etimología del latín ilícito
Que está fuera de lo legal, de lo moral o de las reglas establecidas
ASOCIACION ILICITA: CONCEPTO
“Una asociación ilícita es un sistema social penalmente antijurídico, en el que las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente personas) se hallan funcionalmente organizadas para obtener fines delictivos. Tiene Una dimensión institucional –de institución antisocial- que hace de ella no solo algo más que la suma de partes, sino también, algo independiente de la suma de sus partes”.
“La constituida por varias personas cuando está prohibida por la ley, por razón de los fines que se proponen quienes la constituyen”.
“El bien jurídico protegido es el orden público, entendido como tranquilidad pública. Se sostiene que una organización delictiva provoca zozobra social y una importante cuota de inseguridad sobre el espíritu y la serenidad de las personas que viven en sociedad. Se ha tratado de ampliar los bienes jurídicos que protege el delito, sosteniéndose, a nuestro criterio incorrectamente, que se encuentran involucrados el patrimonio, la vida, la libertad, la seguridad, etc.”.
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Asociaciones ilícitas
“Se denomina asociación ilícita a un grupo de individuos constituido con el objetivo de cometer un acto contrario a la ley, ya sea un ilícito en materia civil o penal”.
De acuerdo a estos conceptos se puede decir que se habla de asociación ilícita, cuando un grupo de individuos se forman con un objetivo común el de cometer un acto prohibido por la ley; y que este varía de acuerdo a las legislaciones por ejemplo en Panamá establecen que para la existencia de una "asociación ilícita" es necesario que ésta se hallase formada por más de tres individuos, para la legislación de Perú no es necesario fijar una pluralidad especial y bastan sólo dos individuos, en la Legislación de Chile importa un delito que existe por el solo hecho de organizarse.
La asociación ilícita en el ecuador
Marco normativo
Asociación Ilícita en el Código Penal Registro Oficial Suplemento 147 de 22-ene-1971 (derogado).- Art. 370.- Si la asociación ha tenido por fin la perpetración de delitos que merezcan pena de reclusión mayor, los provocadores de la asociación, sus jefes y los que hubieren ejercido en ella un mando cualquiera serán reprimidos con tres a seis años de reclusión.
Serán reprimidos con prisión de dos a cinco años, si la asociación ha sido formada para cometer delitos reprimidos con reclusión menor; y con prisión correccional de seis meses a tres años, si la asociación ha sido formada para cometer delitos de otra índole.
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años, cada una de ellas serán sancionadas por el solo hecho de asociación, con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
La asociación ilícita en el código integral penal
Quito, 2 de septiembre del 2014.-La Fiscalía de Pichincha, en coordinación con el
Ministerio del Interior y grupos élites de la Policía Nacional, ejecutaron un operativo que permitió la detención de 17 ciudadanos presuntamente implicados en el delito de asociación ilícita.
Los detenidos formarían parte de una banda delictiva dedicada al robo de piezas de vehículos, que luego eran vendidas en diferentes puntos de la ciudad de Quito, mediante publicidad en Internet.
Las investigaciones determinaron que el robo de los accesorios lo realizaban en los sectores norte, centro y sur de la ciudad, en especial en las zonas de parqueo de los automotores.
El operativo de captura se realizó la madrugada del 2 de septiembre de 2014, con la dirección del Dr. Ramiro Sánchez e intervención de 12 fiscales y elementos policiales del Grupo de Intervención y Rescate (GIR) y Grupo de Operaciones Especiales (GOE).
En los allanamientos se incautaron 8 vehículos, 2 armas de fuego, dinero en efectivo, llantas y memorias de vehículos.
La audiencia de formulación de cargos se realizará la tarde del 2 de septiembre del presente año.
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Detenidos por presunto delito de asociación ilícita en operativo “Hércules”
Categoría: Fiscalías Provinciales
Publicado el martes, 02 Septiembre 2014 12:35Ver figura en anexo 1.
En el Código Penal vigente todo grupo formado para atentar contra las personas o las propiedades es considerado una asociación ilícita (sin distinción de rangos) y, según el delito, tiene una pena de hasta 6 años de privación de libertad.
De acuerdo a los conceptos podemos notar que toda asociación, agrupación o unión de personas que persigan un bien común pero que este sea el atentar contra las personas o la propiedad dándose el cometiendo de actos ilegales estos cometen el delito de asociarse ilícitamente y cuyas sanciones a quienes conforman una asociación ilícita depende de su grado de responsabilidad que nace del tipo de delito que cometan.Ver figura en anexo 2.
Doctrina respecto del tema
Para el Dr. NESTOR A. OROÑO en algunas notas distintivas de ASOCIACIONILICITA Y PARTICIPACION CRIMINAL, manifiesta que “La acción penalmente reprimida es tomar parte de una asociación o banda, esto es, ser miembro de ella”. Además “Se trata de un delito formal y de peligro, que no produce resultado visible en el mundo exterior; se consuma por el solo hecho de formar parte de la asociación, independientemente de los delitos que ese grupo pudiese llegar a cometer”.
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Importancia del solo hecho de formar parte de la agrupación
El delito de asociación ilícita se acredita cuando dos o más personas de manera organizada y permanente se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles, con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídica penal el solo hecho de formar parte de la agrupación, sin llegar a materializar los planes delictivos; por lo que este ilícito presenta una estructura típica autónoma independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan.
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4FIDEL ROJAS VARGAS, (2012), Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia Tomo III, Editores E.I.R.L Perú.
Elementos constitutivos del delito
Para la configuración del delito de asociación ilícita se requiere la existencia de la agrupación que debe formarse mediante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el Segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación.
Tipicidad objetiva y subjetiva del delito de asociación ilícita
Componentes
Cabe indicar que para la configuración del delito de asociación para delinquir se requieren los siguientes elementos:
Agrupación:
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debe destacarse también como elemento típico la permanencia, esto es, la existencia de un vínculo estable y duradero de varios sujetos, orientados a la ejecución de un programa criminal de carácter indeterminado.
Agrupación: Debe tener por finalidad la comisión de delitos: se trata de constituidas promuevan la comisión de delitos -inclusive no es que los actos delictivos se hayan perpetrado.
Pertenencia: En la organización jerárquica de la asociación primero se encuentran los fundadores y directores, que son quienes tienen funciones directivas, y luego están quienes pertenecen a la asociación (integrantes). Todos ellos forman parte de la asociación criminal (los intranei).
El tipo subjetivo: Se requiere necesariamente dolo, es decir, que el sujeto debe saber que forma parte de una asociación que tiene por finalidad la comisión de delitos. Además en el Acuerdo Plenario cuatro-2006/a-116, del 3 de octubre de 2006, se dejó establecido que: el indicado tipo legal sanciona el solo hecho de formar parte de la agrupación, a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia y c) número mínimo de personas, sin que se materialice sus planes delictivos. En tal virtud el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometan determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado.
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pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar.
_______________________________________________________________________________ 5 FIDEL ROJAS VARGAS, (2012), Código Penal Dos Décadas de Jurisprudencia Tomo III, Editores E.I.R.L Perú
Acuerdo explícito, acuerdo implícito
Se requiere la existencia de la agrupación que debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras en el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativa de la existencia de la asociación como por ejemplo el gran número de Delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones; de no concurrir los citados presupuestos, la conducta deviene en atípica
La permanencia en el delito de asociación ilícita
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6 Ejecutoria Suprema del 6/9/2007, R.N. N° 1640-2007-LIMA.Gaceta penal y procesal penal, tomo 3, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2009, p. 139.
No acreditación de estructura jerárquica ni de permanencia, existiendo tan solo
actuación plural, no permite configurar delito de organización ilícita
La actividad probatoria que explica el proceso no ha permitido confirmar la hipótesis criminosa contra los encausados, a quienes se les atribuye haber integrado una organización delictiva con el objetivo de perpetrar delitos patrimoniales; en ese sentido existe déficit de elementos probatorios que permitan afirmar categóricamente actuación conjunta de los agentes con el propósito de cometer delitos se realizó en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles, b) tampoco aparecen indicativos de una asociación permanente con el objetivo de cometer tales atentados patrimoniales, advirtiéndose por el contrario que la actuación plural de los agentes solamente llegó a configurar el delito de robo agravado, aunque los ilícitos objeto de condena se hayan suscitado en distintos periodos de tiempo y bajo similares modalidades.
Detención de sujetos en forma conjunta no es razón suficiente para ser
imputados a título de asociación ilícita
La Imputación contra los acusados en el sentido de que forman parte de una asociación ilícita, al sustentarse en el solo hecho de haber sido detenidos en forma conjunta, no constituye circunstancia que por sí sola sea suficiente para afirmar la coautoría del delito, ello estando a las pautas señaladas en el Acuerdo Plenario 04-2006/CJ-116, en lo atinente a la permanencia o estabilidad de la agrupación, pues no se probó que hubo una jerarquización o división de trabajo por parte de
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los encausados; más aún si conforme a los hechos y pruebas actuadas algunos de los imputados sostuvieron que se encontraron en la vivienda donde fueron intervenidos en forma circunstancial, así como tampoco se probó los robos materia del presente proceso.
Características del acuerdo
En lo atinente al delito de asociación ilícita, se debe señalar que conforme a la redacción del artículo 317 del Código Penal, la conducta consiste en formar parte de una agrupación de dos o más personas, destinadas a cometer delitos; esto es, que Para la configuración he dicho ilícito se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse mediante. Acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras en el segundo, por medio de actividades unívocamente demostrativa de la existencia de la asociación como por ejemplo el gran número de delitos realizados por las mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delictivas a través de diversas actuaciones; de no concurrir los citados presupuestos, la conducta deviene en atípica.
_______________________________________________________________________________ 8 Ejecutoria Suprema del 5/4/99, Exp. No 492-99-CONO NORTE-LIMA. Nonnas Legales, tomo 276, Editora Normas Legales, Trujillo, mayo 1999, p. A-15.
La asociación es autónoma e independiente delos delitos que se cometan a
través de ella
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y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete a realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.
En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia pertenencia a la misma. No se está ante supuesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, de una organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar.
La "asociación o banda"
El elemento asociación o banda exige únicamente un grupo con cierto número de integrantes (tres como mínimo) entre los cuales debe existir la suficiente cohesión como para que puedan reconocerse entre sí como tales, y el compromiso reciproco de aceptar la voluntad del grupo, de modo relativamente correspondiente a la affectio societatis de sociedad de hecho.
Sin embargo, no se trata, de una "asociación" en el sentido jurídico corriente del término, pues carece de "personería": no todo miembro de la asociación responde necesariamente de los delitos efectivamente cometidos por alguno de sus miembros para esto hace falta una "participación" según las reglas generales, ni se requiere que el autor cometa personalmente delitos, pues ya el tomar parte en la asociación con los requisitos correspondientes constituye un delito autónomo.
La imputación de los delitos cometidos por la asociación, en consecuencia, no se imputa a esta, sino que se rigen por las reglas generales de imputación personal. La existencia del grupo tiene por base un acuerdo entre sus miembros o "pacto", que no requiere formalidad alguna y que puede, asimismo, ser tácito, espontáneo.
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El carácter de miembro por lo tanto, puede derivar de la propia realización de actividades en común. No hace falta una declaración de ingreso formal a la asociación la cual, por lo demás no es condición ni necesaria ni suficiente.
Si es necesario que haya existido, al menos, alguna exteriorización de la conducta de sus integrantes que permita a todos ellos reconocerse entre sí como pertenecientes a un conjunto que comparte objetivos comunes, esto es, que la asociación se forma para cometer delitos, si bien no hace falta que exista trato personal entre los miembros.
Para que la asociación o banda sea tal se requiere un mínimo de cohesión dentro del grupo. Un cierto grado de "organización estructurada".
Ello supone la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con respecto a la formación de la "voluntad social"; aun cuando no haya relaciones de subordinación entre los miembros, para que la agrupación funcione como tal es requisito la aceptación común de esas reglas.
Sus miembros se deben haber comprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, es decir, como propios de la asociación, lo cual supone el no actuar por cuenta propia.
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9 Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116 (Pleno Jurisdiccional de las Salas males Permanente v Transitoria), Lima, 13/10/20061.2.4
Los requisitos para afirmar la existencia de una asociación, por lo tanto, son los siguientes:
1) el acuerdo entre varios para el logro de un fin;
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3) la actuación coordinada entre ellos, con un aporte personal de cada miembro, y finalmente.
4) la "permanencia" del acuerdo.
Los riesgos propios de la "dinámica grupal" son considerados por algunos autores, incluso como la fuente de peligro característica de la asociación ilícita.
Así para Rudolphi, la peligrosidad de la asociación deriva de la supresión de los frenos inhibitorios que se produce dentro de los grupos, y que proporciona el motivo para la comisión de delitos, facilitando un potencial organizativo para la comisión de hechos.
La subordinación de los miembros a la voluntad de la organización debe, además, tener un cierto grado de estabilidad, o permanencia, elemento que es reconocido unánimemente por la doctrina, no obstante la imprecisión en cuanto a su contenido concreto.
En general, la doctrina se limita a señalar que se trata de un concepto "relativo" de permanencia, en el sentido de que no es necesario que la asociación está formada para durar para siempre, sino más bien, sine die. La cuestión, como sugiere Creus, no es puramente temporal.
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El carácter de "permanente", en todo caso, es inherente a la asociación misma, en tanto es el reflejo del vínculo que une a sus integrantes y que va más allá del agruparse para la comisión de un hecho concreto.
La exigencia de permanencia, sin embargo, no debe llevar a ver el disvalor del delito en la constante disposición del grupo a cometer delitos en el futuro, o como se lo ha formulado, en la habitualidad o la profesionalidad en el delito, sino, en todo caso, en la vocación del grupo de perdurar para la comisión de varias acciones punibles independientes.
Pues de la sola existencia de ese plan de cometer "varios delitos" surge no ya un mayor peligro de la acción conjunta de una pluralidad de agentes, sino, antes bien, un peligro de "latencia consistente en la disposición constante de la asociación para la comisión de delitos, sin que cada vez deba renovarse el acuerdo entre los miembros.
La "permanencia", por lo tanto, se refleja en la subsistencia de la amenaza derivada de la expresión activa de la disposición de la voluntad de sus integrantes de colaborar en los hechos delictivos cada vez que la asociación lo requiera, y frente a cuya manifestación ya no existe razón para confiar en que sus integrantes habrán de atenerse a la norma.
El número mínimo de miembros
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La posición de Núñez, que ni siquiera exige que los miembros sean imputables, ha sido criticada sosteniendo que si el número mínimo de miembros fuera completado por un inimputable, estrictamente, este sería un mero instrumento en el sentido de la autoría mediata.
Sin embargo, si bien en muchos casos es posible que ello ocurra de este modo, en muchos otros, la construcción de la autoría mediata no tendrá ninguna relevancia para la solución. Tal es el caso de una banda dirigida por un inimputable, en la que los otros dos miembros si son penalmente capaces. No parece ser este el punto más criticable de la posición de Núñez. La exigencia de imputabilidad, que en general comparte la doctrina, es correcta por razones de mayor peso.
Mucho más importante que la pregunta relativa a la exigencia material de la "punibilidad" es la cuestión de los requisitos procesales que se deben satisfacer respecto de los integrantes de la asociación, es necesario que la persecución penal se dirija efectivamente, al menos, contra tres de sus miembros? en ese caso.
Es necesario que los tres sean condenados, y que una sentencia los declare "miembros" de la asociación ilícita.
El objeto de la asociación: El fin de cometer delitos
Lo que convierte en delictiva a una asociación es su objetivo, el estar orientada a la comisión de delitos dolosos, sin que la ley haga distinción alguna con relación a la calidad o gravedad de tales hechos; quedan incluidos, por to tanto, no solo los delitos contra la seguridad pública, sino cualquier otro delito.
Sin embargo, no es suficiente para la subsunción en el tipo con la posibilidad de que la actividad del grupo provoque delitos imprudentes ni con la comisión ocasional de delitos dolosos por parte de sus integrantes.
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Por cierto, tampoco lo es el propósito de cometer meras contravenciones o delitos civiles.
Sin embargo, la comisión de delitos tiene que ser el fin propio de la asociación, aun cuando el objeto final no necesariamente debe ser la comisión de delitos, sino que estos puede aparecer como el instrumento para lograr ese objetivo final.
Con frecuencia ocurrirá que la asociación se oriente como fin último a objetivos lícitos, como por ejemplo, llegar al poder o enriquecerse, pero si la asociación asume la comisión de delitos como el camino ineludible para alcanzar ese fin, el elemento típico quedara satisfecho.
El tipo subjetivo: el dolo de integrar la asociación
Desde el punto de vista del tipo subjetivo, el delito de asociación ilícita no presenta particularidades especiales. El conocimiento de los elementos del tipo objetivo supone que el autor conoce que su conducta realiza un aporte a un grupo formado por al menos dos miembros más, cuyo objetivo es la comisión de delitos como objetivo principal de la asociación.
La sola conciencia de que el logro del fin que la agrupación se propone exigirá la comisión ocasional o eventual de algunos delitos no basta." No es necesario que conozca la identidad de los otros integrantes, sino solo su existencia y la naturaleza del pacto que los vincula.
Tampoco debe conocer concretamente los delitos planeados o cometidos por otros miembros.
El error de prohibición sobre la punibilidad de los fines de la asociación, o bien, el desconocimiento de la actividad de la asociación excluye el dolo," si bien es suficiente el dolo eventual."
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las actividades de la asociación sin necesidad de renovar el acuerdo frente a cada nueva oportunidad. Por eso mismo, la decisión manifestada al grupo de participar en un solo delito, por más que este pertenezca a los fines propios de la asociación, no constituye a este sujeto en miembro, por ausencia del elemento subjetivo específico.
La problemática del delito de asociación ilícita
En los últimos tiempos, el delito de asociación ilícita ha adquirido en nuestro país una fama sospechosa, Ha dejado de ser. Como antaño, una rara avis, y se ha convertido repentinamente, gracias a los medios de prensa, en el tipo penal predilecto a la hora de "combatir la impunidad".
Cuando estas cruzadas en contra de la delincuencia son emprendidas sobre la base de la utilización de tipos penales en los que la punibilidad es adelantada por el legislador a etapas previas a la afectación del bien jurídico, es imprescindible que el jurista examine el fenómeno con un enfoque crítico.
Por cierto, si se mira cual ha sido y cual promete ser la evolución del derecho penal en los próximos años, sería una ingenuidad sostener sin más la incompatibilidad de los delitos de adelantamiento como la asociación ilícita con presupuestos básicos de un Estado de derecho, tales como el principio de reserva y la libertad de reunión. Pero es justamente frente a un contexto legislativo semejante que parece oportuno analizar cuáles son los fundamentos sobre los que puede sostenerse una figura de tan precaria legitimidad, y establecer estrictamente los alcances de su aplicación.
El principio de lesividad estricto: el ejemplo de Ferrajoli
Una concepción tradicional sobre el bien jurídico es aquella que lo entiende en un sentido estrictamente "material". Un buen ejemplo de esta posición, en una formulación relativamente moderna, lo constituye la opinión de Ferrajoli.
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Seglin este autor, siguiendo la tradición ilustrada de Grocio, Hobbes, Pufendorf, Thomasius, Beccaria y Bentham, el principio de utilidad penal es idóneo para justificar la limitación de la esfera de las prohibiciones penales solo a las acciones reprobables por sus efectos lesivos para terceros. Solo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones.
En la visión de Ferrajoli, el principio de lesividad junto con el de necesidad constituye el fundamento axiológico de uno de los elementos sustanciales del delito: la naturaleza lesiva del resultado.
Por cierto, reconoce que una concepción como la de los utilitaristas no está en condiciones de explicitar que y cuando prohibir pretensión que no podría imponérsele a ninguna teoría del bien jurídico, pero el principio de lesividad cumple la función de imponer a la ciencia y a la práctica jurídica la carga de demostrar que la lesión existe.
Desde su perspectiva, un concepto de bien jurídico garantista no puede prescindir de su referencia semántica a situaciones objetivas y a intereses de hecho independientes de Las normas jurídicas o previas a ellas.
Una teoría del bien jurídico no puede casi nunca decir positivamente que una determinada proposición penal es justa en cuanto protege un determinado bien jurídico.
En todo caso, lo único que puede ofrecer es una serie de criterios negativos de deslegitimación para afirmar que una determinada prohibición penal o la punición de un concreto comportamiento prohibido carecen de justificación.
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Dentro de este esquema teórico, las prohibiciones solo es tan justificadas cuando se dirigen a impedir ataques concretos a bienes fundamentales de tipo individual o social que signifiquen un daño o un peligro verificable empíricamente, y no en abstracto.
Por consiguiente, la creciente anticipación de la tutela mediante la configuración de delitos de peligro abstracto.
Definidos por el carácter altamente hipotético del resultado lesivo y por la descripción abierta y no taxativa de la acción, definida, por ejemplo, como "actos preparatorios", produce una disolución del concepto de "bien penal" como criterio axiológico de orientación y delimitación de las opciones penales.
Un ejemplo de la "devaluación" del concepto de bien jurídico lo constituirían los delitos de "atentado" (definidos como actos dirigidos a determinando resultado) y los delitos de peligro abstracto o presunto.
Los primeros deberían ser reformulados como "actos idóneos" para producir tales resultados con lo que quedarían convertidos en "tentativa" y devendrían superfluos, y los segundos como delitos de lesión, o, al menos, de peligro concreto.
Sin embargo, este procedimiento de "legitimación" no sería posible en todos Los casos, Así por ejemplo, en los delitos de asociación ilícita, conspiración, instigación para ciertos delitos contra la seguridad interior del Estado, una transición existe." formación en delitos de peligro concreto sería imposible sin caer en "tipos de autor". La solución que propone para estos delitos es drástica: "Lo oportuno es, pues, su supresión".
La position "intermedia": el ejemplo de Roxin
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perspectiva constitucional, como circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global,
_________________________________________________ 12 FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razón, Trota, Madrid, 1995
Estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema.
No obstante, considera que el concepto de bien jurídico, si bien de él se pueden derivar algunas tesis concretas, solo proporciona un criterio de enjuiciamiento que hay que desarrollar en la materia jurídica, y que el legislador y el intérprete tienen que tener en cuenta en la creación e interpretación de cada norma en concreto. La vinculación del derecho penal a la protección de bienes jurídicos, sin embargo, solo exige como presupuesto de la punibilidad que la acción este dirigida por su tendencia objetiva o subjetiva a la lesión de un bien jurídico: la misión del derecho penal también es "evitar a tiempo" danos amenazantes para el bien jurídico.
Ello tiene su fundamento en que el mantenimiento de valores de acción sirve para la protección de bienes jurídicos a los que ellos se refieren.
Solo estaría vedada la protección de valores de acción cuya lesión no tuviera referencia alguna con un bien jurídico, de todos modos, Roxin reconoce que la ampliación del derecho penal al terreno de la puesta en peligro no está libre de objeciones, en la medida en que conduce a incriminaciones cada vez más amplias en el campo previo y con bienes protegidos cada vez más inaprehensibles.
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Pero ese concepto permite relacionar entre si estos cometidos y obliga al examen previo do todo precepto penal a la luz de las limitaciones constitucionales.
Desde esta perspectiva, la pregunta por el bien jurídico coincide con el análisis de la norma penal a partir de los límites que pueden deducirse de los textos constitucionales, y que no siempre resultan evidentes.
De este modo, la protección de normas morales, religiosas o ideológicas, cuya vulneración no tenga repercusiones sociales, no pertenece en absoluto a los cometidos del Estado democrático de derecho, que, por lo contrario debe proteger las concepciones discrepantes de las minorías y su puesta en práctica.
Sin embargo, los límites de la disposición de una determinada sociedad a tolerar tales concepciones discrepantes no son evidentes de antemano, y ello exigirá un cierto esfuerzo interpretativo que tome en cuenta que el concepto de Bien jurídico. A pesar de su carácter normativo, no es estático, sino que, dentro de las finalidades constitucionales, está abierto al cambio, social y a los progresos del conocimiento científico.
La teoría personal del bien jurídico: el análisis de Hassemer
Entre los defensores de la utilidad del "bies jurídico” como herramienta de análisis, Hassemer sostiene que en el momento actual, frente a un derecho penal cuya justificación no se pone en discusión y que presenta tendencias fuertemente criminalizantes, el entendimiento tradicional del concepto resulta anacrónico, como consecuencia de ello, plantea la necesidad de su reformulación.
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La actividad actual del legislador, sin embargo, se orienta a la criminalización de delitos de victimas difusas, lo cual genera fuertes dudas en cuanto a si el concepto de bien jurídico está en condiciones de cumplir con la función que se le atribuye, pues este solo puede funcionar como posible correctivo de la política criminal en la medida en que los bienes a ser protegidos penalmente estén descriptos en forma concreta.
___________________________________________________________ 13 ROXIN, Claus, Derecho Procesal penal, I3ª ed., Buenos Aires, 2000
No se trata, por cierto, de un problema nuevo, pues desde sus inicios la teoría del bien jurídico enfrento la alternativa entre un concepto de bien jurídico vago, pero cercano a la realidad, o un concepto preciso pero que no se adecua al derecho penal real.
Sin embargo, las características de las sociedades modernas, con sus nuevas instituciones, aumentan las posibilidades de lesión.
A partir de allí es posible preguntarse si el concepto de bien jurídico puede continuar cumpliendo alguna función frente a esta situación.
En primer lugar, Hassemer destaca que el concepto de bien jurídico nunca ni antes ni ahora- resulto apto para poder deducir del decisiones político-criminales acerca del merecimiento de pena.
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Esto no significa rechazar la existencia de bienes jurídicos generales o estatales, sino que indica la necesidad de funcional izarlos a partir del concepto de persona: ellos solo son admisibles si brindan la posibilidad de servir a intereses del hombre. Dentro de esta concepción, la elaboración de los "bienes jurídicos" depende, preponderantemente, de la experiencia valorativa de la sociedad, y en particular, de la intensidad de la necesidad vista desde el Bien lesionado y de la intensidad de la amenaza según la percepción social de la lesión.
A partir de allí, el concepto personal de bien jurídico es presentado con objetivos más modestos que los originales, y dirigido, fundamentalmente, a enriquecer el discurso político-criminal, al darle fundamentos más sólidos al principio de subsidiariedad.
La concepción opuesta a la teoría del bien jurídico: la posición de Jakobs
En el extremo opuesto a las concepciones tradicionales sobre este tema, Jakobs rechaza la idea de que la misión del derecho penal pueda ser definida como la protección de los "bienes jurídicos", en el sentido de objetos o de sucesos externos valora dos positivamente.
El derecho penal en cambio, apunta a contribuir al mantenimiento de la configuración social y estatal garantizando la vigencia de las normas.
El bien a proteger es definido normativamente, y consiste en la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la defraudación, la cual tiene el mismo ámbito que la vigencia de la norma puesta en práctica: este bien es el bien jurídico-penal.
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la naturaleza y el comportamiento humano no evitable con el comportamiento imputable.
Al derecho penal no le interesa toda alteración perjudicial para un bien entendido como situación positivamente valorada.
Antes bien, la alteración debe dirigirse contra la valoración positiva misma, y ello solo puede ocurrir mediante un comportamiento humano que exprese la negación de la valoración.
El bien jurídico, por lo tanto, ha de entenderse como sentido y finalidad de las proposiciones jurídicas singulares.
En opinión de Jakobs, el rendimiento positivo de los esfuerzos por lograr un concepto de bien jurídico es muy escaso.
A ello se agrega que Ia teoría del bien jurídico puede concebir el bien en relación con su titular, pero no demostrar la necesidad de asegurar el bien a través del derecho penal.
La configuración del orden que ha de proteger el derecho penal no viene definida por todos los bienes y no siempre solo por bienes, Por otro lado, ni siquiera los bienes merecedores de protección penal gozan de una protección absoluta. Una norma no puede proteger a un bien frente a todo riesgo, sino solo contra aquellos que no sean consecuencia necesaria del contacto social permitido, y esto no lo puede definir la teoría del bien jurídico.
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La validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede esperar el respeto a los bienes, los roles y la paz jurídica, también se ve menoscabada cuando el comportamiento del autor expresa que no se atiene a aquella.
La asociación ilícita y su prolongación en el tiempo: prescripción y ley penal
más benigna
Asociación ilícita y prescripción
La asociación ilícita es un delito permanente, es decir, uno de aquellos delitos que no quedan concluidos con la realización del tipo, sino que se mantienen por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsista el estado de antijuridicidad creado por él, esto significa que aun cuando pueda afirmarse que el delito ya está consumado, a diferencia de lo que sucede en los delitos instantáneos, el "momento de comisión" se prolonga en el tiempo. Por lo tanto, y al igual que lo que sucede en los delitos continuados, se considera momento de comisión a todo el espacio de tiempo que transcurre hasta la terminación del hecho.
La consecuencia principal de interpretar un tipo penal como "delito permanente" se refleja en la cuestión del punto inicial de la prescripción de la acción penal: recién a partir del momento en que cesa de cometerse. En el caso particular de la asociación ilícita, por lo tanto la prescripción solo comenzará a correr cuando la asociación se disuelva, o bien, en el caso de no autor en particular, desde el momento en que cese su actividad como miembro, por haber interrumpido en forma definitiva sus aportes a la asociación de tal modo que su desvinculación sea reconocible para los demás integrantes del grupo.
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podría hacer un grupo "espontaneo". Pues desde ese punto de vista carecería de sentido que el paso del tiempo impidiera perseguir penalmente los delitos cometidos por una asociación ilícita que continua "activa". En efecto, ello significaría tanto come, admitir que prescriba la consumación, pero no el peligro potencial de su preparación, esta consecuencia tiene estrecha vinculación con la afirmación de la inseparabilidad jurídica de la conducta "ser miembro de una asociación ilícita" respecto de la actividad que el autor desarrolla como tal. Pero aun cuando no se admita la tesis del concurso ideal, y se persista en la concepción dominante en materia de "autonomía" sigue la cual el ser "miembro de la asociación" es un hecho independiente do la comisión efectiva de delitos la conclusión no puede ser diferente. Por diferentes razones la idea de la prescripción paralela de los diferentes delitos es la que ha logrado imponerse en nuestro medio, en especial, porque ha sido el criterio sentado por la Corte Suprema.
Pero la existencia de una asociación ilícita implica afirmar la subsistencia de una situación delictiva, que el actor mantiene voluntariamente, y en esas condiciones, ¿qué podría justificar el "olvido" de los delitos efectivamente cometidos por aquel que en ese momento continuaba siendo miembro de una asociación ilícita, y por lo tanto, estaba cometiendo un delito'?, en la medida en que la asociación ilícita supone el mantenimiento de un estado antijurídico creado por la acción punible de sus miembros, en cierto modo, el hecho se renueva continuamente.'" El delito no queda concluido ya con la realización del tipo, sino que perdura por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurídico creado.
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cometidos, en tanto ellos supone, en forma constante, la "comisión de un nuevo delito".
Asociación ilícita y ley penal más benigna
El carácter de delito permanente de la asociación ilícita no solo tiene efectos con respecto a la prescripción de la acción penal. Además, la perduración en el tiempo del momento de comisión aumenta las posibilidades de que en el interior se produzcan cambios legislativos que tengan como efecto agravar atenuar la pena, o bien, que modifiquen los elementos del tipo penal, mientras el delito se esté cometiendo.
Como se sabe, en todos aquellos supuestos en que se produce una sucesión de leyes en el curso de la comisión (permanencia), o de la ejecución de hechos interdependientes (delito continuado) se plantea la necesidad de establecer cuál es la ley que habrá de regir el caso. Se trata de un problema general de sucesión de leyes penales en el tiempo, que puede presentarse en cualquier delito cuyo momento comisivo se prolongue en el tiempo, con prescindencia de que se lo califique de "permanente" "instantáneo", pero que, por su propia naturaleza, será más frecuente frente a delitos que se caracterizan por crear una situación destinada a perdurar, como es el caso de la asociación ilícita.
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la consumación, ha de asignarse carácter decisivo al momento en el que se inicia la comisión.
Tal el caso de De la Rúa, y en particular de Terán Lomas, según este autor, en los delitos permanentes, cuando estos comienzan a ejecutarse durante el imperio de una ley y prosiguen y concluyen durante la vigencia de la subsiguiente, no se presentan problemas en los supuestos de desincriminación, de agravación o de atenuación. También Jiménez de Asúa se pronunciaba en favor de la aplicación de la ley penal la favorable en los delitos permanentes y continuados, "porque son, en pura doctrina jurista un delito único”, la misma postura es adoptada por Bidart Campos quien, simplificando las implicancias dogmáticas de los delitos permanentes, plantea la cuestión del siguiente modo: "Nuestro Código Penal otorga y hace aplicable el favor de mayor benignidad”.
El desvalor característico del delito de asociación ilícita
Desde este punto de vista, el injusto de la asociación ilícita puede verse en su carácter de "delito de amenaza". La conducta ya exteriorizada por sus miembros resulta apta para configurar una amenaza que se expresa en una forma especialmente agresiva, y que deriva de la creación entre varios de un aparato organizado, destinado a perdurar y a facilitar en lo sucesivo la comisión de delitos. Su existencia autoriza al Estado para deshacer la agrupación y para desmantelar las estructuras de las que proviene el peligro antes de que éste se concrete, Así mismo, ello legitima la punición de sus integrantes, en la medida en que aquel que colabora con una asociación destinada a perdurar en el tiempo y con el fin de concretar futuros planes delictivos, no esté en situación de poder controlar el alcance de su aporte.
