Derecho Privado I
Unidad 1
Noción
Ya se ha estudiado en la materia Introducción al Derecho que el Derecho en sentido objetivo, como conjunto de normas jurídicas se divide en ramas para su mejor aplicación a los hechos concretos a solucionar. Se ha distinguido la noción de Derecho Público y Derecho Privado y se ha dicho que el Derecho Privado atañe a las relaciones entre los particulares o entre éstos y el Estado, siempre que este último actúe en su calidad de particular.
Entre las ramas del Derecho Privado en esta materia se encuentran las ramas de Derecho Civil y Derecho Comercial. Actualmente existe una fuerte tendencia a la unificación de ambas ramas por compartir problemáticas que caen bajo la regulación de ambas. Sin embargo, el Derecho Civil continúa siendo la rama madre que proporciona solución al resto de las ramas del Derecho Privado.
Evolución del derecho privado en el siglo XX. Causas
Históricamente se reconocen dos concepciones para construir el derecho comercial: a) Una subjetiva, que rigió durante la Edad Media. Desde esta concepción, que partía del comerciante, el derecho era el de los burgueses, puesto que en esa época eran los principales comerciantes; se conformaba con las normas y usos surgidos en las ferias y mercados locales; nació de los usos y costumbres de quienes comerciaban (comercio entendido principalmente como intercambio de mercaderías con ánimo de lucro), en esa época los principales comerciantes eran los burgueses. Y b) Una objetiva que rigió a partir de la Revolución Francesa hasta comienzos del siglo XX; esta segunda concepción, partía del acto de comercio para determinar si una relación es o no comercial y determinaba que lo más importante es qué se hace y no quién lo hace.
Finalmente, aparece una tercera concepción que perdura hasta nuestros días y que considera al derecho comercial como el derecho de la empresa, se retorna a una concepción subjetiva pero sustituyendo la figura del comerciante como cimiento del derecho comercial por la noción de empresa y manteniendo la concepción objetiva cuando se estudian los actos de comercio, es decir que combina las dos anteriores.
Según Pizarro y Vallespinos, esta evolución dinámica también se puede proyectar al Derecho Civil generándose lo que se llama “comercialización del derecho civil”
Cuestiones actuales. Tendencia a la unificación legislativa.
Como se dijo antes existe una tendencia a la unificación legislativa por la nueva problemática que ha ido apareciendo en las ramas del Derecho Civil y Comercial y que abarca ambas ramas. Específicamente esta identificación se da en el ámbito patrimonial ya que la noción de patrimonio de afectación ha generado numerosas relaciones en las que se cruzan las normas civiles y comerciales.
En este sentido Pizarro y Vallespinos mencionan tres cuestiones importantes que influyen en esta tendencia a la unificación legislativa, por un lado la evolución o cambios en las categorías de familia, persona y patrimonio. Por otro lado la aparición de numerosas ramas del Derecho Privado con situaciones que antes estaban reguladas por el Derecho Civil y que hoy poseen autonomía. Además la actualidad demuestra que la distinción entre Derecho Público y Privado pasa a ser una cuestión metodológica más que de disciplina dado que ambas divisiones toman entre sí instituciones propios de la otra.
De esta manera, según Pizzarro y Vallespinos, el derecho civil se convierte en “una suerte de derecho residual, en un derecho viejo, cuya importancia se desvanece día a día”.
Tendencias actuales, como se dijo antes, intentan unificar el derecho comercial con el civil ya que prácticamente ha desaparecido la autonomía Según los autores citados: “Se busca, de tal modo, edificar las bases del nuevo derecho privado patrimonial, que englobe al derecho civil patrimonial y al derecho comercial sobre parámetros mas amplios, propios de un derecho común: un derecho general y no meramente residual...”
El derecho civil Noción
El Derecho Civil, es la rama madre del derecho privado y proporciona soluciones a aquellas cuestiones que no las encuentran en sus propias regulaciones. Siguiendo a Buteler Cáceres se pude definir al Derecho civil como “Es el derecho común que regula integralmente la situación de la persona, dentro de la comunidad, ya mirada en si misma y a través de cuanto le es inherente, ya mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona, ya mirada como titular de un patrimonio, ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria”. Esta definición merece un análisis detallado, a saber:
• Es el derecho común: esto por todo lo expuesto anteriormente, es la rama madre de las demás ramas del derecho privado y proporciona soluciones al resto, en el derecho privado se aplica la resolución de problemas por analogía; por lo tanto el derecho civil los regula de manera supletoria
• Que regula integralmente la situación de la persona dentro de la comunidad: el Derecho Civil estudia a la persona en dos aspectos, uno temporal que comprende desde el momento de su existencia a partir de la concepción hasta luego de su muerte con la regulación sucesoria. El otro aspecto es el material y que se enfoca en las relaciones de las personas con respecto a los roles que cumple en su vida en sociedad.
• La regula en si misma y en cuanto a lo que le es inherente: en este aspecto el estudio se centra en los aspectos más puros de la persona y la estudia en su faz extrapatrimonial. Estudia la persona y sus derechos humanos que son los que tienen por objeto la persona en sí misma. Entre estos derechos humanos (también denominados personalísimos) se encuentran cinco generaciones que surgen según el momento histórico en el que la persona se encuentra. Las cinco generaciones son: 1) los derechos civiles y políticos (derivados de la libertad), 2) los derechos sociales (derivados de la igualdad), 3) los derechos colectivos (también llamados difusos) que derivan de la solidaridad, 4) el derecho a ser diferente, que deriva del reconocimiento a la autonomía y los objetores de conciencia y 5) el derecho a la identidad biológica, este último deriva de la nueva era que nos encontramos viviendo y en la que el descubrimiento del genoma humano implica una necesidad de protección especial en aras de la intimidad y dignidad de la persona. Además se reconocen cinco categorías de derechos humanos: 1) derecho a la vida, 2) derecho a la integridad corporal, 3) derecho a la integridad moral, 4) al reconocimiento de la propia individualidad,y 5) al libre desenvolvimiento de la personalidad... cada categoría surge respecto de las generaciones anteriormente mencionadas.
• Mirada dentro del núcleo familiar dentro del cual se integra y perfecciona: en este caso se estudia a la persona en su rol dentro de la familia, se estudian principalmente los derechos potestativos que son la Patria potestad (relación de los padres con los hijos), la Tutela (relación del tutor con sus pupilos) y la Curatela (relación del curador con su asistido incapaz). Además se estudian institutos como el matrimonio, el divorcio y sus efectos, entre otros.
• Mirada como titular de un patrimonio: se estudian aquí las cuestiones relativas al patrimonio y su composición. Tanto los bienes materiales que son las cosas; como los inmateriales o llamados también derechos patrimoniales, que son los derechos creditorios (llamados también obligaciones o derechos personales), los derechos reales y los derechos intelectuales. En este sentido tiene gran importancia la figura del contrato como manera más frecuente de relacionarse de las personas.
• Ya proyectada más allá de la muerte a través de la transmisión hereditaria: en este caso se estudia todo lo relativo a la regulación de las sucesiones, que es el aspecto patrimonial que “sobrevive” a la persona misma para proyectarse en sus herederos
El código civil. Reseña histórica El autor. El método Fuentes
El Código Civil Argentino fue elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield, quien tuvo a su cargo la redacción de tan ambicioso proyecto. Vale la pena aquí transcribir una síntesis que realiza Julio César Rivera al respecto: “a) Antecedentes biográficos: Vélez Sarsfield vio la luz el 18 de febrero de 1800 en Amboy, valle de Calamuchita, provincia de Córdoba. Fue el decimosexto hijo de Dalmacio Vélez Baigorri y Rosa Sarsfield Palacios, segunda esposa de éste, habiéndose producido su nacimiento después de la muerte de su progenitor.
Después de la instrucción básica, en 1818 se inscribe en el primer curso de leyes y en 1820 egresa como bachiller. Luego hace su pasantía en el estudio de Dámaso Gigena. En 1823 ya viaja a Buenos Aires, y en 1824 contrae matrimonio con Paula Piñero.b) Su carrera política: Ya en 1824 comienza su vida política, pues es designado diputado por la provincia de San Luis al Congreso reunido en Buenos Aires en diciembre de ese año.
Pero su real carrera política se desarrolla con posterioridad a Caseros. Así, Vélez es diputado a la Legislatura de Buenos Aires en 1852, ministro de Gobierno del Estado de Buenos Aires bajo los gobernadores Alsina y Obligado, ministro de Hacienda durante la presidencia de Mitre (1863) y ministro del Interior durante la presidencia de Sarmiento (1868 a 1871).Durante estos mismos años trabajó con Acevedo en el Código de Comercio y redactó solo el Código Civil.Se advierte pues la notable actividad y la enorme influencia que tuvo en ese período tan importante de la historia nacional.Es decir que Vélez Sarsfield fue mucho más que un jurista.Fue un hombre público, que dedicó gran parte de su vida a los asuntos de Estado. Ello se manifiesta, a nuestro juicio, en la grandeza de su Código, donde más allá de la extensión desmesurada o de los errores metodológicos, debe destacarse que las ideas que lo inspiraban lo convirtieron en lo que con justicia se llamó "Código de la libertad" y en el motor del desarrollo de la Nación.c) Su formación jurídica: Después de la caída del gobierno de Rivadavia, Vélez Sarsfield abrió estudio jurídico en Buenos Aires, ejerció la cátedra universitaria y sobre todo profundizó sus estudios.
Prueba de ello es que pocos años después, en 1834, publica las Instituciones de Derecho Real de España del jurista guatemalteco José María Alvarez, a las que prologa, rectifica errores de cita, le hace comentarios y le añade como apéndice cinco estudios propios.En el mismo 1834 publica también el Prontuario de Práctica Forense del salteño Manuel Antonio de Castro. Como en la obra anterior, Vélez corrige citas y agrega otras nuevas.
Ambas fueron material de estudio durante largos años.En 1854 publicó Derecho Público Eclesiástico, y de la misma época es El Gobierno de la Iglesia del Estado Oriental, así como un memorial titulado Discusión de los títulos de Chile en las tierras del Estrecho de Magallanes. Estos son trabajos que tenían una finalidad esencialmente política, y estaban destinados a sostener argumentaciones en disputas internacionales.Muchos otros trabajos jurídicos produjo Vélez antes de su intervención en la codificación. Así, publicó en la Revista de Legislación y Jurisprudencia, entre otros "Posesión de herencia", "Nulidades absolutas y relativas", "Si los pleitos acaban o no por la descontinuación de tres años", etcétera.”
Un código es una unidad sistemática, por ello es necesario analizar brevemente el método seguido por nuestro Vélez Sarsfield.
El Código comienza con dos títulos preliminares: "De las leyes" y "De los modos de contar los intervalos del Derecho".
Luego continúa con cuatro libros:
1. El Libro I se denomina "De las personas", y trata de las personas en general en la primera sección, y "De los derechos personales en las relaciones de familia" en la segunda.
2. El Libro II se denomina "De los derechos personales en las relaciones civiles", y allí se regulan las obligaciones, los hechos y actos jurídicos y los contratos.
4. El Libro IV se denomina "De los derechos reales y personales. Disposiciones comunes", y comprende las sucesiones, los privilegios y la prescripción.
Julio César Rivera formula una crítica al método sosteniendo: “Debe señalarse que el método de Vélez, que siguió en ello mucho a Freitas, es muy superior al del Código francés, donde las materias están dispuestas de manera ciertamente arbitraria. Pero, a pesar de ello, se le criticó a Vélez la errónea ubicación del título de los hechos y actos jurídicos, metido entre las obligaciones y los contratos, cuando en realidad tiene una aplicación general a todo el ordenamiento como él mismo lo dice en la nota puesta al comienzo de la Sección. También ha sido materia de crítica la ubicación del capítulo de las cosas, con el que comienza el Libro III, siendo que ellas no son sólo el objeto de los derechos reales, sino también de otras situaciones o relaciones jurídicas .Puede concluirse señalando que los códigos del siglo XX, particularmente a partir del alemán, han incorporado una Parte General, y ello se reflejó en los proyectos de reforma de Bibiloni, de la Comisión de 1936 y de 1954.”
Entre las fuentes del Código Civil se puede mencionar al Derecho Romano, el Derecho vigente, el Código Napoleón y sus exégetas, Freitas, y el Derecho canónico entre otras
El derecho comercial Concepto Caracteres
El Derecho Comercial como rama del derecho privado carece de definición propia como se sostuvo anteriormente, sus nociones se apoyan en dos aspectos, uno subjetivo que es el que estudia el comerciante como persona física que realiza actos de comercio; y otro objetivo que es el que estudia los actos de comercio en general. Dentro de estos actos de comercio se encuentra la noción de empresa (que puede ser unipersonal o una sociedad comercial) y su importancia radica en que actualmente se está perfilando el Derecho Empresario como rama autónoma, con sus características propias y regulaciones particulares. Actualmente varios autores ya hablan del análisis económico del derecho, como reflejo de la realidad empresaria y los contratos de colaboración empresaria.
El derecho subjetivo Concepto .Teorías
Los derechos subjetivos son los contenidos de las relaciones jurídicas. Para definirlos existieron distintas teorías y actualmente la mayoría de los autores, entre ellos Buteler Cáceres definen al derecho subjetivo como “la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica”. De dicha definición resulta la característica esencial de este derecho y que es la de ser un poder o facultad, es la herramienta que proporciona el ordenamiento jurídico (Derecho objetivo) para que las personas puedan defenderse y relacionarse, gráficamente son como “espadas” que poseen las personas para hacer valer su posición ante una situación determinada.
Elementos y clasificación
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Los derechos subjetivos poseen tres elementos: sujeto, objeto y causa, esto como consecuencia de que reflejan las relaciones jurídicas. El sujeto son las personas que poseen estos derechos, el objeto es aquello sobre lo que recae cada uno de los derechos y la causa eficiente es el motivo generador de cada uno de ellos. En esta materia se estudiará cada uno de estos elementos mencionados por lo que se deja su profundización para más adelante.
A su vez estos derechos se clasifican en diferentes categorías. Se encuentran primero dos grandes grupos: 1) los derechos subjetivos extrapatrimoniales o que importan a la persona y 2) los derechos subjetivos patrimoniales o que importan al patrimonio
En el primer grupo se encuentran dos categorías: a) los denominados “iura in persona ipsa” o derechos sobre la propia persona, que son los derechos humanos o también denominados personalísimos, que se consideran innatos. Y b) los denominados “iura in persona aliena” o derechos sobre la persona ajena, que son los denominados “derechos potestativos”, que importan
las relaciones de familia (Patria potestad, tutela o curatela).
En el segundo grupo se encuentran los derechos personales o derechos creditorios u obligaciones y que implican la facultad de un sujeto acreedor de exigir de otro deudor el cumplimiento de una conducta o prestación debida; además se encuentran los derechos reales que importan la relación de las personas con las cosas y por último los derechos intelectuales que importan la protección del ingenio humano, entre estos se encuentran los derechos de autor, las marcas y las patentes.
La relatividad de los derechos El abuso del derecho en el Derecho Civil y en el
Derecho Comercial
El art. Art. 1071 del Código Civil dice: “El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.”
Este artículo se refiere al abuso del derecho como causa generadora de responsabilidad civil, tal es su importancia. Se protege el “ejercicio regular”, pero ¿Qué implica este ejercicio?, al hablar de regularidad en realidad lo que el legislador tuvo en mira es la finalidad teleológica de la norma y pone límites al ejercicio de los derechos haciendo hincapié en que deben ser ejercidos según lo que se quiso proteger en el momento de crear ese derecho. Por ejemplo: la Patria Potestad se define como “el conjunto de deberes y derechos que tienen los padres respecto de sus hijos” , entre los derechos está la potestad disciplinaria que tienen los padres, pero esto no implica que pueda ser ejercida abusivamente, es decir, “disciplinar” admite límites normales y no admite maltratos físicos ni psíquicos con los hijos. Este pensamiento es coherente con la definición estudiada de derecho subjetivo, “la facultad de obrar y de exigir con miras a la satisfacción de un interés honesto y justo, digno de la tutela jurídica”; ese digno de tutela se refiere a la protección mencionada
Unidad 2: Las personas en general
La persona en general
En este punto comienza el análisis del primer elemento de la relación jurídica que es la persona., como titular de los derechos subjetivos que son el contenido de dicha relación. El estudio comenzará por el concepto de persona para luego continuar con sus atributos
Persona, hombre y sujeto del derecho: Nociones y distinciones.
La noción de persona es muy importante para nuestro sistema jurídico ya que posee una cantidad de connotaciones necesarias para comprender su protección.
Para nuestra ley la noción de persona se encuentra en el Art. 30 del Código Civil que dice. “Persona es todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones” .Profundizando este concepto se lo puede desarmar en las siguientes expresiones:
• “todo ente”: esto se refiere al sustrato o esencia de la persona, ente implica la noción de existencia o ser, solo de esa manera se puede clasificar a la persona como física o de existencia visible o jurídica o de existencia ideal.
• “susceptible”: se refiere a la noción de “capacidad de derecho” como aptitud para adquirir derechos (y sus correlativas obligaciones obviamente). Lo importante es que esta capacidad forma parte de la definición misma de persona, es decir, ninguna persona puede carecer de esa aptitud, se tiene esa capacidad desde la concepción (en el caso de las personas físicas) o desde su constitución (en el caso de las personas jurídicas)
Por ello se puede deducir que la palabra “persona” hace referencia a la personalidad jurídica, que es gráficamente como la “capa” o protección envolvente y que forma una especie de barrera para cualquier hecho que vaya en contra de los derechos que se posee. Por ejemplo un bebé que aún no ha nacido, por lo menos el derecho a la vida tiene, entre otros tantos.
En cambio “hombre” hace referencia al sustrato o soporte biológico de las personas de existencia visible, y que para estar protegido necesita de esa “personalidad jurídica”
Por último, la expresión “sujeto de derecho” se refiere a las personas cuando están interactuando en interferencia intersubjetiva, por ejemplo cuando le están dando vida a un contrato (cuando se compra una gaseosa en un kiosco se está interactuando en un contrato de compraventa). Gráficamente es la persona “en movimiento”.
Los atributos de la persona Concepto. Naturaleza
La persona para ser concebida como tal posee “atributos”, que son las cualidades esenciales de la persona, le son inherentes y son concebidas “a priori” de la persona; es decir que comienzan con su existencia. No son derechos ni deberes, son eso: cualidades inherentes a la calidad de la persona; no se adquieren luego, son contemporáneos a la persona y su existencia y la acompañan toda su vida protegiéndola e identificándola. Estos atributos son para la persona física: nombre, capacidad, estado y domicilio. Para la persona jurídica son nombre, capacidad, domicilio y patrimonio. La diferencia entre los atributos de uno y otro tipo de persona se refiere precisamente a esa clase de persona que puede prescindir de alguno o no. El estado es privativo de las personas físicas, ya que solo de ellas se puede predicar un rol en la sociedad (estado civil, por ejemplo : soltero) o en la familia (estado en la familia, por ejemplo: estado de hijo). En cambio con el patrimonio ocurre algo diferente, la noción clásica de patrimonio ya se encuentra superada y actualmente prevalece la noción finalista de patrimonio. En consecuencia, y parafraseando a Buteler, solo respecto de las personas jurídicas se pude sostener que el patrimonio es un atributo de las personas, solo esa categoría de personas dependen de su patrimonio para existir, necesitan tener bienes; eso no pasa con las personas físicas que aún sin bienes siguen siendo
personas para el Derecho. Esta conclusión de Buteler se basa en que la noción de persona depende de los atributos que posea, sino tuviera atributos no sería persona. Un ejemplo de ello se ve en la historia, en la época de la esclavitud o en la Alemania nazi, en la que las personas eran consideradas cosas u objetos de experimentos, en estos lamentables ejemplos se puede deducir que las personas no tenían atributos (o al menos no la capacidad de derecho)
Nombre. Noción. Clases y distinciones Naturaleza jurídica
El nombre es el atributo de la persona que la identifica y la individualiza del resto. Está compuesto por dos elementos: el pronombre o nombre de pila (o apelativo ) y el apellido (o cognomen o patronímico). Ambos cumplen funciones diferentes, el nombre de pila individualiza a la persona en su familia y el apellido la individualiza en la sociedad.
Respecto de su naturaleza jurídica existen varias teorías, Buteler adhiere a la de la naturaleza compleja que es la receptada en el art. 1 º de la ley 18248 que dice: “toda persona natural tiene el derecho y el deber de usar el nombre y apellido que le corresponde de acuerdo a las disposiciones de la presente ley”. Por lo tanto es un derecho-deber, por eso es inherente a la calidad de persona.
Nombre de pila.
Los elementos del nombre se adquieren de manera diferente, según la ley 18.248 se adquiere por la inscripción en la partida de nacimiento correspondiente según el procedimiento ahí indicado. El art. 3º de dicha ley establece algunas limitaciones:
“ARTÍCULO 3.- El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, con la salvedad de que no podrán inscribirse:1) Los nombres que sean extravagantes, ridículos, contrarios a nuestras costumbres, que expresen o signifiquen tendencias políticas o ideológicas, o que susciten equívocos respecto del sexo de la persona a quien se impone.2) Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso o cuando se tratare de los nombres de los padres del inscripto, si fuesen de fácil pronunciación y no tuvieran traducción en el idioma nacional. Queda exceptuado de esta prohibición el nombre que se quisiera imponer a los hijos de los funcionarios o empleados extranjeros de las representaciones diplomáticas o consulares acreditadas ante nuestro país, y de los miembros de misiones públicas o privadas que tengan residencia transitoria en el territorio de la República.3) Los apellidos como nombre.4) Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.5) Más de tres nombres. Las resoluciones denegatorias del Registro de Estado Civil serán recurribles ante el Tribunal de Apelaciones en lo Civil dentro de los quince días hábiles de notificadas. ARTÍCULO 3 bis.- Podrán inscribirse nombres aborígenes o derivados de voces aborígenes autóctonas y latinoamericanas, que no contraríen lo dispuesto por el artículo 3º, inciso quinto, parte final.” De estas disposiciones hay varias que ya no se aplican por el paso del tiempo y por los usos y costumbres, sí se mantiene la limitación de más de tres nombres, los nombres ridículos (y que cuando fueran puestos pueden ser modificados) y los nombres extranjeros no conocidos que deben justificarse.
Apellido
El apellido posee un régimen diferente, éste se adquiere por pertenecer a un grupo familiar, al respecto la ley 18.248 también regula su adquisición, esta ley fue modificada en el año 2010 por la Ley 26618
Hijos matrimoniales
ARTICULO 37. Sustitúyese el artículo 4º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) años. Los hijos matrimoniales de cónyuges del mismo sexo llevarán el primer apellido de alguno de ellos. A pedido de éstos podrá inscribirse el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido o agregarse el del otro cónyuge. Si no hubiera acuerdo acerca de qué apellido llevará el adoptado, si ha de ser compuesto, o sobre cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del cónyuge del cual tuviera el primer apellido, o el del otro cónyuge, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) años. Una vez adicionado el apellido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos.
• Hijos extramatrimoniales: son aquellos nacidos de una unión de hecho, sea temporal o permanente, “ARTÍCULO 5.- El hijo extramatrimonial reconocido por uno solo de sus progenitores adquiere su apellido. Si es reconocido por ambos, sea simultánea o sucesivamente, adquiere el apellido del padre. Podrá agregarse el de la madre, en la forma dispuesta en el artículo anterior. Sin embargo, si el reconocimiento del padre fuese posterior al de la madre, podrá, con autorización judicial, mantenerse el apellido materno cuando el hijo fuese públicamente conocido por éste. El hijo estará facultado también, con autorización judicial, para hacer la opción dentro de los dos años de haber cumplido los dieciocho años, de su emancipación o del reconocimiento paterno, si fuese posterior. Si la madre fuese viuda, el hijo llevará su apellido de soltera.”
• Hijos huérfanos: son aquellos respecto de los que se desconoce el origen y no se sabe la identidad (por ejemplo en el caso de bebés abandonados) . Al respecto dispone la ley: “ARTÍCULO 6.- El oficial del Registro del Estado Civil anotará con un apellido común, al menor no reconocido, salvo que hubiese usado apellido, en cuyo caso se le impondrá éste. Si mediare reconocimiento posterior, el apellido se sustituirá por el del progenitor que lo reconociere, en la forma ordenada en el artículo anterior. Si fuese conocido por el apellido inscripto, estará facultado para mantenerlo, de acuerdo con las reglas del mismo artículo. Toda persona mayor de dieciocho años que careciere de apellido podrá pedir ante el Registro del Estado Civil la inscripción del que hubiese usado.”
• Hijos adoptivos: ARTICULO 41. — Sustitúyese el artículo 12 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 12: Los hijos adoptivos llevarán el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de éste, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho (18) años.
Si mediare reconocimiento posterior de los padres de sangre, se aplicará la misma regla. Cuando los adoptantes fueren cónyuges, regirá lo dispuesto en el artículo 4º.
Si se tratare de una mujer casada con un hombre cuyo marido no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera de la adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.
Si se tratare de una mujer o un hombre casada/o con una persona del mismo sexo cuyo cónyuge no adoptare al menor, llevará el apellido de soltera/o del adoptante, a menos que el cónyuge autorizare expresamente a imponerle su apellido.
Cuando la adoptante fuere viuda o viudo, el adoptado llevará su apellido de soltera/o, salvo que existieren causas justificadas para imponerle el de casada/o.
• Apellido del cónyuge:
ARTICULO 38. — Sustitúyese el artículo 8º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 8º: Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido, precedido por la preposición “de”.
En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición “de”.
ARTICULO 39. — Sustitúyese el artículo 9º de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 9º: Decretada la separación personal, será optativo para la mujer casada con un hombre llevar el apellido del marido.
Cuando existieren motivos graves los jueces, a pedido del marido, podrán prohibir a la mujer separada el uso del apellido marital. Si la mujer hubiera optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.
Decretada la separación personal, será optativo para cada cónyuge de un matrimonio entre personas del mismo sexo llevar el apellido del otro.
Cuando existieren motivos graves, los jueces,a pedido de uno de los cónyuges, podrán prohibir al otro separado el uso del apellido marital. Si el cónyuge hubiere optado por usarlo, decretado el divorcio vincular perderá tal derecho, salvo acuerdo en contrario o que por el ejercicio de su industria, comercio o profesión fuese conocida/o por aquél y solicitare conservarlo para sus actividades.
ARTICULO 40. — Sustitúyese el artículo 10 de la Ley 18.248, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 10: La viuda o el viudo está autorizada/o para requerir ante el Registro del Estado Civil la supresión del apellido marital. Si contrajere nuevas nupcias, perderá el apellido de su anterior cónyuge.
Adquisición y cambio de nombre. Prueba. Seudónimo.
Los nombres pueden ser rectificados, pero se debe seguir un procedimiento especial al respecto. Dispone la ley 18.248: ”ARTÍCULO 15.- Después de asentados en la partida de nacimiento el nombre y apellido, no podrán ser cambiados ni modificados sino por resolución judicial, cuando mediaren justos motivos. El director del Registro del Estado Civil podrá disponer de oficio o a pedido de parte, la corrección de errores u omisiones materiales que surjan evidentes del texto de la partida o de su cotejo con otras.”. Obviamente, estas resoluciones son apelables.
El seudónimo no es el verdadero nombre sino es el que las personas se ponen a sí mismas de manera voluntaria. Generalmente cumple una función identificadora especial protectora de la verdadera identidad o para identificarse en un medio en especial. Los seudónimos también se protegen pero para ello es necesaria su inscripción en el Registro Nacional de Derechos de Autor y gozan de toda la protección de la ley.
Protección del nombre. Acciones
En la ley 18.248 proporciona a las personas tres acciones para proteger el nombre de una persona: acción de reclamación o reconocimiento de nombre, acción de impugnación, contestación o usurpación de nombre y acción de supresión de nombre.
• Acción de reclamación o reconocimiento de nombre: “ARTÍCULO 20.- La persona a
quien le fuere desconocido el uso de su nombre, podrá demandar su reconocimiento y pedir se prohíba toda futura impugnación por quien lo negare; podrá ordenarse la publicación de la sentencia a costa del demandado”
• Acción de impugnación de nombre: “ARTÍCULO 21: Si el nombre que pertenece a una
persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese”
• Acción de supresión de nombre: “ARTÍCULO 21 (2º párrafo)Cuando fuere utilizado
maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la identificación de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el artículo 666 bis del Código Civil”
primera es una acción de reclamación por desconocimiento del nombre; la segunda, de impugnación por usurpación del nombre; la tercera es también de impugnación por usurpación. La diferencia radica en que, en la segunda, el nombre se emplea para designar a otra persona y en la tercera, para designar objetos o personajes de fantasía”
El nombre de las personas jurídicas Noción. Régimen legal. Prueba
En las personas jurídicas el nombre también las individualiza y además, como las personas jurídicas obran a través de sus representantes, funciona para que los actos realizados por ellos se imputen a la persona jurídica. Es esencial para su desarrollo y el logro de sus fines sociales.
Las personas jurídicas, no son todas iguales sino que se clasifican, a continuación se presenta un esquema de una clasificación básica para nuestro derecho civil:
Al respecto es importante tener en cuenta que según el tipo de persona que sea será la regulación aplicable:
• Fundaciones: se les aplica lo dispuesto en la ley 19.863. que establece en su art. 31 que
en acto constitutivo debe estar el nombre de la fundación
• Asociaciones: se encuentran reguladas por el Título I, sección I, del libro I del Código
Civil. Dependen del Estado para funcionar, de esta manera el encargado de dar dicha autorización (en general es la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas) es el que fijará los requisitos para el nombre (siempre entre los requisitos de su constitución)
• Sociedades comerciales: se encuentran reguladas por la ley 19.550 y puede tener
denominación (nombre de fantasía que generalmente se aplica a las sociedades con responsabilidad limitada, por Ej.: Granix S.A), o razón social (figura el nombre de todos o algunos de los socios y la poseen generalmente las sociedades de responsabilidad ilimitada; por ej: Benítez e hijos.S.C.); ambas deben constar en el contrato social.
• Sociedades civiles: regulada en los artículos 1655, 1656, 1678, y particularmente en los
arts. 1679 y 1680 del Código Civil.
El nombre comercial
El nombre comercial lo poseen las empresas unipersonales (o comerciante en sentido estricto, que no tiene diferenciado su patrimonio de empresa y el personal), y se adquiere por el uso durante un año sin oposición. Este es importante porque identifica al comercio a tal punto que es tomado como parte de una operación denominada “transferencia de fondo de comercio” como requisito de identificación; no es necesaria su inscripción como tal. Sin embargo puede registrarse como marca si el posicionamiento de la empresa es importante.
Domicilio Concepto .Distinciones. Caracteres. Importancia y efectos
El domicilio es el atributo de las personas que permite establecer el centro de sus relaciones jurídicas, es ahí donde podrán ser notificadas resoluciones al respecto por ejemplo. Por ello tomamos la definición proporcionada por Buteler en la que nos dice que “Domicilio es el asiento jurídico de las personas o el lugar donde el derecho considera que la persona tiene el centro de sus relaciones”. Posee un elemento objetivo que es la residencia en un lugar determinado y un elemento subjetivo que es el ánimo o voluntad de habitar ahí.
Clases.
El domicilio se clasifica de la siguiente manera
Cada clase encuentra su definición en el Código Civil
• Domicilio general
◦ Real: Art. 89. “El domicilio real de las personas, es el lugar donde tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios”. Para este tipo de domicilio es necesario reunir los dos elementos, el objetivo y el subjetivo (que se refleja en la capacidad de derecho y de hecho, aunque sea relativa)
◦ Legal: Es el que la ley, en general ante la falta de alguno de los elementos presume que la persona tiene. “Art. 90:El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí
presente, y así:
▪ 1° Los funcionarios públicos, eclesiásticos o seculares, tienen su domicilio en el lugar en que deben llenar sus funciones, no siendo éstas temporarias, periódicas, o de simple comisión;
▪ 2° Los militares en servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que se hallen prestando aquél, si no manifestasen intención en contrario, por algún establecimiento permanente, o asiento principal de sus negocios en otro lugar;
▪ 3° El domicilio de las corporaciones, establecimientos y asociaciones autorizadas por las leyes o por el Gobierno, es el lugar donde está situada su dirección o administración, si en sus estatutos o en la autorización que se les dio, no tuviesen un domicilio señalado;
▪ 4° Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos para sólo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad;
▪ 5° Los transeúntes o las personas de ejercicio ambulante, como los que no tuviesen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de su residencia actual;
▪ 6° Los incapaces tienen el domicilio de sus representantes;
▪ 7° El domicilio que tenía el difunto determina el lugar en que se abre su sucesión; ▪ 8° Los mayores de edad que sirven, o trabajan, o que están agregados en casa de
otros, tienen el domicilio de la persona a quien sirven, o para quien trabajan, siempre que residan en la misma casa, o en habitaciones accesorias…”
◦ De origen_: Art. 89 2º parte “El domicilio de origen, es el lugar del domicilio del padre, en el día del nacimiento de los hijos.”
Es importante tener en cuenta que el verdadero atributo de las personas es el domicilio real, pero solo se puede tener una de las clases, o se tiene el real o se tiene el legal; en ese sentido es “único”.
Además este domicilio es “mutable”, es decir que se puede cambiar, ya sea por cambio en la capacidad de las personas (por ejemplo un menor que cumple la mayoría de edad pasa de domicilio legal a domicilio real) o un cambio en la su situación (por ejemplo: una persona que es designada en un puesto de Funcionario público y que requiere trasladarse, cambia de domicilio real a domicilio legal)
• Domicilio especial: esta clase de domicilio no es un atributo de la persona, solo lo es el general en todas sus clasificaciones. Este domicilio se puede constituir convencionalmente (por ejemplo en la celebración de un contrato) o por encontrarse la persona en una situación determinada como ser por ejemplo que contraiga matrimonio (domicilio conyugal), que trabaje en relación de dependencia (domicilio laboral), que sea parte en un juicio (domicilio procesal). Es decir que es temporario en principio y se termina cuando la situación finaliza. Por eso no se puede decir que éste sea un atributo de las personas, sino que puede faltar. Según Alterini, en esta clasificación se distingue el domicilio comercial que es aquel que tiene el comerciante para el desempeño de sus actividades. Las sociedades también poseen este tipo de domicilio, y es el de la jurisdicción en el que se encuentra constituida; además puede tener una sede diferente donde funciona. Por último distingue el caso de las sociedades irregulares o de hecho que tienen su domicilio en la sede social o lugar del establecimiento principal.
Efectos
El domicilio produce efectos de suma importancia en la práctica, por ejemplo define el lugar en el que serán válidas las notificaciones de las relaciones que establezca las personas, por ejemplo: las notificaciones para los juicios, lugar de pago de las deudas, las notificaciones por mora en las deudas, decisivo en los casos de divorcio, etc.
Estado civil. Concepto. Efectos Protección. Prueba
El estado es un atributo propio de las personas físicas y hace referencia a la posición o rol que ocupa una persona en la sociedad, por ejemplo estado civil, o en una familia, por ejemplo estado de padre, de hijo, etc.
Este atributo es necesario, indisponible y único, es decir no se pueden tener dos estados correlatos a la vez ( por ejemplo no ser casado y soltero al mismo tiempo, no ser padre e hijo al mismo tiempo).
Se relaciona con los otros atributos porque por ejemplo en el matrimonio (estado: casado) los esposos tienen limitaciones entre sí para ciertos contratos; o por ejemplo los padres no pueden contratar con sus hijos sometidos a Patria Potestad. Además si se logra el reconocimiento de un hijo extramatrimonial por el padre, este reconocimiento cambia el estado del hijo reconocido y del padre que reconoce.
Por ello se dice que los efectos de este atributo son importantes a la hora de los reclamos patrimoniales o de deberes correspondientes al estado que se posea, para lo cual la ley establece una serie de normas que lo protegen, por ejemplo a las personas les reconoce dos acciones:
• De reclamación de estado: que son acciones que persiguen un reconocimiento (por ejemplo las acciones de filiación)
• De impugnación de estado: que son acciones que persiguen un desconocimiento de un estado ostentado hasta entonces (por ejemplo la que le corresponde al padre con respecto al hijo nacido en matrimonio y que no es suyo)
Capacidad. Noción. Clases
La capacidad es uno de los atributos más importantes de la persona. Como se expuso anteriormente, este atributo forma parte del concepto mismo de persona, la capacidad de derecho siempre está presente, y siempre relativa. El correcto estudio y la internalización de este concepto es esencial para entender el resto de la materia y el resto de las demás materias codificadas y no codificadas. Todo nuestro sistema se basa en las capacidades, por lo tanto es conveniente prestar especial atención en este tema.
Existen diferentes tipos de capacidades, la de derecho que es atributo de la persona y la de hecho no lo es porque le puede faltar.
Además existen las incapacidades, que, en general se refieren a la ausencia de capacidad. Cada tipo de capacidad posee a su vez estas incapacidades.
A continuación se verá en detalle cada una de las capacidades para su correcta comprensión
Capacidad de derecho: Concepto
La capacidad de derecho también se llama “capacidad de goce” y se refiere al “grado de aptitud de las personas físicas y jurídicas para ser titulares de derechos y obligaciones”. Esta capacidad es relativa, es decir: no se posee de manera total ni falta de manera total. Nadie, por el solo hecho de ser persona puede carecer de ella, pero su límite para ser titular de derechos no solo está en los derechos de los demás sino también en el interés público. Se encuentra regulada en el Código Civil y, como se dice en la definición, la poseen tanto las personas jurídicas como las físicas.
Incapacidad de derecho.
Las mal llamadas incapacidades de derecho en realidad son incompatibilidades o prohibiciones que la ley prevé en casos concretos para evitar un daño al interés público.
En estos casos las personas en determinadas situaciones no pueden contratar con determinadas personas ni respecto de determinados bienes.
físicas y jurídicas. El fin concreto de estas prohibiciones es ese, proteger el interés público y “castigar” al incapaz para evitar que cometa actos o hechos que puedan ser perjudiciales para otras personas. Estas incapacidades también son relativas, no pueden ser absolutas porque sino la persona carecería totalmente de derechos. La consecuencia de celebrar estos actos es la nulidad, el acto puede ser nulo o anulable y de nulidad absoluta o relativa (sobre estos efectos o consecuencias se volverá mas adelante. Básicamente no producen efectos, son inválidos.
Otra característica de este tipo de incapacidades es que no se encuentran sistematizadas sino que están comprendidas en varias normas diseminadas en el Código Civil.
El siguiente esquema grafica este tipo de incapacidades:
En todos los casos expuestos en el esquema se presenta o un estado de impotencia patrimonial (caso de los contratos), o un estado de confianza (respecto de determinados bienes), o se protege el interés de terceros (caso de las prohibiciones respecto de determinadas personas debido a que se encuentra en juego una función o un rol)
Capacidad de hecho: Concepto
Esta capacidad no es atributo de la persona, se la denomina también capacidad de ejercicio o de obrar, y se define como la “aptitud o grado de aptitud de las personas físicas para ejercer los derechos de los que se es titular o para ejercer por sí los actos de la vida civil”. Es decir que en este caso sí se pudieron adquirir ciertos derechos por la capacidad de derecho, pero por alguna situación en especial no se los puede ejercer sino es a través de un representante.
Esta capacidad puede ser absoluta o relativa o faltar de manera absoluta o relativa, precisamente porque se trata del ejercicio de derechos ya adquiridos. En este caso, a diferencia del anterior, la incapacidad persigue la protección del titular de esos derechos porque le falta voluntad (o carece de salud mental o le falta la madurez suficiente como para comprender los actos a celebrar); estas personas en general tienen afectado el discernimiento. He ahí que solamente se las puede predicar respecto de las personas físicas, porque las personas jurídicas al no entrar en esta categoría se relacionan con el mundo externo a través de sus representantes.
Incapacidad de hecho: Concepto
En estos casos, como ya se dijo antes, lo que se pretende es proteger al incapaz complementando su falta de capacidad con un representante que la posea. Si se carece de ella entonces los actos celebrados no son válidos.
A diferencia de las incapacidades de derecho, estas incapacidades sí se encuentran reguladas sistemáticamente, y básicamente son:
• Incapacidades absolutas: art. 54: “Tienen incapacidad absoluta: ◦ 1 Las personas por nacer;
◦ 2 Los menores impúberes; ◦ 3 Los dementes;
◦ 4 Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”
• Incapacidades relativas: art.55: “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”.
Se dice básicamente porque además de estas personas existen otras que también carecen de capacidad de hecho. Pero antes de ver estos supuestos es necesario tener en claro que para nuestro sistema el menor impúber es aquel mayor de 0 años y menor de 14 años; y el menor adulto es el comprendido entre los 14 y 18 años.
Los incapaces de hecho absolutos no pueden realizar ningún acto de la vida civil, los incapaces relativos sí pueden realizar algunos actos; en ambos supuestos la regla es la incapacidad, y la excepción de la capacidad. Por ejemplo, los menores de más de 10 años pueden adquirir la posesión de un inmueble y la mujer menor de 14 años que está embarazada puede casarse con dispensa judicial. Además en la vida cotidiana los incapaces absolutos de hecho realizan actos de la vida diaria como por ejemplo trasladarse en colectivo (eso es celebrar un contrato de transporte), o comprar en un supermercado (contrato de compraventa), entre otros; esto obviamente porque se trata de actos en los que se encuentra comprometido un escaso monto de dinero y son habituales en este tipo de incapaces. Por eso la mayoría de los autores sostiene que esta clasificación ha quedado obsoleta de acuerdo a la época en la que se vive.
Los actos celebrados en contra a estas disposiciones son nulos de nulidad relativa (porque pueden ser confirmados)
Respecto de los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito, para ambos rigen las mismas disposiciones. Al respecto el Código Civil dispone: Art. 140.”Ninguna persona será habida por demente, para los efectos que en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.”
Para ello se establece el procedimiento para el llamado “juicio de insanía” ; por eso debe estar comprobado que se cumplen los requisitos para ser considerado demente y estos se encuentran en el art. 141. que dispone: “se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.” Es esencial que se cumplan ambas condiciones.
Para comenzar este procedimiento es esencial tener en cuenta lo dispuesto por los siguientes artículos:
• 142. “La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte, y después de un examen de facultativos.”
• 143. “Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberá decirse si es parcial o total.”
• 144. Los que pueden pedir la declaración de demencia son:1° El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente. (Inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)2° Los parientes del demente;3° El Ministerio de Menores;4° El respectivo cónsul, si el demente fuese extranjero;5° Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso, o incomode a sus vecinos.
A su vez, nuestro Código limita la posibilidad de la solicitud de la declaración de demencia, en sus artículos: 145.”Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse la declaración de
demencia”, esto porque a esa edad aún es incapaz absoluto de hecho. Y el art. 146. “Tampoco podrá solicitarse la declaración de demencia, cuando una solicitud igual se hubiese declarado ya improbada, aunque sea otro el que la solicitase, salvo si expusiese hechos de demencia sobrevinientes a la declaración judicial.”
Respecto del procedimiento en sí en su articulado expresa: art. 147. “Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el Ministerio de Menores.” Esto es porque este procedimiento es muy delicado y el curador ad – litem será quien cuide que el procedimiento se lleve adelante en debida forma. Se toman previsiones tales como las dispuestas en el art. 148. “Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre”. Y en el art. 149. “Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercerán las funciones del curador provisorio”.
Los efectos de la sentencia son de cosa juzgada solo en sede civil, no en el resto de los fueros, disponiendo además en el art. 152. “Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia del acusado, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado.”
La incapacidad de los dementes puede cesar, al respecto dispone el Código en su art. 150. “La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, sólo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del Ministerio de Menores”. Al respecto es necesario aclarar el problema de los “intervalos lúcidos”, estos no son momentáneos, sino que se supone que implican una cesación total del estado de incapacidad, el establecimiento de estos intervalos (como presupuesto de que la enfermedad ha cesado) es fundamental para definir la validez de los actos celebrados
El mismo procedimiento se establece para los sordomudos que no se saben dar a entender por escrito, ya que constituye un supuesto de demencia.
Situaciones especiales.
Al margen de las incapacidades mencionadas, se encuentra una serie de situaciones especiales que no entran en las clasificaciones anteriores. Estos supuestos son:
• La interdicción civil del penado: se refiere a los que han sido condenados a penas de
más de tres años de prisión, esta categoría de personas no puede ejercer la Patria Potestad. Pero además tiene algunas incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, ni curador, ni testigo en instrumento público.
• El religioso profeso: es el que ha realizado el voto de pobreza, por lo tanto carece de
patrimonio propio, en realidad es una incompatibilidad de derecho porque no pueden celebrar contratos a título oneroso porque no tienen respaldo económico, esto es consecuencia del principio general que sostiene que “el patrimonio es la prenda común de los acreedores”.
• El comerciante fallido: es aquel que ha sido sometido a un proceso de quiebra y ha sido
inhibido en consecuencia, tampoco posee patrimonio por lo que no podrá celebrar válidamente actos a título oneroso. La consecuencia del proceso de quiebra es que el sometido al mismo resulta desapoderado de sus bienes, en consecuencia tendrá esta limitación, la celebración de actos sobre los bienes desapoderados (estos a partir de la apertura del proceso de quiebra pasan a ser administrados y dispuestos por el síndico de la quiebra). También tiene incompatibilidades de derecho, no puede ser tutor, curador y en algunas ocasiones tampoco puede administrar los bienes de sus hijos menores.
• Los inhabilitados del art. 152 bis del Código: al respecto este art. Dispone, “Podrán
estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el artículo 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.”
Por ello el Código dispone que se les nombre un curador para poder disponer de sus bienes por actos entre vivos y, excepcionalmente, para asistirlos en los actos de administración cuando así lo disponga la sentencia. Además dispone que se apliquen en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.
Contraposición y diferencias entre capacidad de derecho y de hecho
Unidad 3: Las personas físicas
Noción. Comienzo de su existencia
Las personas físicas comienzan su existencia cuando son concebidas, en este punto nos encontramos con dos problemas a resolver: 1) a partir de cuándo se considera que hay concepción y 2) si esa persona concebida y no nacida es una persona diferente a su madre, es decir: si tiene identidad e individualidad.
Las personas por nacer Concepto. La concepción. Concepto. Importancia
jurídica
La cuestión del comienzo de la existencia (primer problema a resolver) se encuentra en discusión debido a la normativa que regula el tema, al respecto tenemos las normas de la Constitución Nacional, las del Pacto de San José de Costa Rica de los derechos Humanos (como tratado incorporado a la Constitución en 1994) y las del Código Civil , entre otras.
Es positivo ver este tema como objeto de debate porque en definitiva es el que va a determinar a partir de cuando se es persona, es decir, a partir de cuando la persona por nacer posee personalidad jurídica y goza de la protección de la ley.
Es necesario entonces realizar un análisis de algunos artículos de la normativa citada y analizar su influencia en la temática objeto de este primer problema:
• Código Civil: según nuestro Código Civil en su art. Art. 70: “Desde la concepción en el
seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre.” En este aspecto el Código ya le reconoce personalidad jurídica al concebido, por lo tanto posee capacidad de derecho
Además el art. 63 dice: “Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en seno materno”, este artículo establece claramente que el por nacer es una criatura diferente a la madre, con individualidad e identidad propia. Esta criatura tiene una conformación biológica propia, basada simplemente en una conformación genética diferente a la de sus padres. Buteler le agrega otra cuestión, ya de tipo filosófica, y que es que la persona tiene “alma”, y sostiene que es la parte sustancial que le falta a la realidad biológica.
• Pacto de San José de Costa Rica: en su artículo 4 dice: “Derecho a la vida : 1. Toda
persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente…”
• Constitución Nacional: también protege la situación de la persona por nacer facultando al
Congreso a dictar leyes que la protejan
• Convención de los derechos del niño: (ratificada en nuestro país) en su art. 2 dice:
"...debe interpretarse por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años”
No quedan dudas de que la persona lo es a partir del momento de la concepción, y el análisis de la normativa citada puede ser interpretada en dos sentidos: una postura que sostiene que la concepción comienza en el seno materno y otra que dice que la concepción puede empezar fuera del seno materno, por ejemplo cuando la criatura ha sido concebida por medios artificiales como se verá a continuación. La discusión no se encuentra zanjada de manera alguna, todo depende de la interpretación que realicen los autores. Sí es claro que nuestro Código dice que comienza en el seno materno, por lo tanto la persona del nasciturus es diferente a la persona de la madre, por lo tanto posee individualidad e identidad.
La procreación asistida
Este tema no es menor respecto de la realidad actual que nos encontramos viviendo. Las técnicas de procreación asistida son un medio para ayudar a las parejas que tienen problemas de infertilidad (o esterilidad) o infecundidad (falta de capacidad para retener al embrión en el útero). Estas técnicas plantean nuevos problemas jurídicos a resolver, por ejemplo la situación jurídica del embrión concebido y aún no implantado en el útero; además de los pilares biológicos y matrimoniales que la mayoría de las veces no coinciden. Es importante destacar que al respecto existe un gran vacío legislativo y que estas técnicas por usos y costumbres en nuestro país se aplican generalmente en parejas casadas.
Estas técnicas básicamente pueden ser dos:
• La Inseminación artificial: se realiza en el cuerpo de la mujer, insertando los gametos masculinos a través de una cánula para que lleguen más fácilmente a las trompas de falopio
• La Fecundación extracorpórea: se realiza fuera del cuerpo de la mujer, los gametos femeninos y masculinos se extraen de ambos padres y la concepción se realiza en un matraz de laboratorio con una técnica especial. Una vez blastomerado (es decir, dividido celularmente) el embrión está en condiciones de ser implantado en el útero o congelado hasta que la pareja decida implantarlo. Si es implantado en el útero puede desarrollarse normalmente hasta su nacimiento.
A su vez, ambas pueden presentar otra problemática, que son los pilares para determinar de quien es la paternidad o maternidad. El siguiente cuadro grafica la afirmación anterior:
Se pueden presentar dos problemas:
1) Que el padre que ha dado su consentimiento para que se realice el procedimiento con un donante luego desista. En este caso varios autores coinciden en aplicar la “teoría de los actos propios” y sostener que una vez que se consintió ya no se puede desdecir; sin embargo la ley nada dice y el padre cuenta con la acción de impugnación de paternidad, con lo que el hijo de matrimonial pasa a ser extramatrimonial. O que la madre sea la que luego desconozca ese hijo que es fruto biológico de una tercera donante. En esta situación se debe tener en cuenta que para nuestro sistema jurídico “madre es la que da a luz”, es decir que la maternidad se prueba con el certificado de parto. Para ella cabe la misma solución que para el padre.
2) Que en el caso de la fecundación extracorpórea (también conocida como ―fecundación in Vitro ) resulten más de un embrión y no se implanten todos en el útero, ¿Qué pasa con‖ los sobrantes? A esos se los congela, ¿y si luego los padres no van a buscarlo para implantarlo? A esto es lo que se denomina un verdadero vacío legal. ¿Ese embrión es persona? Si lo es entonces se debería pensar en su destino; si no lo es, entonces el destino es el de una cosa. Esta cuestión no se resuelve aquí sino en los espacios de discusión bioéticos
Plazos de embarazo. Presunciones legales.
Nuestro Código Civil proporciona las indicaciones en el artículo 76 que dice “la época de la concepción de los nacidos vivos queda fijada entre el máximo y el mínimo de la duración del embarazo…”. Y en el artículo 77 establece “el máximo de trescientos días y el mínimo de ciento ochenta días, excluido el día del nacimiento”. En consecuencia, sin contar el día del parto, se cuentan trescientos días hacia atrás y luego ciento ochenta días, también hacia atrás. En el período de ciento veinte días que hay entre uno y otro término, la ley presume que se ha producido la concepción. Tal como se encuentra expresado en este artículo, este resulta un cálculo no tan claro, por eso es más simple decir que se presume que la época de la concepción se encuentra en los primeros 120 días de los 300 días del embarazo sin contar la fecha de parto. Conocer la época de la concepción es esencial por los efectos que produce, en cuanto es determinante de la filiación y esto produce varias consecuencias: la pertenencia a una familia determinada y el consecuente derecho a ser reconocido por el progenitor que no lo ha hecho (en su caso), la generación de deberes de conducta tales como alimento, vivienda, vestido, educación y esparcimiento; además de generar en el nasciturus la vocación hereditaria respecto de quien es su padre o madre o ambos. Además determina el comienzo de la vida humana, esto es importante porque el nasciturus tiene capacidad de derecho a partir de su concepción, su status jurídico es ese, es persona. ¿Qué sucede entonces con los concebidos por medios de las técnicas de reproducción asistida? Esta es una respuesta pendiente como se dijo anteriormente, por el momento se encuentra vigente la legislación del Código Civil.
Es importante destacar que esta presunción sobre la época de la concepción se denomina “presunción legal”, por ello se admite, en caso de encontrarse en disputa la filiación prueba en contrario, aquí entrarán en juego las pruebas biológicas y las que surjan con el avance de la ciencia.
Representación: comienzo y fin. El nacimiento: Concepto. Prueba
El Código civil establece al respecto en su art. 57: “Son representantes de los incapaces:1º De las personas por nacer, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre; 2º De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3º De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.” Por lo tanto los representantes de la persona por nacer serán sus padres o el progenitor que lo haya reconocido, a falta de capacidad de ellos serán a su vez sus representantes tal como lo establece la ley.
empieza la representación de los menores. Si no nace con vida, se considera como si nunca hubiera existido (esto es para evitar conflicto de derechos)
Una cuestión importante es que se considera que la criatura nació con vida aunque hubiera vivido aunque fuera solo unos segundos antes de fallecer, se considera que en este caso sí existió y hubo persona, por lo tanto, ha adquirido todos los derechos que le correspondan por filiación. Como esto puede originar conflicto de derechos (por ejemplo: desplazamiento de la condición de heredero de alguien) entonces se prevén medios de prueba para demostrar esta situación de haber vivido aunque sea un momento; al margen de las pruebas tradicionales la prueba fundamental en este caso es la pericial.
Los derechos humanos. Concepto. Distinción con los derechos
personalísimos Naturaleza jurídica Caracteres.
Su objeto es la persona misma y tienden a protegerla integralmente, por ello se las ha clasificado en la categoría de derechos subjetivos extrapatrimoniales. Acerca de la evolución y realidad de estos derechos se remite a lo tratado anteriormente cuando se los enumeró y se expuso sobre las cinco generaciones según su orden de aparición.
Recepción legislativa. Enunciación ejemplificativa: Derecho a la vida, a la integridad física, a la integridad espiritual, a la libertad, a disponer del propio cuerpo, a disponer del propio cadáver, a la intimidad, a la honra, a la propia voz y a la imagen. Otros derechos humanos.
En la actualidad la tendencia a su protección por la legislación es importante, de hecho, la reforma de la Constitución de 1994 incorporó con jerarquía de 1º rango el “Pacto de San José de Costa Rica de Derechos Humanos”, También se encuentran diseminados en algunas normas del Código Penal y el Código Civil, de hecho en la nota del art. 2312, Vélez Sarsfield reconoce que hay una categoría de derechos que protegen la libertad, el honor y el cuerpo de una persona. Además el art.1071 bis recepta el derecho a la intimidad, este artículo dice: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”. Además otras normas también se refieren a estos derechos, por ejemplo la Ley Nacional de trasplantes que regula los derechos a disponer del propio cuerpo y del propio cadáver.
A continuación se expone brevemente el contenido de algunos de los derechos:
• Los derechos espirituales o incorporales
◦ Derecho a la intimidad: ya se expuso sobre este derecho al mencionar su recepción
en el art. 1071 bis de nuestro Código Civil, este derecho se refiere al derecho a mantener la vida privada sin que los otros interfieran. Las personas poseen este derecho que tendrá mas reducida su esfera de acuerdo al grado de actuación o función pública que posean, mientras más pública sea la imagen de la persona más reducida será la esfera de protección, pero siempre la conservan. Por ello algunas personas reconocidas o famosas han iniciado acciones para proteger su derecho a la intimidad cuando la prensa ha invadido tal esfera.
◦ Derecho a la imagen: este derecho obsta a la reproducción por cualquier medio no
