RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO N°021-2001-CD/OSIPTEL
Declaran infundada apelación contra la Res. N°050-2001-GG/OSIPTEL, mediante la cual se dispuso que Telefónica habilite códigos de
numeración para comunicaciones de larga distancia
Lima, 28 de mayo de 2001 Publicado en El Peruano: 30/05/2001 I. OBJETO
La presente resolución tiene como objeto resolver el recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante Telefónica) contra la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL -publicada en el diario oficial "El Peruano" el 28 de abril de 2001- la que ordenó a dicha empresa, como medida correctiva:
(i) habilitar los códigos de numeración que el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción ha asignado a las empresas operadoras del servicio portador larga distancia para las comunicaciones de larga distancia utilizando tarjetas de pago, en el plazo de (05) días hábiles, siendo posible su uso desde los terminales de abonados del servicio de telefonía fija de Telefónica
(ii) para el caso de comunicaciones de larga distancia originadas desde teléfonos públicos de la red de telefonía fija local de Telefónica, ordenó a esta empresa habilitar los códigos de numeración en el plazo de (05) días hábiles para las empresas operadoras del servicio portador de larga distancia con las cuales hubiera acordado un cargo por compensación de uso de teléfonos públicos, y para el caso de empresas operadoras del servicio portador de larga distancia que no hubieran pactado un cargo por compensación de uso de teléfonos públicos en el plazo de (05) días hábiles contados desde la vigencia de la Resolución de Consejo Directivo que apruebe el cargo tope por compensación de uso de teléfonos públicos, el cual se aplicará a las relaciones de interconexión
El recurso de apelación de Telefónica incluye el pedido de nulidad de la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL.
II. ANTECEDENTES
1. Mediante las Resoluciones Ministeriales N° 020-2001-MTC/15.03 y N° 087-2001-MTC/15.03 -publicadas en "El Peruano" el 14 de enero y el 22 de febrero de 2001, respectivamente- se atribuyó el rango de numeración 0-800-8-00XX para comunicaciones de larga distancia a través de tarjetas de pago, y se señaló que también se puede utilizar el código 19XX para el mismo fin.
2. El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones -OSIPTEL recibió información de empresas operadoras del servicio portador de larga distancia que señalaban que Telefónica se negaba a habilitar la numeración 19XX o la numeración 0-800-8-00XX, a pesar que el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción (MTCVC) había asignado a las empresas solicitantes numeración de dicho tipo.
3. El 23 de marzo, OSIPTEL remitió a Telefónica la carta C. 343-GG.GPR/2001, solicitando dé cumplimiento a las resoluciones ministeriales citadas y que informe a OSIPTEL de las acciones realizadas sobre el tema.
4. Mediante carta GGR-109-A-179-2001, Telefónica solicitó una ampliación del plazo para presentar la información requerida, habiendo sido prorrogado el plazo mediante carta C. 372-GG.GPR/2001 hasta el 02 de abril de 2001, señalándose que el cumplimiento de lo dispuesto en las normas citadas alcanza a todas las solicitudes de habilitación de códigos de acceso al sistema de tarjetas de pago de las empresas de larga distancia que cuentan con interconexión con Telefónica.
5. El 29 de marzo Biper Express comunicó OSIPTEL que Telefónica no había cumplido a dicha fecha con la habilitación correspondiente.
6. El 02 de abril de 2001, Telefónica remitió la carta GGR-109-A-181-2001, en la cual señala que la aplicación de la norma emitida por el MTCVC requiere tomar acciones de carácter operativo, económico y legal, y que para atender los requerimientos de Nortek Communications S.A.C. y BIPER EXPRESS S.A. era necesario definir aspectos operativos y comerciales, para lo cual habían iniciado las coordinaciones pertinentes. Telefónica adjuntó los siguientes documentos: (i) carta GGR-109-A-175-2000 del 02 de abril de 2001, dirigida al Viceministro de Comunicaciones del MTCVC, en la cual señalan que la habilitación de los códigos 0-800-8-00XX puede efectuarse de inmediato, sin embargo el código 19XX requiere acciones adicionales en su sistema para habilitar el acceso con la serie 0-800-8-00XX iniciando el servicio con Biper Express; (ii) carta GGR-109-A-180-2001 del 02 de abril de 2001, dirigida a Biper Express, en la cual señala que de acuerdo al D.S. 020-98-MTC, los teléfonos públicos no están considerados en la implementación del acceso al portador de larga distancia, por lo que se requiere de un acuerdo comercial; y (iii) carta GGR-109-A-176-2001 del 02 de abril de 2001, dirigida a NORTEK, en la cual señala que las adecuaciones de software de las centrales de Telefónica tienen especificaciones técnicas que no permiten el uso del código 19XX como código de acceso, y sugiere el uso de la numeración 0-800-8-00XX.
7. El 25 de abril de 2001 la Gerencia General de OSIPTEL emitió la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL, cuyas características han sido descritas en el rubro "Objeto" de la presente resolución.
8. El 02 de mayo de 2001 Telefónica presentó recurso de apelación contra la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL.
9. Mediante cartas 516-GG.L/2001, 517-GG.L/2001, 518-GG.L/2001, 519-GG.L/2001 y 544-519-GG.L/2001, OSIPTEL corrió traslado de la apelación de Telefónica a las empresas Nortek Communications S.A.C., Biper Express S.A.C., Vitcom Perú S.A., Full Line S.A. y Perusat S.A., respectivamente, al haber estas empresas solicitado a Telefónica la habilitación de sus códigos de numeración para el uso de tarjetas de pago para llamadas de larga distancia, y comunicado a OSIPTEL tal situación antes de la emisión de la medida correctiva.
10.El 14 de mayo Vitcom Perú S.A. remite a OSIPTEL una comunicación en la cual señala -entre otros puntos- que Telefónica plantea que el costo por las pruebas técnicas a realizar es de US$ 10 000, monto que Vitcom Perú S.A. considera excesivo.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El recurso de apelación presentado por Telefónica expone como sustento: 1. Los artículos 5° numeral 5.2, 10° numeral 3, 11°, 12°, 13°, 207° y 209°
de la Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General
2. La falta de competencia de OSIPTEL en la materia referida a la resolución apelada
3. No existencia de norma legal que obligue a Telefónica a implementar el acceso de larga distancia mediante el uso de tarjetas de pago, encontrándose los acuerdos comerciales pactados por las empresas dentro de un régimen libre contratación
4. Imposibilidad material para la habilitación de los códigos de numeración IV. ANÁLISIS
1. Aplicación de la Ley de Procedimiento Administrativo General
Telefónica ha expresado en su recurso de apelación (página 2 y página 16) que el mismo debe ser amparado dado lo señalado en los artículos 5° numeral 5.2, 10° numeral 3, 11°, 12°, 13°, 207° y 209° de la Ley N° 27444 ( ), Ley de Procedimiento Administrativo General. Estas normas se encuentran referidas
al régimen jurídico de la nulidad del acto administrativo y de los recursos administrativos.
Sin embargo, la cuarta disposición complementaria y final de la Ley N° 27444 señala lo siguiente:
"CUARTA.- Vigencia de la presente Ley
1. Esta Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Diario Oficial 'El Peruano'.
2. La falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de esta Ley no será impedimento para su vigencia y exigibilidad." (sin subrayado en el original)
Como se puede apreciar, a pesar de lo señalado por Telefónica en su recurso de apelación del 02 de mayo de 2001, la Ley de Procedimiento Administrativo General sólo entrará en vigencia desde el 11 de octubre de 2001; por lo que OSIPTEL no puede acoger el pedido de aplicación de normas que aún no se encuentran vigentes.
Sin perjuicio de ello, OSIPTEL aplica en la presente resolución las normas vigentes referidas a los temas de recursos impugnatorios y de nulidad de actos administrativos, contenidas en el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N° 02-94-JUS, modificado por la Ley N° 26594, la Ley N° 26654, la Ley N° 26810 y la Primera Disposición Final de la Ley N° 26960.
2. Competencia administrativa de OSIPTEL
Telefónica señala que OSIPTEL no es competente en este caso debido a que el numeral 7° del artículo 75° del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones -aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC- señala que es función del MTCVC "Proponer el Plan nacional de Telecomunicaciones para su aprobación por el Supremo Gobierno y llevar a cabo la supervisión de su cumplimiento". Asimismo cita la cláusula 10.04 de sus contratos de concesión en los cuales se establece que el ministerio será responsable de la administración, corrección, revisión y coordinación del Plan de Numeración ( ). En tal sentido, expresa Telefónica que es el MTCVC el órgano competente en este caso.
Telefónica incurre en error al considerar el presente tema como uno de numeración. En el rubro de la numeración es clara la competencia del MTCVC respecto de la aprobación de los Planes Técnicos y de la asignación a las empresas de bloques de numeración para la prestación de los distintos servicios de telecomunicaciones ( ).
De esta manera, el MTCVC bajo tales competencias aprobó las Resoluciones Ministeriales N° 020-2001-MTC/15.03 y N° 087-2001-MTC/15.03, estableciendo los bloques de numeración 0-800-8-00XX y 19XX a fin que las empresas operadoras del servicio de larga distancia puedan utilizarlos para el uso de tarjetas de pago ( ).
Asimismo, bajo tales competencias, el MTCVC asigna a cada empresa que se lo solicite la numeración específica que dicha empresa utilizará para este tipo de mecanismos.
El MTCVC ha cumplido con las funciones señaladas.
Sin embargo el problema es otro: las empresas operadoras del servicio portador de larga distancia, a las cuales ya el MTCVC les había asignado numeración, para que sus usuarios puedan utilizar las tarjetas de pago con tal numeración, deben lograr que la empresa de telefonía fija habilite en su red los códigos asignados a dichas empresas del servicio portador de larga distancia, bajo su relación de interconexión.
No se trata de un problema en el cual una empresa no puede acceder a códigos de numeración. En este caso, es totalmente competente el MTCVC que asignará la numeración que sea adecuada.
Nos encontramos ante un caso en el cual la empresa de telefonía fija (Telefónica) se niega a habilitar en su red, bajo las relaciones de interconexión que tiene con las otras empresas, los códigos de numeración que el MTCVC ha asignado a éstas para que puedan ofrecer su servicio portador de larga distancia a través de tarjetas de pago. Cabe señalar que Telefónica también es una operadora del servicio portador de larga distancia, por lo cual es competidora de las empresas que le han solicitado la habilitación de sus códigos en el marco de su interconexión.
Todas las empresas que han solicitado la habilitación de sus códigos de numeración a Telefónica cuentan con una relación de interconexión con ésta, que permite que los usuarios de la red de telefonía fija de Telefónica puedan utilizar los servicios de larga distancia de las otras operadoras.
El artículo 3° del Reglamento de Interconexión -aprobado mediante Resolución N° 001-98-CD/OSIPTEL- señala:
"Artículo 3°.- La interconexión es el conjunto de acuerdos y reglas que tienen por objeto que los usuarios de los servicios de telecomunicaciones prestados por un operador puedan comunicarse con los usuarios de servicios de telecomunicaciones de la misma naturaleza, según la clasificación legal correspondiente, prestados por otro operador."
De acuerdo a la legislación peruana, la interconexión es obligatoria, tal y como lo señalan las siguientes normas:
• El TUO de la Ley de Telecomunicaciones: "Artículo 7º.- La interconexión de las redes y los servicios públicos de telecomunicaciones es de interés público y social."
• El artículo 106° del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones (Decreto Supremo N° 006-94-TCC): "Artículo 106º.- La interconexión de las redes de los servicios públicos de telecomunicaciones entre sí, es de
interés público y social y, por tanto, es obligatoria. La interconexión es una condición esencial de la concesión."
• El Reglamento de Interconexión: "Artículo 4°.- La interconexión es de interés público y social y por lo tanto es obligatoria, en los términos de la Ley, del Reglamento General, del Reglamento del OSIPTEL, del presente Reglamento y del ordenamiento legal aplicable. Artículo 5°.- La obligatoriedad de la interconexión constituye condición esencial de la concesión de los servicios portadores o finales, respecto de los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones, con sujeción al artículo 11º de la Ley y al artículo 106° del Reglamento General. Los operadores de servicios públicos de telecomunicaciones a que se refiere el párrafo anterior, no podrán negar la interconexión a otros operadores, siempre que estos últimos cumplan con las condiciones necesarias para dicho efecto y cuenten con la capacidad técnica apropiada. (…)"
• El Anexo sobre Telecomunicaciones del "Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios", parte de los acuerdos bajo la Organización Mundial de Comercio (OMC) suscritos en Marrakech, Marruecos el 15 de abril de 1994, que forman parte de la legislación nacional al haber sido aprobados por Resolución Legislativa N° 26407; incluye la obligación del Estado del Perú de asegurar que se otorgue el acceso a redes de telecomunicaciones (la interconexión es una forma de acceso a redes) por parte de los distintos operadores, de una forma no discriminatoria.
La negativa de Telefónica de habilitar los códigos de numeración impide que los usuarios del servicio de telefonía local puedan acceder a los servicios de larga distancia de operadores distintos a Telefónica para las llamadas de larga distancia utilizando tarjetas de pago. Es decir se impide que los usuarios de la red fija de Telefónica se comuniquen con usuarios de redes de otro operador (en este caso son comunicaciones de larga distancia nacional o internacional transportadas por la operadora del servicio portador de larga distancia); frenando el desarrollo de la competencia en dicho mercado y evitando el acceso de los usuarios a los servicios de larga distancia de otras empresas, a pesar que dichas empresas cuentan ya con una relación de interconexión con Telefónica ( ).
Es claro que el problema suscitado no es un problema de numeración -el MTCVC ha asignado ya los códigos de numeración- sino un problema de interconexión, al no permitirse que usuarios de distintas redes puedan comunicarse ( ).
La negativa de Telefónica atenta contra lo dispuesto en el artículo 73° del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, que señala:
"Artículo 73º.- El usuario, en la medida que sea técnicamente factible, tiene el derecho de elegir el operador del servicio de telecomunicaciones que a su criterio le convenga. En este sentido, las empresas que presten servicios de
telecomunicaciones se abstendrán de realizar prácticas que impidan o distorsionen el derecho del usuario a la libre elección."
Existiendo ya la posibilidad técnica de que los usuarios puedan elegir el operador de larga distancia que deseen, la actitud de Telefónica afecta no sólo a las empresas operadoras que le han solicitado la habilitación, sino también a los usuarios, en la medida que impide la posibilidad de elección por éstos de su operador de larga distancia utilizando la tecnología actual que permite el uso de tarjetas de pago, mecanismo adicional al de selección de operador (preselección y llamada por llamada).
Habiéndose establecido que el problema corresponde a un tema de interconexión, es necesario señalar la competencia de OSIPTEL sobre esta materia.
El artículo 72° del TUO de la Ley de Telecomunicaciones establece:
"Artículo 72º.- El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, en base a los principios de neutralidad e igualdad de acceso, establecerá las normas a que deben sujetarse los convenios de interconexión de empresas. Estas normas son obligatorias y su cumplimiento de orden público."
Adicionalmente el literal b) de su artículo 78° dispone:
"Artículo 78º.- Además de lo señalado en el artículo precedente el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones tiene competencia para resolver controversias que surjan entre empresas prestadoras de servicios de telecomunicaciones en los siguientes casos: (…) b) Las relacionadas con la interconexión de servicios y derecho de acceso a la red, incluyendo los aspectos técnicos y las condiciones económicas (…)"
El literal g) del artículo 8° de la Ley N° 26285 señala:
"Artículo 8°.- Las funciones del OSIPTEL son, entre otras, las siguientes: (…) g) Las relacionadas con la interconexión de servicios en sus aspectos técnicos y económicos."
Es claro entonces, que normas de rango primario establecen la competencia de OSIPTEL en materia de interconexión.
OSIPTEL tiene también competencia para dictar medidas correctivas a fin de revertir los actos de las empresas de servicios públicos de telecomunicaciones contrarios al desarrollo adecuado del mercado y para proteger a los usuarios, independientemente de si se trata de interconexión o de otro tema de competencia de OSIPTEL. Las normas legales específicas han sido señaladas correctamente en la resolución apelada:
• el numeral 9 del artículo 77° del TUO de la Ley de Telecomunicaciones señala que es función de OSIPTEL, entre otras, adoptar las medidas correctivas sobre las materias que son de su competencia.
• el literal b) del artículo 8° de la Ley N° 26285 señala que es potestad de OSIPTEL emitir medidas correctivas de acuerdo con las normas legales del sector.
• el numeral 23.1 del artículo 23° de la Ley N° 27336 -Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL- señala que OSIPTEL, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora.
• el artículo 40° del Reglamento General de OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, señala que la función fiscalizadora y sancionadora permite al OSIPTEL imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión
Por lo expuesto, OSIPTEL es organismo competente para dictar medidas correctivas en el ámbito de los servicios públicos de telecomunicaciones, en especial sobre materias de interconexión, careciendo de sustento lo expresado por Telefónica en su recurso de apelación sobre este punto.
Tal y como lo señala el literal a) del artículo 43° del TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos vigente, una de las causales de nulidad del acto administrativo es la incompetencia del órgano que lo dicta. Tal como se ha expresado, OSIPTEL constituye el organismo competente, por lo cual la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL no adolece de nulidad.
3. No existencia de norma legal que obligue a Telefónica a implementar el acceso de larga distancia mediante el uso de tarjetas de pago, encontrándose los acuerdos comerciales pactados por las empresas dentro de un régimen de libre contratación
Telefónica señala respecto de este rubro lo siguiente:
"(…) debemos destacar que dentro del marco normativo vigente referido a la aplicación del sistema de preselección y las obligaciones de interconexión exigibles a las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, no existe ninguna norma legal que establezca la obligatoriedad de la implementación del acceso de larga distancia mediante el uso de las tarjetas pre-pago (…) el uso de tarjetas (constituye sólo una forma de pago). A tal efecto, al ser el uso de tarjetas para telefonía de larga distancia un mecanismo de facturación o de pago, en virtud del cual se cobra por adelantado un determinado servicio de telecomunicación, la única diferencia con cualquier otro uso de telefonía pública es precisamente la forma de pago." ( )
OSIPTEL coincide con lo señalado por Telefónica, en el sentido de considerar a las tarjetas de pago como un mecanismo de pago -entre otros- de los servicios públicos de telecomunicaciones. Asimismo, se reconoce el derecho de las empresas operadoras de establecer o no mecanismos de tarjetas de pago ( ) como forma de cobro a sus usuarios.
Sin embargo, las personas que utilizarán las tarjetas de pago provistas por los operadores del servicio portador de larga distancia serán usuarios de estas empresas y no de Telefónica. La negativa de Telefónica impide el ejercicio del derecho de las otras operadoras de establecer tarjetas de pago como mecanismo de cobro por sus servicios de larga distancia.
Como puede apreciarse, si bien los conceptos señalados por Telefónica son correctos en este punto, en la medida en que no existe disposición legal que obligue a cobrar a través de tarjetas de pago, no corresponde a Telefónica determinar -o restringir- el derecho de los operadores de larga distancia, que cuentan ya con interconexión, de implantar los mecanismos de cobro a sus usuarios que consideren pertinentes, en este caso, el mecanismo de tarjetas de pago.
Aceptar lo expresado por Telefónica implicaría reconocer que esta empresa tiene el derecho de elegir qué mecanismos de pago pueden o no pueden utilizar sus empresas competidoras en el mercado de servicios de larga distancia.
Adicionalmente Telefónica señala que es necesaria la suscripción de un denominado "acuerdo comercial" con cada empresa operadora del servicio portador de larga distancia, a fin de que Telefónica permita el uso de tarjetas de pago desde sus terminales de abonado y teléfonos públicos.
Sin embargo es pertinente recalcar que los instrumentos jurídicos que establecieron las relaciones de interconexión de las empresas de larga distancia involucradas con Telefónica ( ), incluyeron la posibilidad de comunicación de todos los abonados de telefonía fija de Telefónica con las redes de las empresas de larga distancia.
No existe pues, la necesidad de un acuerdo adicional a los instrumentos señalados, pues no se genera ningún cargo adicional, ni se utilizan funciones de red distintas a las usadas en las prestaciones de interconexión que se han venido suministrando.
Respecto de las comunicaciones de larga distancia iniciadas desde teléfonos públicos de Telefónica a fin de utilizar a otro operador de larga distancia a través de tarjetas de pago, OSIPTEL ha realizado estudios para determinar el valor del cargo adicional que las empresas portadoras de larga distancia deben pagar a Telefónica por los costos adicionales referidos a la infraestructura propia de los teléfonos públicos. Es necesario contar con este cargo de manera previa al suministro de la facilidad por parte de Telefónica.
Debido a ello, la resolución apelada contempla un tratamiento diferenciado tratándose de comunicaciones iniciadas en teléfonos públicos; y además contempla un trato distinto respecto de las empresas de larga distancia que ya
hubieran pactado con Telefónica el cargo que compense el uso de los teléfonos públicos. En este caso se ordenó la habilitación de códigos en un plazo de cinco días.
Para las empresas que no contaran con un acuerdo que fijara dicho cargo, la resolución apelada señaló que la habilitación se realizaría en un plazo de cinco días computados desde la fecha de vigencia de la Resolución de OSIPTEL que aprobara el cargo tope para dicho concepto.
Efectivamente, mediante la Resolución N° 018-2001-CD/OSIPTEL ( ) se determinó el cargo tope promedio ponderado para el acceso a los teléfonos públicos fijos operados por Telefónica. La resolución apelada señala que dicho cargo tope debía ser aplicado en las relaciones de interconexión, medida adecuada ya que las empresas -desde la vigencia de la mencionada resolución- no pueden pactar un cargo mayor ( ).
Como se aprecia no era necesario tampoco en estos caso, un denominado "acuerdo comercial" previo para el cumplimiento de la medida correctiva establecida en la resolución apelada.
Sin embargo Telefónica señala que estos "acuerdos comerciales" debían regular los siguientes aspectos:
a. El código de acceso a implementarse será aquel asignado por el Ministerio, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Resolución N° 020-2001-MTC/15.03, es decir código 0-800-8-00XX asignado a los operadores de servicios de larga distancia que deseen hacer uso de tarjetas pre-pago
Las Resoluciones Ministeriales N° 020-2001-MTC/15.03 y N° 087-2001-MTC/15.03 establecen los códigos para las comunicaciones de larga distancia mediante tarjetas de pago. Dichos códigos son el 0-800-8-00XX y el 19XX, por lo que Telefónica no puede pretender restringir la aplicación de una norma vigente.
b. Definir que el área del servicio serán los lugares en los que el operador de larga distancia solicitante tenga presencia física
Las empresas que han solicitado la habilitación de códigos cuentan ya con una relación de interconexión a través de mandatos o contratos, en los cuales se establece las áreas de servicio comprendidas en la interconexión. Las llamadas de larga distancia nacional e internacional utilizando las tarjetas de pago forman parte de los servicios que pueden brindar los operadores de larga distancia. Por lo tanto, no se requiere un acuerdo comercial que regule este rubro.
c. El plazo para la iniciación del servicio, el mismo que deberá incluir el período de pruebas con la plataforma pre-pago de cada operador de larga distancia solicitante, a fin de garantizar la respuesta de la plataforma (NAM o IVR) y la medición del porcentaje de llamadas completadas.
De las pruebas de señalización consideradas en las actas de aceptación para la implementación de los puntos de interconexión de las relaciones de interconexión que involucran a la red de Telefónica, se ha verificado el establecimiento normal de llamadas -utilizando la secuencia de las señales ACM (Address Complete Message), CPG (Call Progress), ANM (Answer Message)- y el valor del temporizador (T9)( ), los mismos que permiten el establecimiento de llamadas de larga distancia mediante el uso de tarjetas de pago.
Si bien en los contratos y mandatos de interconexión se encuentra establecida la posibilidad de que las partes puedan modificar el Proyecto Técnico de Interconexión (Revisión del Proyecto Técnico de Interconexión - numeral 7 del Anexo 1.A del Proyecto Técnico de Interconexión), dicha modificación no puede realizarse de manera unilateral ni supeditar -considerando lo mencionado en el párrafo anterior- la programación de los códigos 0-800-8-00XX a la celebración de un acuerdo previo.
La posición de Telefónica pretende modificar lo acordado por las partes en las pruebas de aceptación, al obligar a los operadores de larga distancia que envíen la señal ANM cuando la plataforma pre-pago contesta, iniciando de esta manera la tasación antes que la llamada sea encaminada al abonado destino.
De otra parte, tal como está establecido en el punto "Adecuación de equipos e infraestructura" del Proyecto Técnico de Interconexión (Anexo 1.A) de los Contratos y Mandatos de Interconexión, cada operador de larga distancia es responsable de realizar las modificaciones en su red para brindar sus propios servicios (v.g. implementación de la plataforma de prepago) y debe realizarse de tal manera que el punto de interconexión se encuentre de acuerdo a las especificaciones empleadas por Telefónica, las cuales se enmarcan en los estándares de la Unión Internacional de Telecomunicaciones, mencionadas en el Anexo 1.C, acápite 2: Señalización.
En tal contexto, los contratos y mandatos de interconexión no establecen ningún derecho de Telefónica para realizar pruebas en los equipos e infraestructura de telecomunicaciones correspondientes a la red de los operadores de larga distancia.
Respecto de la medición de porcentaje de llamadas completadas, tal como se menciona anteriormente, las partes pueden hacer modificaciones al Proyecto Técnico de Interconexión. Las mediciones se refieren a todos los intentos de llamadas que se cursan a través de la interconexión (prepago y preselección), en consecuencia no se debe supeditar la programación de los códigos de acceso a través de tarjetas de pago, a la celebración de un acuerdo para realizar mediciones del porcentaje de llamadas completadas.
d. Con relación a dichas pruebas, el operador de larga distancia solicitante deberá efectuar un pago único a Telefónica que cubra los costos incurridos por dicha empresa para programar el código 0-800-8-00XX asignado en la red de telefónica a nivel nacional, las pruebas de la plataforma pre-pago y, el desplazamiento del personal de Telefónica a los distintos puntos de interconexión que sean necesarios a fin de realizar dichas pruebas.
En las relaciones de interconexión de Telefónica con otros operadores de servicios públicos de telecomunicaciones no se tiene conocimiento que Telefónica o las otras empresas realicen cobro alguno por la programación en su red de los códigos de numeración asignados a los otros operadores.
Por lo manifestado en su apelación ( ), en la programación del código 0-800-8-00XX Telefónica no menciona la necesidad de comprar equipos y/o software adicionales. Asimismo, no requiere desplazar personal técnico para la programación del código en sus centrales telefónicas a nivel nacional, por lo que se deduce que la programación es realizada mediante un sistema de gestión centralizada o que Telefónica cuenta con personal técnico en todas las áreas locales del territorio nacional.
Por lo expuesto, los costos en que se incurre por la programación antes mencionadas forman parte de los costos operativos de Telefónica que son recuperados a través del cargo de terminación de llamada en su red local.
Respecto de las pruebas de la plataforma de pre-pago, tal como ya ha sido mencionado, los contratos y mandatos de interconexión no establecen derecho alguno de Telefónica para realizar pruebas en los equipos e infraestructura de telecomunicaciones correspondientes a la red de los operadores de larga distancia.
e. Compromiso de cumplir con la prestación sólo de llamadas de larga distancia a través de códigos de acceso y entrega del número ANI e identificación de la ciudad de origen de la llamada.
Tal como ya ha sido mencionado, las Resoluciones Ministeriales N° 020-2001-MTC/15.03 y N° 087-020-2001-MTC/15.03 establecen los códigos de acceso para las comunicaciones de larga distancia a través de tarjetas de pago. Dichas Resoluciones son de cumplimiento obligatorio. Asimismo, en el artículo 8° de las Normas Complementarias en Materia de Interconexión (Resolución N° 014-99-CD/OSIPTEL)( ) se ha establecido la obligatoriedad del envió del número de origen en forma gratuita, por lo tanto en estos dos casos no se requiere de un acuerdo de partes.
Es conveniente mencionar que las llamadas son sólo originadas en la red local de Telefónica, por lo que es esta empresa la que tiene que cumplir con lo establecido en el artículo 8 de la Resolución N° 014-99-CD/OSIPTEL.
Por otro lado, en las relaciones de interconexión se ha establecido que las partes negociarán la información a enviarse entre las que se encuentra el número de origen, el número de destino, entre otros datos. Dado que el envío de la información antes mencionada es para todas las comunicaciones de larga distancia, independientemente de si son realizadas por tarjetas de pago o no, la habilitación de los códigos no debe encontrarse supeditada a la firma de un acuerdo previo
f. Carta Fianza que garantice la prestación del servicio en función al tráfico proyectado, de conformidad al volumen de tarjetas prepago emitidas por el operador de larga distancia.
Las obligaciones de pago por parte del operador de larga distancia por el tráfico cursado en la red local se encuentran contempladas en las relaciones de interconexión respectivas. Dicho tráfico es el total de larga distancia cursado en la red local de manera efectiva sin especificar que dicho tráfico sea por sistemas de selección de operador establecidos en función de líneas específicas de abonado (preselección o llamada por llamada), o por mecanismos distintos como el de tarjetas de pago.
Si Telefónica desea modificar las condiciones establecidas en sus relaciones de interconexión con los operadores de larga distancia, la negociación debe de realizarse independientemente de la obligación de cumplir con lo estipulado en la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL.
g. Establecer un procedimiento para atender reclamos de usuarios que defina y delimite las responsabilidades del operador de larga distancia y de Telefónica.
OSIPTEL es el organismo competente para regular las relaciones entre los usuarios y los operadores. Asimismo, las responsabilidades de cada empresa ya se encuentran establecidas en sus respectivos contratos de concesión, por lo que no se requiere un acuerdo comercial.
h. Establecer las condiciones que garanticen que la operación de este servicio no infrinja las normas del servicio de telefonía establecido por el OSIPTEL y el Ministerio.
Las condiciones a las que hace referencia Telefónica ya se encuentran establecidas en los contratos o mandatos de interconexión, y de requerirse alguna norma adicional, serán OSIPTEL o el MTCVC los responsables de emitirla.
En este punto es pertinente señalar que es internacionalmente reconocido que la regulación de telecomunicaciones en un ámbito de privatización y promoción de la competencia exige la separación de las entidades que prestan los servicios o explotan las redes, de los entes reguladores ( ). En tal sentido ninguna entidad prestadora del servicio debe poseer facultades de regulación o de supervisión respecto de sus empresas competidoras. Este es el sistema acogido por la legislación peruana, bajo la cual ninguna empresa tiene facultades de regulación, fiscalización o sanción respecto de las empresas con las cuales compite ( ).
Adicionalmente Telefónica señala que ha realizado reuniones con los operadores de larga distancia involucrados, manifestando que:
"(…) las negociaciones tendientes a suscribir el Acuerdo Comercial referido deben realizarse directa y exclusivamente entre Telefónica y la empresa de larga distancia, ya que como se ha demostrado en líneas anteriores, el uso de tarjetas pre pago para realizar llamadas de larga distancia no se encuentra regulado en el marco normativo vigente, sino más bien se encuentran enmarcadas dentro del ámbito del derecho de libertad de contratar y libertad contractual con que cuentan ambas empresas." ( )
Sin perjuicio de lo ya expresado respecto de que los denominados "acuerdos comerciales" eran innecesarios para la aplicación de la resolución apelada, consideramos pertinente analizar lo expresado por Telefónica respecto del tema referido al ámbito contractual del que disponen las empresas.
Como ya se ha manifestado, el tema de la resolución apelada se circunscribe a relaciones de interconexión. Ya se ha expresado también que la interconexión es obligatoria en el ordenamiento legal peruano, siendo calificada como de interés público y social.
Es derecho de los operadores de larga distancia elegir como medio de pago de sus servicios un mecanismo de tarjetas de pago. Como contrapartida, los usuarios obtienen una mayor cantidad de empresas del servicio de larga distancia para elegir cuál de ellas transportará sus llamadas, cumpliéndose el objetivo señalado en el artículo 73° del TUO de la Ley de Telecomunicaciones.
Bajo estos parámetros, no es legalmente posible que Telefónica pueda negarse a permitir dicho mecanismo. De aceptar la posición de Telefónica -que este tema se encuentra bajo una total libertad contractual- se reconocería el derecho de Telefónica a la negativa de contratación de este tipo de mecanismos; actuación que -como ya se ha señalado- contraviene la regulación de telecomunicaciones vigente.
Al encontrarnos bajo una relación de interconexión, es claro que las empresas se encuentran obligadas legalmente a permitir la operación efectiva de la interconexión, de acuerdo con las posibilidades técnicas disponibles. No puede, por tanto, encontrarse en el ámbito de decisión de una única empresa, los mecanismos de cobro que otras empresas tienen derecho a adoptar, así como no puede encontrarse en su sólo ámbito de decisión el desarrollo o restricción de la competencia en el mercado de servicios de larga distancia. 4. Imposibilidad material para la habilitación de los códigos de numeración Respecto de este punto, Telefónica manifiesta que la imposibilidad material se configura por (i) la necesidad de un denominado "acuerdo comercial" previo, y (ii) una vez suscrito dicho acuerdo, se requiere efectuar pruebas técnicas con las plataformas pre-pago de las empresas solicitantes, con una duración mínima de siete (07) días útiles, una vez efectuadas las pruebas -según Telefónica- se requiere de un plazo adicional de siete (07) días hábiles para la habilitación de los códigos de numeración asignados por el MTCVC al operador de larga distancia solicitante. Señala que necesita entonces catorce (14) días hábiles para que el acceso de tarjetas pre pago de otros operadores se encuentre totalmente habilitado.
Debido a dicho motivo, Telefónica manifiesta que en el plazo de cinco (05) días útiles es materialmente imposible realizar la habilitación; por lo que señala que se debe declarar la nulidad de la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL.
El tema referido a la necesidad de un "acuerdo comercial" previo ha sido analizado en los rubros anteriores de la presente resolución, habiéndose determinado que dicha necesidad era y es inexistente a efectos del cumplimiento de la medida correctiva señalada en la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL.
Respecto de este rubro es preciso señalar que la solicitud de habilitación a Telefónica por parte de los operadores de larga distancia supera largamente los cinco días útiles indicado en la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL. De esta manera:
I. Biper Express S.A.C presentó su solicitud a Telefónica el 07 de marzo de 2001 habiendo transcurrido 49 días calendario a la fecha de vigencia de la Medida Correctiva
II. Nortek Communications S.A.C presentó su solicitud a Telefónica el 12 de marzo de 2001 habiendo transcurrido 44 días calendario a la fecha de vigencia de la Medida Correctiva
III. Full Line S.A. presentó su solicitud a Telefónica el 22 de marzo de 2001 habiendo transcurrido 34 días calendario a la fecha de vigencia de la Medida Correctiva
IV. Vitcom Perú S.A. presentó su solicitud a Telefónica el 28 de marzo de 2001 habiendo transcurrido 28 días calendario a la fecha de vigencia de la Medida Correctiva.
V. Perusat S.A. presentó su solicitud a Telefónica el 05 de abril de 2001 habiendo transcurrido 20 días calendario a la fecha de vigencia de la Medida Correctiva.
Adicionalmente, como se ha descrito en el rubro "antecedentes" de la presente resolución, el 23 de marzo, OSIPTEL remitió a Telefónica la carta C. 343-GG.GPR/2001, solicitando dé cumplimiento a las resoluciones ministeriales citadas.
Por lo antes expuesto, lo manifestado por Telefónica aduciendo que el plazo de cinco (5) días útiles es materialmente imposible para realizar la habilitación de los códigos, no es correcto.
V. TEMAS ADICIONALES
Aunque en el rubro de solicitud final del recurso de apelación de Telefónica se solicita se deje sin efecto los artículos primero y segundo de la Resolución N° 006-2000-GG/OSIPTEL, de la verificación realizada por OSIPTEL, dicha resolución corresponde a una autorización emitida por la Gerencia General el 14 de enero de 2000, a solicitud de la empresa Gamacom S.R.L., respecto de una prórroga del plazo de negociación para lograr un acuerdo de interconexión con Telefónica. Como puede apreciarse, dicha resolución no tiene relación con los temas que se incluyen en la resolución apelada, por lo que OSIPTEL considera que se trata de un error de la apelante, y por tanto, en su parte resolutiva no se refiere a la Resolución N° 006-2000-GG/OSIPTEL.
Cabe precisar que de acuerdo al artículo 44° del TUO de la de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos vigente, la solicitud de nulidad se presenta incluida en el recurso de apelación, por lo que en la parte resolutiva de la presente resolución no es necesario pronunciarse independientemente respecto de la apelación y de la nulidad, siendo suficiente pronunciarse respecto del recurso de apelación ( ) ( ).
De conformidad con lo acordado por el Consejo Directivo en su sesión N° 123; SE RESUELVE
Artículo Primero.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación presentado por Telefónica del Perú S.A.A. contra la Resolución N° 050-2001-GG/OSIPTEL, la cual se confirma en su totalidad.
Artículo Segundo.- La presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese
JORGE KUNIGAMI KUNIGAMI Presidente del Consejo Directivo
