TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE ARAGÓN

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RE 045/2012, RE 046/2012 y RE 047/2012.

Acuerdo 34/2012, de 21 de agosto de 2012, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, por el que se resuelven los recursos especiales, interpuestos por DORZA, S.L, EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. y ELECTRICIDAD AMARO, S.A., frente a su exclusión en la licitación «Suministro de lámparas y accesorios para iluminación de calles del conjunto histórico de Albarracín», promovida por el Ayuntamiento de Albarracín.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El 20 de enero de 2012 se publicó, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el anuncio de licitación, relativo al procedimiento denominado «Suministro de lámparas y accesorios para iluminación de calles del conjunto histórico de Albarracín», convocado por el Ayuntamiento de Albarracín, contrato sujeto a regulación armonizada, procedimiento abierto, con varios criterios de adjudicación, con un valor estimado de 458.033,72 euros, IVA excluido. En el anuncio se señala, que el plazo de presentación de proposiciones finaliza a las 14 horas del día 9 de marzo de 2012.

SEGUNDO.- En el procedimiento convocado presentaron propuestas varios licitadores, entre ellos las recurrentes. La Mesa de contratación, en sesión celebrada el día 15 de marzo de 2012, procedió a la apertura y calificación de la documentación administrativa (Sobre 1), presentada

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Página 2 de 11 por los licitadores, y acordó, según se recoge en el acta correspondiente, lo siguiente:

«Primero.- Considera que solo acreditan solvencia técnica aquellos licitadores que, por si o a través de terceros, han presentado todos y cada uno de los apartados a que se refiere la cláusula 8.3 del Pliego de Cláusulas económico administrativas y sensu contrario no la acreditan aquellos empresarios que solo aportan uno o varios de los medios salvo que se trate de certificar la autenticidad de las muestras, fotografías y descripciones tal y como se indica en el apartado b) de la reiterada cláusula 8.3. Solo en este último supuesto se considera subsanable mediante la presentación de certificado y documentación técnica complementaria.

Segundo.- Se considera insubsanable la no presentación de muestra de luminaria por los empresarios dado que este extremo se exige expresamente en los pliegos para acreditar la capacidad de las empresas de que cumplen parámetros y características técnicas exigidas en el Plan Director de iluminación de la Ciudad de Albarracín»

TERCERO.- A la vista de la documentación complementaria presentada por las recurrentes y el resto de licitadores, la misma se envía a LIGHT CIBLES ARQUITECTURA E ILUMINACIÓN, S.L., que emite informe con fecha 25 de mayo de 2012, sobre el resultado de la valoración de las luminarias propuestas por los participantes a la licitación, informa sobre las dos mejores opciones, mantiene que las propuestas que no presentan prototipos no son válidas, de los que presentan prototipos se eliminan las proposiciones que no tienen óptica, y analiza las dos mejores opciones.

CUARTO.- La Mesa de contratación vuelve a reunirse el 6 de junio de 2012, a las 10.25 horas, en sesión pública, para la apertura del sobre 2 y valoración de los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, de las dos empresas que a tenor de lo actuado por la Mesa se considera que acreditan capacidad de obrar y solvencia económico

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Página 3 de 11 financiera y técnica, con el resultado de EARPRO 44,86 puntos y URBALUX SA y ULTRALUX SA 46,00 puntos, sin que conste en el acta la ponderación de los criterios utilizados. Se da por terminada la sesión de la Mesa a las 11.45.

A las 12.00 horas del mismo día, vuelve a constituirse la Mesa para la apertura del sobre 3. En el acta de dicha sesión consta la valoración por la Mesa de los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor (Mejoras técnicas, stock recambios, plazo reparación de averías, revisiones luminarias y frecuencia limpieza luminarias), varios de estos subcriterios no constan en la cláusula 6.2 del PCAP que regula los criterios cuya cuantificación depende de un juicio de valor y la de los criterios cuya adjudicación es automática.

QUINTO.- El 5 de agosto de 2012 tuvo entrada, en el Registro del Ayuntamiento de Albarracín, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. José María Dordá Orrios, en representación de DORZA, S.L. (en adelante DORZA) contra la falta de notificación de su eliminación.

La recurrente, ha incumplido, al menos formalmente, lo preceptuado en el artículo 44.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la interposición de dicho recurso. El recurso alega, respecto de la exclusión de la licitación, lo siguiente:

a) considera que cumple todos los requisitos técnicos, y

b) debe ser informada de la causas de inadmisión de su propuesta, además de conocer los puntos globales recibidos por la misma.

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Página 4 de 11 Por lo expuesto solicita se anule la exclusión de su representada.

SEXTO.- El 8 de agosto de 2012 de 2012 tuvo entrada, en el Registro del Ayuntamiento de Albarracín, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Juan Pérez Pagán, en representación de EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. (en adelante EIFFAGE) contra la adjudicación del contrato, aunque de la lectura del mismo se deduce que lo es contra la exclusión de su propuesta que cumplía en todo momento con los criterios de selección especificados en el pliego que sirvió de base a la licitación.

La recurrente, ha incumplido, al menos formalmente, lo preceptuado en el artículo 44.1 TRLCSP, que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la interposición de dicho recurso.

SÉPTIMO.- El 8 de agosto de 2012 de 2012 tuvo entrada, en el Registro del Ayuntamiento de Albarracín, recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. Oscar Amaro Arceiz, en representación de ELECTRICIDAD AMARO, S.A. (en adelante AMARO) contra su exclusión del procedimiento de licitación y falta de notificación de las razones de su eliminación.

La recurrente, ha incumplido, al menos formalmente, lo preceptuado en el artículo 44.1 TRLCSP, que establece la obligación, al recurrente, de anunciar previamente la interposición de dicho recurso.

OCTAVO.- El 9 de agosto de 2012, el Ayuntamiento de Albarracín, de conformidad con lo previsto en el artículo 46.3 TRLCSP, remite el expediente de contratación completo, acompañado de un informe del órgano gestor del expediente respecto de cada uno de los recursos.

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Página 5 de 11 El mismo día 9 de agosto de 2012, el Tribunal, a fin de evacuar el trámite de alegaciones, notificó la interposición de los recursos a los restantes interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 46.3 TRLCSP.

NOVENO.- Por Resolución 7/2012, de 9 de agosto de 2012, del Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, se resolvió la petición de suspensión del procedimiento de licitación, solicitada por DORZA, EIFFAGE y AMARO, en los recursos especiales interpuestos, en el sentido de acordar la misma, en atención a lo dispuesto en el artículo 43 TRLCSP, valorando las circunstancias que concurren en el expediente, y en aras a garantizar la eficacia del objeto de las reclamaciones.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se acredita en el expediente la legitimación de las empresas DORZA, EIFFAGE y ELECTRICIDAD AMARO, S.A. para interponer los recursos especiales y su representación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 TRLCSP.

También queda acreditado, que los recursos se han interpuesto contra unos actos de trámite, adoptados en el procedimiento de adjudicación, que determinan la imposibilidad de continuar el mismo, en el marco de un contrato de suministro sujeto a regulación armonizada. Los actos son recurribles de acuerdo con el artículo 40 TRLCSP, y los recursos se plantean en tiempo y forma.

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SEGUNDO.- Con carácter previo este Tribunal quiere advertir que la resolución, en cualquiera de ellos, produce efectos en los otros. Todos presentan una clara relación de forma, de la que se concluye que existe entre ellos la identidad sustancial, o íntima conexión a que se refiere el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), por lo que procede, en aras al principio de economía procedimental, acumular los tres recursos para resolverlos en un solo procedimiento y mediante un solo Acuerdo.

TERCERO.- La razón de los recursos, que es la exclusión por falta de solvencia técnica —según el criterio de la Mesa de contratación— de los licitadores recurrentes, se encuentra plenamente motivada. La Mesa de contratación, en su interpretación del PCAP —especialmente en cuanto a la solvencia técnica se refiere—, incurre en una grave confusión. La Mesa confunde la selección del contratista con la selección de la oferta.

El artículo 62 TRLCSP establece que para celebrar contratos con el sector público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionados al mismo; y el artículo 74.1 prevé que la solvencia económica, financiera, técnica o profesional, se acreditará mediante la aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación de entre los previstos en el los artículos 75 a 79.

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Página 7 de 11 Consecuentemente con lo expuesto, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (en adelante RGLCAP), en su artículo 11 determina que el órgano de contratación fijará en el pliego de cláusulas administrativas particulares la referencia a los criterios que, basados en los medios que establecen los artículos 16, 17, 18 y 19 de la Ley (hoy 75 a 79 TRLCP), respectivamente, se aplicarán para determinar la selección de las empresas que podrán acceder a la adjudicación del contrato, dato que es reiterado en el artículo 67, apartados 3, 4, 5, 6 y 7, respecto de cada contrato, y en el artículo 82 se señala la obligación de la Mesa de contratación de proceder a valorar la solvencia de las empresas candidatas al indicar que «procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección de las mismas a que hace referencia el artículo 11 de este Reglamento, fijados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, con pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo».

La conducta que se ha de seguir por el órgano de contratación es en primer lugar analizar el contenido del objeto sobre el que versa la ejecución del contrato, para a continuación determinar con qué medios debe contar la empresa para ejecutarlo y qué antecedentes o experiencia relativos al mismo debe tener quien resulte adjudicatario y, consecuentemente quien pretenda concurrir a la adjudicación, medios que necesariamente han de estar en relación directa con la prestación y con las especificaciones técnicas que en su caso se exijan. Establecida tal condición, las empresas candidatas acreditarán mediante la presentación de los correspondientes documentos la disponibilidad efectiva de tales medios y la experiencia de desarrollo de

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Página 8 de 11 los trabajos a realizar, siendo la Mesa de contratación quien, conforme a lo establecido en el artículo 82 RGLCAP, determine quienes disponen de los medios exigidos admitiendo a las que lo acrediten y rechazando a las que no prueben tal disponibilidad efectiva, valoración que debe efectuarse en tal momento, toda vez que la falta de solvencia para el contrato, conforme a lo establecido en el artículo 32 b) TRLCSP es causa de nulidad del contrato.

Una característica tiene este sistema en el procedimiento abierto que lo distingue de los criterios de adjudicación y es que en esta fase se valora únicamente si se cumplen o no los requisitos especificados en el pliego en cuanto a la aptitud del empresario para contratar, sin que sea posible ponderar si uno cumple mejor que otro tal requerimiento y sin que quepa puntuar o valorar aspectos que tienen que ver con la oferta sobre el objeto del contrato.

CUARTO.- Pues bien, dicho cuanto antecede, hay que señalar que el PCAP no fija ni establece ningún criterio de solvencia técnica. El pliego se limita a transcribir el artículo 77 del TRLCSP pero sin fijar ninguno de ellos ni, lo que es mas grave, señalar qué documentos deben aportar los licitadores para acreditar tal solvencia técnica. Y no lo hace, porque no es posible determinar qué documento debe aportarse para acreditar algo que no se ha establecido ni exigido.

Este Tribunal, en su Acuerdo 2/2011, de 12 de enero, puso de relieve como los órganos de contratación deben seleccionar los medios, de entre los señalados en los artículos 75 a 79 TRLCSP, que mejor sirvan para acreditar las condiciones de solvencia de los licitadores, en relación con el concreto contrato; pudiendo optar por uno, varios, o todos de los que se especifican en dichos artículos. Y deben determinar necesariamente

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Página 9 de 11 en los pliegos y en el anuncio, las condiciones mínimas que deben alcanzar los licitadores en cada medio seleccionado, así como el instrumento concreto exigido para la acreditación.

La Mesa de contratación, a la vista de la ausencia de criterios de solvencia técnica para la selección de los empresarios, lleva a cabo una interpretación del pliego —cláusula 8.3 y del Plan Director de Iluminación de la ciudad de Albarracín, en el que se contienen las «especificaciones del producto»— que conduce a la exclusión de los recurrentes (y de otros licitadores que no han recurrido) de forma absolutamente arbitraria e inválida que genera auténtica indefensión en todos los licitadores.

Y es que, como acertadamente se indicaba en la Recomendación 1/2011, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, la determinación de la solvencia mediante la trascripción literal del contenido de los preceptos del TRLCSP, y sin concretar la forma de su acreditación, obliga al órgano de contratación a aceptar como solvente a cualquier contratista por la mera presentación de la documentación a que allí se hace referencia, sin que pueda ejercer ninguna función crítica sobre los documentos presentados.

En consecuencia procede la estimación de los recursos.

En su virtud, previa deliberación, por unanimidad, y al amparo de lo establecido en el artículo 41.2 TRLCSP y los artículos 2, 17 y siguientes, y en la disposición final tercera, de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:

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III. ACUERDA

PRIMERO.- Estimar los recursos especiales, interpuestos por DORZA, S.L, EIFFAGE ENERGÍA, S.L.U. y ELECTRICIDAD AMARO, S.A. frente a su exclusión en la licitación denominada «Suministro de lámparas y accesorios para iluminación de calles del conjunto histórico de Albarracín», convocado por el Ayuntamiento de Albarracín.

SEGUNDO.- Anular la exclusión de los licitadores recurrentes y disponer su admisión al procedimiento de licitación.

TERCERO.- Anular la adjudicación del contrato a favor de EARPRO S.A., y ordenar que se retrotraigan las actuaciones al momento de valoración de la solvencia técnica de los licitadores.

CUARTO.- El Ayuntamiento de Albarracín deberá dar conocimiento, a este Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a este Acuerdo.

QUNTO.- Notificar este Acuerdo a todos los interesados en este procedimiento, y acordar su publicación en la sede electrónica del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

SEXTO.-Significar que, contra este Acuerdo, ejecutivo en sus propios términos, solo cabe la interposición de recurso contencioso-administrativo (artículo 44.1 Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, LJ) en el plazo de dos meses, a contar desde la notificación del mismo, ante el Tribunal Superior de Justicia de

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Página 11 de 11 la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo 10 k) LJ), todo ello de conformidad con el artículo 49 TRLCSP.