Una Solución Transicional
UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO Bogotá D.C., Noviembre 2014.
Alejandra Palacios Astorquiza Trabajo de Grado
Tabla de contenido
INTRODUCCIÓN 3
JUSTICIA TRANSICIONAL: ORIGEN Y EVOLUCIÓN. 7
EL ALCANCE DEL DEBER DE SANCIONAR 10
EL CASTIGO PENAL Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL 14
LAS AMNISTÍAS 22
DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS 22
LAS AMNISTÍAS Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL 26 EL CAMBIO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CIDH SOBRE LAS AMNISTÍAS EN LA JUSTICIA TRANSICIONAL29
CONCLUSIONES 31
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 33
Introducción
Las sociedades que han atravesado regímenes autoritarios o conflictos armados internos, una vez superan la dictadura o logran pactar la paz, se encuentran ante un pasado caracterizado por violaciones sistemáticas de los derechos humanos. ¿Cuál puede ser el camino que las sociedades deban tomar para poder afrontar ese pasado sin descuidar las necesidades sociales de reconciliación, perdón y verdad? Es decir, ¿cómo conciliar el derecho legítimo de justicia de las víctimas, con los derechos igualmente legítimos de estabilidad y paz de toda la sociedad? (Arthur, 2009). La justicia transicional es una herramienta que busca resolver este dilema. Sin embargo, no existe una única solución que sea eficiente para todas las sociedades. Cada país construye los mecanismos transicionales que cree pertinentes. Si se estudian detalladamente procesos de transición de diferentes países del mundo, puede evidenciarse que la solución planteada por cada nación es diferente (Freeman, 2009).
Por ejemplo, Irlanda del Norte1, que es un caso relevante para el conflicto armado
1 El comienzo de la violencia civil en Irlanda se remonta al año 1858 cuando el pueblo se opuso al gobierno británico debido a su integración al Reino Unido por medio del Act of Union. En la primera década del siglo XX los ciudadanos irlandeses tenían opiniones divididas sobre la independencia de su territorio respecto al parlamento británico. Esto generó el nacimiento de dos movimientos civiles contrarios, los unionistas y los separatistas. Característicamente ambas corrientes aprobaban el uso de la violencia como la herramienta principal para lograr sus objetivos y formaron partidos políticos que los representaron en el gobierno. Por un lado se encontraba la organización política Sinn Féin, con su respectivo movimiento civil, denominado Irish Republican Army (IRA) de tendencia separatista, y por el otro el partido Unionista de Ulster, acompañado de Ulster Volunteer Force. A mediados del año 1921, el territorio irlandés se separó por medio del Tratado Anglo-Inglés, firmado por el gobierno británico y los líderes del IRA. De esta manera, el territorio quedó dividido en Irlanda del Norte el Estado Libre Irlandés. El propósito fundamental era aislar la población que aprobaba la unión, en su mayoría de religión protestante, de los ciudadanos nacionalistas de creencias católicas. Sin embargo este objetivo no se alcanzó. (Castellanos, 2008) A partir de 1932 el partido Unionista tomó control de Irlanda de Norte y legalizó la discriminación hacia los católicos y el “libre internamiento sin juicio”, que no era otra cosa que la privación de la libertad a las personas consideradas sospechosas de pertenecer al IRA. Posteriormente, a finales de los 60s, comenzó el conflicto de Irlanda del Norte, actualmente conocido como The Troubles. Años después, en enero de 1972, ocurrió uno de los acontecimientos más representativos de este conflicto, llamado “Domingo Sangriento”. Allí, el ejército británico abrió fuego en contra de una manifestación de oposición al libre internamiento sin juicio previo, el cual dejó como resultado la muerte de catorce personas desarmadas. Finalmente, el 10 de abril de 1998, los principales partidos
colombiano por tratarse de justicia transicional en un contexto de posconflicto, el 10 de abril de 1998, después de 3.600 muertes y 150.000 lesionados en 30 años, firmó el Acuerdo del Viernes Santo (Castellanos, 2008). Apartar de allí, este país decidió afrontar el pasado con una aceleración de la liberación de prisioneros paramilitares condenados por terrorismo. También asignó 5 millones de libras para el resarcimiento de las víctimas y les otorgó subsidios económicos para la educación, la protección de la juventud, ancianos y personas con discapacidad, y realizó una compensación de perjuicios criminales. Asimismo, hubo lugar a reformas normativas en las que se desaprobó la dirección de actos de terrorismos, entre otros crímenes.
De igual forma, el 19 de abril de 2.000, en el ayuntamiento de Belfast se reveló una placa conmemorativa de actos terroristas cometidos el 21 de julio de 1992. Para reconstruir la verdad se crearon los “Tribunals of Inquiry (Evidence) Act 1921”, los cuales tenían el poder legal de las Altas Cortes pero carecían de facultades sancionatorias. Esto se debía a que su único propósito era trabajar por la verdad de los hechos ocurridos en el domingo sangriento. La idea era que, de forma simbólica, se rindieran testimonios para que las víctimas tuvieran certeza de lo sucedido (Castellanos, 2008).
En cambio, los mecanismos de transición del proceso de democratización que vivió España2 tras la muerte del dictador Francisco Franco, son completamente diferentes. políticos de Irlanda del Norte y el gobierno británico, firmaron el Acuerdo del Viernes Santo. Así, después de 3.600 muertes y 150.000 lesionados en 30 años, terminó el conflicto de Irlanda del Norte (Castellanos, 2008).
2 El caso Español, a diferencia de Irlanda del Norte, no trata sobre una guerra civil, sino sobre un proceso de
democratización. Específicamente, la justicia transicional de España hace referencia a la transformación del orden político que el país ibérico enfrentó tras la muerte del dictador Francisco Franco.El 17 de julio de 1936 el ejercito nacional se rebeló contra Gobierno de la Segunda República Española, a través de un golpe de estado que le entregó el régimen dictatorial al general Franco el 1º de abril de 1939. A partir de ese entonces y hasta 1975, la población civil sufrió diferentes atentado contra sus derechos, especialmente contra las libertades políticas. El sistema represor se concentró en perseguir cualquier manifestación de disidencia política, religiosa y moral, a tal punto que depuró instituciones estatales, empresas públicas de gestión privada, funcionarios, maestros y sindicatos (Gil, 2010). De la misma manera, se sancionaron leyes y tipificaron delitos que vulneraban los derechos más básicos de los españoles, pero que eran coherentes
Primero que todo, por medio de la Ley 46/1997 del 5 de Octubre, el 93,3% de los diputados del parlamento democrático aprobaron una amnistía que impedía la investigación, persecución y castigo de cualquier delito cometido con intenciones políticas con anterioridad al año 1976. Esto imposibilitó cualquier tipo de reproche, castigo o sanción a los violadores de derechos humanos. Es por ello que este proceso de transición ha sido identificado con el olvido y el silencio (Gil, 2010).
Además, se realizó una reforma normativa al ordenamiento jurídico donde se permitió la convocatoria a elecciones generales democráticas. A su vez, los funcionarios públicos que durante la guerra o la época de Franco habían perdidos sus puestos, recuperaron sus carreras públicas por medio de la restitución de sus derechos activos y pasivos propios de los agentes estatales. También hubo lugar a restituciones de bienes de los partidos políticos y sindicatos, que habían sido expropiados por el régimen totalitario (Gil, 2010).
Se legisló la Ley de Memoria Histórica que otorgó gran importancia a la búsqueda y recuperación de los cadáveres. De igual forma, se creó un centro documental que permite a los interesados acceder a información sobre los hechos ocurridos. Por último, se revocaron las sanciones y condenas producidas por razones ideológicas, religiosas, culturales, lingüísticas o de orientación sexual. Igualmente se ordenó el retiro de todos los símbolos, placas, insignias y escudos conmemorativos de la guerra civil y la dictadura (Gil, 2010).
De esta manera se evidencia que ninguno de los procesos transicionales son iguales. Irlanda decidió disminuir las penas de los ex guerrilleros, mientras que España prefirió otorgar una amnistía incondicionada a todos los militares. Cada país reconstruyó la verdad y la memoria de forma particular. Irlanda prefirió hacer públicos los testimonios de todos los con el régimen totalitarista de Franco, como es el caso de la privación de la libertad para los homosexuales. Consecuentemente, en los años 40s, el sistema carcelario nacional, que superaba significativamente su capacidad, presentó graves problemas de mortalidad debido a las precarias condiciones de salubridad y alimentación. Investigaciones posteriores revelaron que en fosas comunes eran ocultados los cuerpos de muchas de las detenciones ilegales que acababan en ejecuciones extrajudiciales. Finalmente, el 20 de noviembre de 1975 murió el dictador Franco y en 1976, por medio del referéndum que aprueba la Ley de Reforma política, España inició su democratización (Gil, 2010).
intervinientes del conflicto. España, en cambio, decidió eliminar todos los símbolos de la dictadura y crear un centro de memoria histórica.
En el caso colombiano, el Estado afronta un conflicto interno armado desde 1956 (Otálora, 2011). Es decir, desde hace aproximadamente 60 años que los colombianos han sufrido las consecuencias de la guerra. A pesar de haber logrado grandes avances para culminar la violencia, como la ley de justicia y paz de 2005 o el acuerdo de paz del 9 de marzo de 1990 con el grupo armado M-19 (Revista Semana, 2010), actualmente sigue latente el conflicto armado interno. Por eso, el gobierno presidencial de Juan Manuel Santos inició en el año 2012 negociaciones de paz con el grupo guerrillero de las FARC. Dado el proceso de transición al que puede llegar el país si se firma la paz, es imperativo comenzar a construir mecanismos de transición propios de las necesidades colombianas. Este texto pretende demostrar que las amnistías condicionadas, acompañadas de mecanismos restaurativos, son una solución viable para superar las atrocidades del conflicto armado interno y promover la reconciliación, sin que por ello se vulneren obligaciones internacionales que existen en cabeza del Estado colombiano.
Para respaldar esta tesis, el presente artículo está dividido en cuatro partes. Primero, se hará un recorrido por la evolución de la justicia transicional; en segundo lugar, se expondrá el alcance del deber internacional de sancionar que tiene el Estado colombiano. Posteriormente, se realizará un análisis cualitativo y cuantitativo sobre la eficiencia de los castigos penales en un contexto de posconflicto y, finalmente, a partir de los resultados expuestos, se analizará la amnistía como una posible herramienta de transición. Esta última sección está compuesta por tres partes. La primera de ellas realizará un análisis sobre la definición y características de la amnistía; la segunda parte evidenciará la relación que existe entre la justicia transicional y las amnistías y, finalmente, la tercera parte expondrá un cambio en la jurisprudencia de la CIDH sobre la viabilidad de utilizar amnistías en contextos de posconflicto.
Justicia transicional: origen y evolución.
La justicia transicional debe ser entendida como una herramienta jurídica de carácter excepcional, que tiene como objetivos principales facilitar la transformación del orden social o político de un país e imponer justicia (Arthur, 2009), a través de mecanismos judiciales o extrajudiciales aplicados a violaciones sistemáticas de los derechos humanos, cometidos en conflictos armados internos o represiones políticas pasadas.
El término “justicia transicional” adquirió relevancia dentro del esquema de derecho internacional después de la segunda guerra mundial. A partir de ese entonces, la justicia transicional moderna se compuso de tres fases cardinales (Teitel, 2003). Dicha clasificación no es absoluta, pues en cada fase es posible identificar procesos de justicia transicional con características típicas de otras etapas. Pero, a pesar de ello, esta división histórica permite comprender las transformaciones que ha sufrido la justicia transicional a lo largo de los años.
Así las cosas, la primera fase tuvo lugar en 1945 en los juicios de Núremberg, donde la justicia nacional fue desplazada completamente por la justicia internacional, en detrimento de la soberanía alemana. Los aliados vencedores juzgaron a los dirigentes del régimen nacionalsocialista alemán por los crímenes cometidos durante la guerra. Este proceso, que representa un precedente histórico del reconocimiento de los derechos humanos, procuró sancionar las atrocidades cometidas en batalla desde una perspectiva netamente retributiva. Consiguientemente, su objetivo fundamental era delimitar la guerra justa y determinar un marco de sanciones razonables impuestas por la comunidad internacional (Teitel, 2003).
Por otro lado, la segunda fase se produjo ante el colapso del imperio soviético y la subsecuente tendencia de democratización alrededor del mundo. Países de África, Centroamérica y Europa del Este, intentaron superar el pasado derivado de regímenes políticos o guerras internas con la ayuda de la justicia transicional. Estos casos se caracterizaron porque las entidades internacionales no emitieron juicios directos en los
procesos. En cambio, fue la justicia local quien se encargó de formular las respectivas soluciones. (Teitel, 2003).
De esta manera, la jurisdicción nacional retomó el espacio judicial del que había sido desplazada en la primera fase y trascendió la esfera de acción del régimen sucesor y de los tribunales al permitir la participación de otros actores, como es el caso de las víctimas, las iglesias y las ONGs. Así, no solamente se aumentó la gama de posibles soluciones, también se alinearon dichas propuestas con la cultura y las necesidades de cada sociedad en particular (Teitel, 2003). Consecuentemente, se crearon comisiones de verdad, programas de reparación de víctimas y reformas al sistema de seguridad, como mecanismos complementarios a los juicios. A pesar de haber un fuerte componente de democratización, la finalidad general de la justicia transicional, para ese entonces, era alcanzar y preservar la paz; es por esto que se optó por la inclusión social.
Ahora bien, si se tienen en cuenta las dos ramas de la justicia transicional, la primera de ellas relacionada con el cambio del orden político y la segunda derivada del conflicto armado interno, es evidente que el propósito de cada una es diferente. Aunque en ambos casos se pretende garantizar la justicia, en el cambio de régimen político la finalidad última de la justicia transicional es la democracia. Las cosas son diferentes en el ámbito del posconflicto, ya que en este caso, la justicia transicional debe asegurar la no repetición de los delitos cometidos a gran escala. Esta es su meta primordial.
En otras palabras, cuando la transición se realiza del conflicto armado interno a la paz, los mecanismos de justicia transicional, ya sean comisiones de verdad, sanciones sociales o cualquier otro, deben estar encaminados a prevenir la recurrencia futura de abusos de derechos humanos. Es decir, debe implementarse algún mecanismo transitorio que asegure que, con el pasar de los años, no se repetirán los conflictos armados internos que en teoría ya se superaron.
Además, mientras que las transiciones del régimen autoritario involucran abusos por parte de un conjunto de actores bien definidos, las guerras armadas tienden a implicar arbitrariedades de ambos bandos (Reiter, Payne y Olsen, 2013). En el conflicto interno, como en el caso colombiano, se debe aceptar que ambas partes han sufrido. Tanto los militantes de las guerrillas como los del ejercito nacional han estado en posición de victimas y victimarios (Freeman, 2013). Esta situación exige que haya un reconocimiento de los delitos por parte de todos los participantes y que las negociaciones y los perdones sean recíprocos.
Retomando la genealogía de la justicia transicional, por último se encuentra la tercera fase. Ésta tiene lugar en la actualidad y se presenta como una solución permanente. Existe una normalización de los mecanismos transicionales que pretenden un cambio político o social constante, donde los procesos utilizados se han visto altamente politizados. Este fenómeno de estabilización de la justicia transicional encontró su símbolo principal en la Corte Penal Internacional (CPI).
De esta manera, una vez definido el concepto de justicia transicional y habiéndose explicado las tres facetas que ésta ha tenido a lo largo de la historia, se advierte que en ocasiones, la justicia transicional se ha utilizado como sinónimo de justicia restaurativa, sin comprender que la naturaleza de cada una de ellas es distinta. Particularmente, la justicia restaurativa se originó en la crítica al derecho penal tradicional que se concentra en el acto criminal y deja por fuera la reparación integral de la víctima y la reconciliación de ésta con su victimario (Velásquez, 2007). Por eso, este tipo de justicia propone herramientas alternativas a la típica privación de la libertad, en las cuales se tiene en cuenta el sufrimiento y las necesidades de la víctima, a la vez que se trabaja en la reincorporación del delincuente en la sociedad (Uprimny, 2009).
Esta justicia restaurativa se aplica en condiciones de normalidad de la nación, por lo que es de carácter permanente. De forma contraria, como ya se explicó, la justicia transicional es excepcional porque es utilizada con el objetivo de facilitar el cambio del ordenamiento
político o social de una nación en situación de posconflicto y de tránsito a la democracia. Además, la justicia transicional utiliza mecanismos judiciales y extrajudiciales, mientras que, como ya se dijo, la justicia restaurativa emplea sanciones alternativas a la privación de la libertad. Por lo tanto, no es correcto confundir la justicia transicional con la justicia restaurativa.
Dado lo anterior, es interesante preguntarse si en un contexto de transición es posible afirmar que la justicia se agota con el enjuiciamiento penal de los criminales. Es decir, si es posible superar el pasado y crear un futuro, únicamente cumpliendo con el deber estatal de carácter retributivo de sancionar penalmente, sin utilizar mecanismos restaurativos. Para ello, primero es preciso aclarar el alcance del deber sancionatorio.
El alcance del deber de sancionar
Actualmente no existe un artículo en ninguna convención que, de forma explícita, imponga a los Estados un deber de carácter internacional de castigar. No obstante, podría afirmarse que esta obligación proviene de (1) las convenciones particulares que criminalizan ciertas conductas, (2) el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y (3) las convenciones generales de derechos humanos.
(1) Así las cosas, como primera medida se debe aclara que cuando se habla de las convenciones particulares que criminalizan ciertas conductas, se hace referencia a los cuatro Convenios de Ginebra, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, la Convención contra la Tortura, entre otros. De forma general se puede afirmar que de éstas convenciones particulares se desprenden tres clases de obligaciones: la de legislar, la de extraditar y la de “establecer la jurisdicción” (Otálora, 2011).
Así pues, cuando el Estado suscribe un convenio particular se compromete a legislar de tal forma que se criminalicen ciertas conductas prohibidas y se tenga en cuenta la
especial gravedad de esos delitos3. Asimismo, es deber de los Estados soberanos acceder a cualquier solicitud de extradición con el fin de juzgar a una persona que el Estado se ha rehusado a juzgar. Cabe resaltar que este deber se ha hecho efectivo en los casos de grandes líderes y no de grupos criminales4. Por último se encuentra la obligación de hacer comparecer ante los tribunales a los posibles delincuentes. Esto significa que las convenciones no exigen que los jueces impongan castigos, sino que únicamente se adelante un juicio o se “establezca una jurisdicción” (Otálora, 2011).
(2) A su vez, el Estatuto de Roma contiene, en su artículo 17, las situaciones en las cuales la Corte Penal Internacional puede admitir un proceso. Esto implica la imposición de un estándar mínimo de investigación que deben realizar los Estados partes, pues si estos últimos no actúan de forma diligente, la Corte Penal Internacional juzgará los respectivos casos. Consecuentemente, este estándar mínimo de investigación hace las veces de incentivo para que los Estados actúen de forma autónoma y eficiente. No obstante, una vez más, se exige un juicio pero no una sanción.
La Corte Penal Internacional no asume competencia sobre combatientes sin posición de liderazgo ni sobre todos los hechos reprochables5. Tampoco lo han hecho los tribunales ad hoc de la ex Yugoslavia, Ruanda o Sierra Leona. Por el contrario, tanto la CPI como los Tribunales ad hoc, establecen una serie de criterios para identificar un umbral mínimo de gravedad con el objetivo de seleccionar los casos donde van a asumir competencia6 (Otálora, 2011). Entonces, si las entidades
3 En el caso específico colombiano existe: genocidio (Convenio para la prevención y la Sanción del Delito de Genocidio), tortura (Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes), desaparición forzada (Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas), entre otros.
4 A modo de ejemplo se menciona la solicitud de extradición de Augusto Pinochet respaldada por la convención contra la tortura.
5 Por ejemplo la Fiscalía de la Corte Penal Internacional ha seleccionado a tres responsables de todo el genocidio de
Dafur, a cuatro responsables del inmenso y complicado conflicto de Ituri, a un responsable de la violencia sexual masiva de la República Centroafricana, y apenas a cinco responsables de todas las atrocidades del LRA en Uganda (Otálora, 2011).
6 Por ejemplo, en el caso de la ex Yugoslavia, estos fueron los criterios desarrollados de selección: 1. 1. la gravedad de los crímenes, el numero de victimas, la duración de los delitos y el alcance de la destrucción; 2. el rol jugado por la persona bajo investigación, especialmente su posición en la jerarquía política o militar, el alcance de su autoridad y su
internacionales no judicializan a todas las personas y ni a todos los comportamientos reprochables ¿por qué se debe asumir Estado colombiano lo tiene que hacer?. Por el contrario, si lo que existe es un deber mínimo de investigación, Colombia debería establecer criterios de selección para adelantar juicios representativos, en vez de intentar judicializar a todos los excombatientes.
Además, en los procesos colombianos que se han llevado a cabo con base en la Ley de justicia y paz, la falta de recursos materiales ha generado una selección de facto que no corresponde a ningún criterio objetivo de elección. Para el 2010, de los 4.346 casos postulados, tan solo a tres personas se le ha dictado sentencia, a 12 se es han legalizado los cargos, a 70 se les ha realizado la formulación de cargos y 107 han presentado la solicitud de audiencia de formulación de cargos (Otálora, 2011). Lo que quiere decir que, en todo caso, en un eventual proceso transicional colombiano, sería razonable construir criterios de selección para cumplir con el estándar mínimo de sanción que exige la CPI y no intentar judicializar a todos los desmovilizados para que, en últimas, sean los recursos materiales quienes determinen quién debe ser investigado y sancionado y quién no.
(3) En último lugar, si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos tampoco contiene de forma explícita un deber de sancionar, la Corte Interamericana de Derechos Humanos lo ha desarrollado de forma jurisprudencial basándose en los artículos 1.1, 8 y 25 de la Convención. Sin embargo, el propósito de la CIDH es combatir la impunidad, la cual ha definido como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana
(subrayado fuera de texto)(caso de la `Panel Blanca´, 1998). Eso significa que la conducta del Estado, ante cualquier vulneración de los Derechos Humanos, debe ser
presunta participación en los crímenes bajo investigación; 3. si las personas y crímenes a ser investigados fueron excepcionalmente notorios, aun si la persona no tenía una posición jerárquica formal (Otálora, 2011).
evaluada como un todo, es decir en conjunto; y no por la imposición independiente de una sanción.
Consiguientemente, este texto defiende la teoría de que más que una obligación de sancionar, lo que se desprende de la Convención es la “debida diligencia” que deben tener los Estados (Gutiérrez, 2014). Esto en tanto, como lo advierte el Comité de Derechos Humanos en su Observación General 31, la obligación de sancionar se restringe a los casos en que las investigaciones revelen violaciones de determinados derechos del Pacto. Por lo tanto, el deber de sancionar no es independiente ni absoluto, sino que se encuentra limitado a los casos de violaciones manifiestas del derecho a la vida y la integridad personal. De igual manera, como se explicó anteriormente, el deber de sancionar ser valorado en conjunto con todas las actuaciones estatales, como la investigación, persecución y demás (Otálora, 2011).
Por lo anterior, se puede concluir que, desde el análisis de las Convenciones internacionales, es erróneo defender una posición maximalista sobre el deber de los Estados de sancionar, bajo la cual todos los sospechosos deben ser llevados a juicio penal, todos los hechos deben ser investigados y todas las sanciones deben ser retributivas. Lo anterior se debe a que los juicios tienen que hacerse de forma selectiva respecto a quiénes y por cuáles hechos se debe iniciar un juicio. Esto es lo que hace la CPI porque, si de forma previa no se establecen una serie de criterios de selección, es posible que en la práctica se dé una selección de facto sin ninguna justificación razonable, debido a las limitaciones en los recursos materiales. Además, como se demostró anteriormente según la jurisprudencia de la CIDH, lo que existe no es un deber absoluto de sancionar sino un deber de combatir la impunidad y de “hacer comparecer” ante los tribuales a los posibles delincuentes. Esto implica una actuación diligente por parte del Estado que impida la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana.
Así las cosas, la justicia penal internacional debería someter a los Estados a un estándar mínimo de comportamiento y no a exigencias absolutas de castigo. A pesar de ello, en varias ocasiones la CIDH ha sido muy enfática y estricta acerca de los deberes de investigar, juzgar y sancionar penalmente las violaciones a los Derechos Humanos, como en el caso Gelman vs Uruguay del que se hablará en la siguiente sección. Esta Corte no tiene en cuenta que no es fácil para un pueblo que supera un conflicto armado o una dictadura, lidiar con las exigencias absolutistas sobre el deber de castigar, a la vez que crea lazos de confianza y de reintegración en el pueblo.
El Castigo penal y la Justicia Transicional
En Uruguay, el ejercito militar tomó el gobierno a través de un golpe de estado en 1973. A partir de entonces comenzó una dictadura que se caracterizó por la vulneración sistemática de los derechos humanos de los uruguayos (Errandonea, 2008). Sobretodo, por el uso de la tortura contra personas detenidas de forma legítima o de forma clandestina y por una alta cuota de desapariciones forzadas. Aproximadamente un 20% de la población fue detenida (Galain, 2011). Finalmente, la dictadura uruguaya terminó por vía negociación con el Pacto del Club Naval en 1984.
En el nuevo Estado de Derecho, el pueblo uruguayo realizó numerosos reclamos y denuncias penales por los crímenes cometidos por el Estado durante la dictadura. La Suprema Corte de Justicia (SCJ) eliminó la competencia de la justicia penal militar para conocer los hechos. Esto indignó enormemente a las fuerzas armadas nacionales, quienes se negaron a comparecer ante la justicia ordinaria. Frente a la posibilidad de recaer ante una nueva crisis social, el Parlamento, en 1986, aprobó una ley de amnistía, la Ley 15.848 de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado. En ella se protegió a los militares y policías que habían cometidos delitos políticos entre el 27 de junio de 1973 y el 1° de marzo de 1985. Sin embargo, dejó latente la posibilidad de iniciar investigaciones a los presuntos delincuentes (Galain, 2011)
La ley de caducidad fue sometida a una evaluacion de constitucionalidad en el año 1988 por la SCJ . Al respecto, la Honorable Corte determinó que la ley de amnistía concordaba con el artículo 85 numeral 14 de la Constitución de la República, y por lo tanto, fue declarada exequible. Posteriormente, en 1989 se le consultó al pueblo, vía refendo, para que fuera él quien, de forma directa y democrática, decidiera sombre este mecanismo de transicion. En ese entonces, la ley que fue respaldada por el 56,65% de la ciudadanía.
Ante la presión internacional y el auge de la protección de los derechos humanos, la Ley de Caducidad fue sometida a plebiscino nuevamente el 25 de octubre de 2009 para anular la norma. Sin embargo, el pueblo no aprobó la reforma.
Como se mencionó antes, CIDH se pronunció respecto a la validez de la Ley de Caducidad en el caso del 2011 de Gelman vs Uruguay. Así, la Corte determinó que la Ley 15.848 carecía de efectos por significar una obstrucción a los deberes de investigar, juzgar y sancionar propios del Estado.
El Estado debe garantizar que la Ley de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, al carecer de efectos por su incompatibilidad con la Convención Americana y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, en cuanto puede impedir u obstaculizar la investigación y eventual sanción de los responsables de graves violaciones de derechos humanos, no vuelva a representar un obstáculo para la investigación de los hechos materia de autos y para la identificación y, si procede, sanción de los responsables de los mismos, de
conformidad con los párrafos 253 y 254 de la Sentencia.
La Suprema Corte de Justicia de Uruguay, el 11 de febrero de 2013 integrada, por mayoría, declaró inconstitucionales los artículos 2 y 3 de la ley 15.848. Según la Corte, estos artículos violan el principio constitucional de legalidad y el de irretroactividad de la ley penal más gravosa. Son principios con consagración constitucional, así como constituyen garantías impuestas en los sistemas universal e interamericano de derechos humanos. Para los magistrados, no existe un deber de Derecho Internacional de seguir la jurisprudencia
de los órganos del sistema interamericano. La intérprete última de la Convención Americana de Derechos Humanos es la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la intérprete última de la Constitución es la Suprema Corte de Justicia. De esta manera, la Suprema Corte de Justicia uruguaya se opuso al caso Gelman contra Uruguay y determinó que, a pesar de la sentencia de la CIDH, no dejaría sin efecto a la Ley de Caducidad.
En resumen, Uruguay fue condenada por la CIDH porque, según la Corte, la Ley 15.848 de Caducidad de la Pretensión Punitiva del Estado, promulgada el 22 de diciembre de 1986, que impedía que fueran llevados a juicio quienes habían cometido graves violaciones de derechos humanos durante la dictadura militar, resultaba carente de efectos jurídicos. Lo anterior se justificaba en la incompatibilidad de la Ley con la Convención Americana de Derechos Humanos y la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a pesar de que la Ley de Caducidad hubiera sido aprobada democráticamente y respaldada posteriormente de forma popular, a través de dos consultas directas con la ciudadanía (Gargarella, 2011)
Con ello, el derecho internacional no reconoció que los Estados democráticos tienen la posibilidad de participar en la decisión de cómo reprochar las conductas socialmente desaprobadas. Como se demuestra con el caso Gelman vs Uruguay, la Corte parte de la base de que la prisión es la forma de referencia para expresar la máxima reprobación social de una comunidad (Filippini, 2012) y eso no es necesariamente cierto. De ser así, se estaría menospreciado otros mecanismos sociales de reproche de carácter restaurativo que sí pueden colaborar a la reconciliación efectiva de una sociedad en transición, como fue el caso de la Comisión para la Verdad y la Reparación de Sudáfrica7.
Entonces, es claro que el objetivo que le otorga la CIDH a la pena responde a una teoría retributiva, en la que se entiende que imponer una pena es indispensable para proteger el
7 Como señala Teresa Godwin Phelps (2004: 105), a diferencia de las comisiones de la verdad en América Latina cuyo
principal objetivo fue reconstruir comunidades morales y políticas de lo que en teoría preexistía a los períodos de opresión, la de Sudáfrica fue pilar en la construcción de un Estado y una nación, agregaría, totalmente nuevos (Cejas, 2007)
imperio de la justicia. Pero, el derecho penal tradicionalmente entendido, es decir, la privación de la libertad como pena retributiva, no logra en ningún caso curar las heridas de la víctima infligidas por el autor, ni siquiera atribuye la retribución del daño, sino que más bien hace que al mal del hecho sufrido por la víctima, le siga un nuevo mal: la pena como un mal para el autor (Jakobs, 1992).
El castigo, como respuesta estatal apropiada, se encuentra muy alejado del objetivo de obtener la verdad de lo ocurrido durante el conflicto (Gutiérrez, 2014), al mismo tiempo que ignora otros mecanismos estatales para reprochar los comportamientos, como lo son las restricciones a las “recompensas esperadas” (Gargarella, 2011). Además, es inhumano y muy poco ético seguir fomentando el uso del sistema carcelario colombiano debido a las condiciones tan precarias de las cárceles y prisiones del país. No se trata únicamente del grado de hacinamientos que existe en los establecimientos carcelarios, el cual corresponde a un nivel 55% (IMPEC, 2013), sino también de las condiciones de vida en las que sobreviven los presos en Colombia. Por ejemplo, en la Cárcel La Modelo de Bogotá, cada celda mide 1.5mm x 2m x 2m y entre dos y cinco personas duermen en cada una de ellas. Además, el horario impuesto por el sistema le exige a los prisioneros desayunar a las 7:00 am, almorzar a las 10:30 am y cenar a las 3:00 pm, por lo que pasan 16 horas sin poder consumir ningún tipo de alimento (Carrillo, 2001).
Un estudio realizado por Julie De Dardel sobre el sistema penitenciario colombiano, demostró que la reforma carcelaria realizada a principios del año 2.000, producto de una alianza entre Estado Unidos y el país latinoamericano, introdujo factores de desconexión y desocialización que atentan contra los atributos humanos y ciudadanos de los presos (De Dardel, 2013). Según ella, el fin de los nuevos institutos carcelarios es reducir a los delincuentes a una supervivencia biológica que se parece mucho a lo que el filosofo Giorgio Agamben (1998) denomina “The bare life of the camp”. Esto se debe a que el sistema carcelario intenta desprender a cada prisionero de su identidad, restringiéndoles libertades y el derecho al libre desarrollo de la personalidad, en actos tan pequeños como poder elegir qué ropa usar. Así, al destruir la identidad de los reos y reducir su vida a una
mera existencia biológica, se torna imposible alcanzar un arrepentimiento y un perdón sinceros por los crímenes cometidos; cualquier tipo de reconocimiento o culpabilidad no sería producto de otra cosa que de la deshumanización a la que los presos se encuentran sometidos.
Además, resulta contra intuitivo aislar a todos los excombatientes del resto de la sociedad civil si lo que se está buscando es la reintegración y reconciliación. No es posible lograr que las guerrillas se reinserten en la sociedad si todos los agentes van a estar privados de la libertad en establecimientos carcelarios. Esto no quiere decir que se espere que todos los excombatientes queden libres, pues esto vulneraría el principio de igualdad frente a otros delincuentes que sí tuvieron una sanción penal. El punto es que la privación de la libertar sea un castigo que se aplique a algunos de los ex guerrilleros, como a los grandes líderes, o a todos los militantes pero por periodos de tiempo más pequeños. Es decir, que se establezcan criterios de selección. De no ser así, no habría interacción de la sociedad civil con los reinsertados y, por lo tanto, no habría una verdadera reintegración. Y si no hay reintegración ¿qué otra cosa se puede ofrecer a las guerrillas para que accedan al desarme?
Por todo lo anterior, se pretende demostrar matemáticamente que la privación de la libertad, como sanción penal, no es suficiente para lograr el objetivo de la justicia transicional de no repetición. De ahí que se busque resaltar la posibilidad de utilizar otros mecanismos restaurativos alterativos al castigo, entre los que se encuentran los perdones públicos por parte de las instituciones e individuos comprometidos con las represiones y la violencia, reparaciones económicas, el establecimiento de fechas de conmemoración pública e institutos oficiales dedicados a la reconstrucción de la memoria, establecimientos de juicios simbólicos de la verdad, entre otros (Uprimny, 2009).
Para esto, se realizó un análisis estadístico donde se utilizó como hipótesis nula: es más viable prevenir la repetición de los delitos de lesa humanidad a gran escala cuando los procesos de transición están acompañados de comisiones de verdad y estrategias de reparación, que cuando se componen únicamente de juicios penales retributivos.
Análisis estadístico de la relación entre las repeticiones y los juicios
Para realizar el siguiente análisis estadístico se utilizó la base de datos llamada The Transitional Justice Data Base, creada en la Universidad de Wisconsin por Leigh A. Payne, Tricia D. Olsen y Andrew G. Reiter. Ella está compuesta por aproximadamente 1.000 datos sobre Juicios, Comisiones de Verdad, Amnistías, Reparaciones y políticas ilustrativas, ubicadas en el periodo de 1997 a 20078.
De cualquier modo, con la finalidad de realizar un análisis pertinente para la situación en la que se encuentra la Nación colombiana en la actualidad, se trabajó únicamente con una muestra de 753 datos correspondientes a 92 países. El criterio utilizado para elegir los datos fue si sus procesos de transición correspondían a un transformación política de democratización o a la resolución de guerras civiles. Se eligieron únicamente los que encajaban dentro de esta última clasificación. Posteriormente se identificó cuáles países de lo que habían atravesado una guerra civil eran reincidentes. Dicho de otro modo, se determinó cuáles países no habían cumplido con el objetivo de no repetición y qué mecanismo habían utilizado en su proceso de transición. Así, en un total de 151 guerras civiles se utilizaron 753 amnistías, juicios, comisiones de verdad y reparaciones. La relación entre estos datos se muestra en el siguiente cuadro 1:
Cuadro 1
Mecanismos de transición en las guerras civiles
de los países con repetición y sin repetición de conflictos.
Datos (Total de
mecanismos) Amnistías Juicios
Comisiones
de Verdad Reparación
En los países donde 304 233 63 5 2
8 Esta base de datos está disponibles en la pagina web
http://www.tjdbproject.com/index.php?s=mtype&mtype%3A%3A1=Trial&mtype%3A%3A2=Truth+Commission&mtyp e%3A%3A3=Amnesty&mtype%3A%3A4=Reparations&mlevel%3A%3A1=Domestic&mlevel%3A%3A2=International
hubo repetición de coflictos
Proporciones 76,6% 20,7% 1,6% 0,7%
En los países que no se presentaron
repeticiones de
conflicto 449 324 104 15 7
Proporciones 72,2% 23,2% 3,3% 1,6%
Este cuadro evidencia que las amnistías son los mecanismos más utilizados, tanto en países con repetición de conflictos como en países sin repetición de conflicto. En ambos eventos, más del 70% de las herramientas utilizadas corresponden a amnistías, en contraposición a valores menores al 4% para comisiones de verdad y programas de reparación en los países con guerras civiles con o sin repetición.
Consecuentemente, en el cuadro 2 se realizó un análisis estadístico con una muestra aleatoria de datos homogenizados9 dentro del universo muestral de 753 datos evaluados. En este análisis se comparó la efectividad de las amnistías, juicios, comisiones de verdad y reparaciones, utilizando como herramienta una tabla anova (análisis de varianza) con una probabilidad de certeza del 75%. Esto requirió que las amnistías, los juicios, las comisiones de verdad y las reparaciones fueran tomadas como variables independientes y mutuamente excluyentes. Además, se estableció un estadístico de prueba de distribución F con valor de 0,407 que permitió aceptar la hipótesis nula en tanto su valor se encontró dentro de la zona de aceptación, determinado por el valor crítico (2,9).
Cuadro 2 Anova
9 La homogenización de los datos significa otorgarle un valor numérico a datos cualitativos con el objetivo de poder realizar análisis estadísticos de carácter cuantitativos.
Como resultado, se halló que la esperanza de éxito de la reparación es la más alta, con una proporción equivalente al 77%, seguida de las comisiones de verdad con un 66%. Mientras tanto, la esperanza de éxito de los juicios y las amnistías es del 55%, por lo que se puede concluir que si en los procesos de transición se utilizan reparaciones o comisiones de verdad, la garantía de no repetición tiene un 77% o 66%, respectivamente, de posibilidad de ocurrir.
En otros términos, esto significa que en 2 de cada 9 reparaciones hay repetición, mientras que en las comisiones de verdad 1 de cada 4 implica reiteración. En tercer lugar, las amnistías tienen una proporción de 2 a 5 en contra de la no repetición y los juicios. En último lugar, sobresalen con un valor equivalente de 7,5 repeticiones de cada 20 juicios.
Consiguientemente, la hipótesis nula quedó demostrada cuando se evidenció que no es eficiente prevenir la repetición de los delitos de lesa humanidad a gran escala cuando los procesos de transición se componen únicamente de juicios penales retributivos o únicamente de amnistías. También se demostró matemáticamente, que en los países donde hubo reparaciones o comisiones de verdad se produjeron menos repeticiones de los conflictos armados internos. Esto quiere decir que hay menos probabilidad de repetición si, en los procesos de transición, se utilizan estos mecanismo restaurativos.
En conclusión, este análisis estadístico responde al interrogante acerca de la insuficiencia del derecho penal para agotar la justicia en un contexto de transición. De tal manera que,
como se probó, es necesario acompañar los juicios o las amnistías con mecanismos alternativos a la privación de la libertad, donde se tenga en cuenta la cultura y la opinión del pueblo soberano. La nación es quien debe contribuir a determinar de qué forma puede perdonar y reinsertar a los rebeldes dentro de la sociedad. Dentro de una comunidad, ninguna decisión de las autoridades internacionales o nacionales puede resultar superior a la voluntad deliberada de sus propios miembros (Gargarella, 2012). Ni el arrepentimiento del delincuente ni el perdón del pueblo surgen de manera obligatoria; estos no pueden ser homogenizados ni mecanizados en un solo proceso estático: el juicio penal.
Sin embargo, sería muy utópico pensar que los rebeldes se van a someter a los mecanismos alternativos, como el perdón público, únicamente por razones altruistas; o que las víctimas van a desplazar en su totalidad la visión de la privación de la libertad para sus victimarios como el castigo que representa justicia. Ambos extremos son demasiado idealistas y muy poco satisfactorios para los propósitos propios de la justicia transicional, como lo es no repetición. De ahí que sea ineludible encontrar un equilibrio entre justicia y paz que sea ético y razonable. Una amnistía puede ser una solución para ello si logra abarcar juicios penales selectivos, mecanismos restaurativos, y propuestas atractivas para el desarme de las guerrillas. La construcción de una amnistía así debe ser muy cuidadosa, pues de eso depende que no haya una sensación de impunidad en la sociedad, ni posibles repeticiones futuras. Dado esto, la siguiente sección presente una definición de amnistía diferente al olvido, sus características y posibles alternativas.
Las amnistías
Definición y características
Las amnistías son herramientas políticas bastante polémicas que aún no tienen una definición generalmente aceptada. El término “amnistía” proviene de la palabra griega
amnēstia la cual significa literalmente olvido. Es por esto que, para diferentes académicos, políticos y defensores de derechos humanos, el concepto de amnistía sea sinónimo de
impunidad o inmunidad. Sin embargo, la noción de amnistía resulta ser mucho más compleja que eso. Por ello, se utilizará la definición propuesta por Freeman (2009) según la cual
[l]a amnistía es una medida legal extraordinaria, cuya función principal es eliminar las perspectivas y consecuencias de la responsabilidad penal de ciertos individuos o clases de personas respecto a determinados tipos de delitos con independencia de que las personas interesadas hayan sido juzgados por esos delitos en un tribunal de justicia.
De esta manera, de la definición presentada se desprenden una serie de características que permiten diferenciar a las amnistías de otras figuras legales, como se muestra a continuación en el cuadro 3:
Cuadro 3
Las diferencias de las amnistías respecto a otras herramientas legales
Amnistía
Perdón Se aplica unicamente a condenados y éste no requiere ostentar ninguna calidad especial
Se aplica a condenados y no condenados. Es necesario ostentar cierta calidad, como la de excombatiente
Reducción de sentencias
Se aplica unicamente a condenados. No elimina la responsabilidad penal
Se aplica a condenados y no condenados. Puede eliminar la responsabilidad penal
Inmunidades por estatus
No son de carácter excepcional sino que hacen parte de la legislación o tratados. No hay una presunción de haber cometido delitos
Son de carácter excepcional y se presume que el delito ha sido cometido.
Inmunidad procesal
Solamente puede ser aplicados caso por caso con el único
propósito de obtener información sobre un tercero
Si bien puede haber en casos particulares el propósito de información, esto no es una regla general
De cualquier modo, desde hace muchos años los Estados han utilizados a las amnistías como consecuencia de conflictos armados, para reconciliarse con grupos insurgentes o
remediar las injusticias cometidas por grupos al margen de la ley. Normalmente, las amnistías eran incorporadas al ordenamiento jurídico a través del ejercicio de la rama ejecutiva, lo que significa que eran reguladas por la normatividad nacional. En casos excepcionales, cuando se trataba de acuerdos de paz entre Estados, el derecho internacional intervenía en las amnistías. Sin embargo, esto cambió a partir de la segunda guerra mundial, cuando el derecho internacional adquirió gran importancia (Freeman, 2009)
De todos los tratados internacionales que surgieron desde ese entonces, únicamente en un artículo se habla explícitamente de las amnistías. Se trata del artículo 6(5) del Protocolo II de la Convención de Ginebra el cual, en vez de prohibirlas, alienta su uso:
al fin de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistías más amplia posible a las personas que han participado en el conflicto armado, o los privados de libertad por razones relacionadas con el conflicto armado, ya estén internadas o detenidas
Los pronunciamientos que las Cortes internacionales han hecho al respecto se encuentran muy divididos. A pesar de haber un crecimiento reciente en contra de las amnistías, no se puede afirmar que exista un consenso al respecto (Freeman, 2013). No obstante, cada vez más el corpus iuris internacional le impone mayores restricciones a los Estados para poder utilizar esta herramienta.
Aun así, la historia demuestra que la preferencia de los Estados por las amnistías es común, pero que existe una gran variación entre los Estados respecto al tipo de amnistías promulgadas (McEvoy & Mallinder, 2012). No hay dos amnistías ni dos contextos de amnistía que sean exactamente iguales (Freeman, 2013). El contenido de cada amnistía depende de la cultura donde ésta es aplicada y del conflicto o contexto en el que nace. Los factores económicos, políticos, sociales, y culturales son muy influyentes en el desarrollo de cada estrategia de transición. Por eso, la definición anteriormente presentada es aceptada en la medida que es lo bastante flexible como para abarcar tanta diversidad en el contenido de las amnistías.
Fue por ello que Mallinder (2007), propuso una clasificación de las amnistía donde los criterios de categorización son los incentivos de su uso, su positivización, quiénes son los beneficiarios, qué delitos puede incluir y a qué condiciones puede estar sujeta. Un resumen de lo anterior se presenta en el siguiente cuadro 4:
Cuadro 4
Clasificación de las amnistías
Ya que se ha explicado qué es una amnistía, cuáles es su regulación internacional y qué puede contener, se procederá a argumentar cómo su uso en un proceso transicional puede resultar altamente beneficioso.
• i) aliviar la presión interna ii) promover de la paz y la reconciliación iii) responder a la presión internacional iv)la adhesión a las tradiciones culturales o religiosas v) proporcionar reparaciones vi) alentar a los exiliados a volver vii) proteger a los agentes estatales de acusaciones
¿Por qué las
usan los
Estados?
• i) decisiones de la rama ejecutiva ii) acuerdos de las negociaciones de paz iii) promulgación de leyes iv) referendos
¿Cómo son
introducidas en
el
ordenamiento?
• i) agentes estatales ii) opositores del Estado iii)prisioneros políticos iv) exiliados v)ciudadanos extranjeros
Beneficiarios
• i) crímenes de derecho internacional ii) los crímenes políticos iii) delitos económicos iv) delitos contra los individuos
¿Qué delitos son
amnistiados?
• i)Rendición y desarme ii) arrepintimiento e información iii) cumplimiento de los plazos iv) verdad v) reparar el daño vi) participar en los mecanismos de justicia vii) someterse a los procedimientos de depuración y de investigación de antecedentes.
¿Qué
condiciones
están ligadas a
Las amnistías y la justicia transicional
Como se explicó anteriormente, la justicia transicional busca facilitar la transformación del ordenamiento social o político, no solamente haciéndole frente al pasado, sino que también cuestionando cuándo y cómo debe hacerse. Por esto, los mecanismos utilizados en la justicia transicional deberían estar alineados con el marco de los derechos humanos. Sin embargo, el reto se encuentra en las situaciones reales que muchas veces ponen a prueba estos límites legales. Por lo tanto, la justicia transicional debe propender por una adaptación de las políticas transicionales a las condiciones locales (Freeman, 2009).
De manera que, la justicia transicional tiene que desarrollar, para cada caso en particular, una estrategia de procedencia que cuente con mecanismos alternativos al juicio penal, ideales para el contexto político, económico, social y cultural en el cual se encuentre. Además, en el caso de que haya lugar a negociaciones de paz, hay que tener en cuenta que es imposible llegar a un acuerdo con la contraparte para que se desmovilice, si únicamente se utilizan juicios penales como mecanismo de transición. Es más, difícilmente se puede llegar a un acuerdo si no se ofrecen concesiones atractivas para el adversario (Uprimny, 2009). Esto no quiere decir que se deba llegar al límite de la impunidad, pero sí que se puede utilizar una amnistía que logre mediar entre lo justo, las reparaciones y la paz.
De ahí que la formulación de cada amnistía deba ser minuciosamente diseñada y pensada para cada caso específico. Las experiencias exitosas de un país no son precisamente positivas para otras naciones. Asimismo, se debe superar la noción de amnistía como herramienta de olvido o inmunidad, para darle paso a la amnistía como instrumento de justicia. Esto es viable si se incorpora en la amnistía elementos restaurativos como comisiones de verdad, y condicionamientos para acceder a la justicia transicional.
En tales casos, la relación entre justicia transicional y amnistía puede ser coherente y posible. En efecto, las amnistías pueden servir de mediadoras entre justicia y paz debido a
que puede facilitar la verdad, la reparación y superación de violaciones pasadas, mientras aporta a la democratización, paz y garantía de no repetición. Particularmente, buscando un consenso con la justicia retributiva, las amnistías no pueden ser el camino para que los criminales tengan paz mental sin ningún tipo de reproche por sus comportamientos antijurídicos. De ser así, habría una desconfianza e inseguridad por parte de los ciudadanos respecto a las instituciones. Por eso que resulta imperioso implementar medidas de desaprobación que no necesariamente sean sanciones netamente penales. Debe haber un equilibrio entre los juicios penales y las sanciones sociales.
En todo caso, las amnistías presentan una serie de ventajas que permiten descifrar la tensión entre justicia y paz. Puede en que este momento las amnistías sean muy criticadas por las entidades internacionales o los protectores de derechos humanos. No obstante, eso no quiere decir que la decisión del Estado de utilizar una amnistía éste mal. Más aún si éstas últimas son un ejemplo de la potestad que tiene el Estado para sancionar o castigar. Esta facultad no puede ser únicamente positiva; abstenerse de hacerlo o hacerlo de una manera poco convencional, es también una forma de representar dicha capacidad estatal (Mcevoy & Mallinder, 2012).
Pues bien, es muy fácil criticar o prohibir el uso de mecanismos alternativos a la justicia penal, cuando quien lo hace no se encuentra en un contexto de guerra e inseguridad. No es factible elegir una justicia retributiva cuando las dos opciones que se tienen para escoger son el castigo de los victimarios o la protección de las victimas. De allí que no pueda ser censurable preferir una amnistía que protege la paz y la construcción del futuro, frente a la segunda opción de “justicia” que se concentra en el pasado y la sanción. Esto es lo que ha sido denominado por Freeman como el argumento del “mal menor” (2009). No se debe olvidar entonces que la amnistía puede ser un medio para proteger la seguridad de los ciudadanos en un contexto de guerra o terrorismo. Para Freeman (2009)
En una situación de perder-perder una amnistía sólo puede representar al menos la peor opción - y por lo tanto la mejor opción - en un punto determinado en el
tiempo. Este argumento de “mal-menor” es más que una mera filosofía . Uno puede medirlo en vidas reales y en el dolor. La triste realidad de muchos entornos de justicia pre transicional, es que no hay buenas opciones para elegir, sólo malas y peores. Estas opciones son en su mayoría una función de la balanza de poder reinante en un período determinado en el tiempo .Cuando ese equilibrio de poder es particularmente desfavorable para la causa de la justicia, los argumentos que se centran sólo en la legalidad de una amnistía puede parecer remotos, incluso indiferentes ante el sufrimiento humano . No es de extrañar, por lo tanto, que las sociedades en tales circunstancias "actúen en una lógica prudente de consecuencias en lugar de una lógica estrecha de adecuación legal".
Tampoco es admisible que las Cortes Internacionales se atrevan a juzgar una amnistía como buena o mala, únicamente porque en ella se excluyeron o incluyeron crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra y demás. No es razonable que una Corte Internacional le diga a una comunidad con una cultura, opinión y soberanía propias, la forma en que debe superar su pasado; máxime cuando el camino impuesto son los juicios penales que, como se comprobó anteriormente, no cumplen cabalmente con el objetivo de no repetición de la justicia transicional. Esto se debe a que no son las Cortes quienes están en posición de vulnerabilidad ni temen por su integridad física y mental. Son los pueblos los que se encuentran sometidos a las barbaries de las guerras quienes están facultados para determinar si una amnistía es conveniente o inconveniente para su supervivencia y bienestar.
Luego, es el pueblo soberano quien, de alguna manera, debe determinar en qué forma quiere afrontar una etapa de transición y qué requiere para superar las atrocidades, desconfianza e inseguridad. Consecuentemente, las amnistías que este texto defiende, además de ser condicionadas, requieren legitimidad directa de la sociedad. Es la población quien, de forma autónoma, debe participar en las decisiones de cómo proceder y cómo recuperarse.
El Cambio en la jurisprudencia de la CIDH sobre las amnistías en la justicia transicional
Anteriormente se expuso el alcance que la CIDH le otorgó al deber de sancionar en cabeza de los Estados que aprobaron la convención. A pesar de ello, en los últimos años la CIDH ha modificado radicalmente su posición cuando se trata de amnistías en contexto de posconflicto. En el cuadro 5 se expone la línea jurisprudencial de la CIDH respecto a la aceptación de las amnistías en los últimos 25 años.
Cuadro Nº 5
Jurisprudencia CIDH sobre amnistías
¿Son las amnistías medidas jurídicas contrarias a la Convención Americana sobre Derechos Humanos?
No Sí
Como primer punto hito se encuentra el pronunciamiento de la Comisión IDH de 1986. Es determinante estudiarlo porque, a pesar de no ser una sentencia, la Comisión cuenta con una competencia geográfica y temporal más amplia que la de la CIDH. Así las cosas, este
Pronunciamiento de la Comisión 1986
Barrios Altos contra Perú 2001
Almonacid Arrellano contra Chile 2006
Gelman contra Uruguay 2011 Las masacres de El Mozote (El
pronunciamiento determinó que los procesos de transición eran un asunto cuya respuesta debe emanar de los propios sectores afectados y donde la urgencia de una reconciliación nacional y de una pacificación social debe armonizarse con las ineludibles exigencias del conocimiento de la verdad y la justicia (Comisión IDH, 1986). Es por lo anterior que, según la Comisión, la procedencia de una amnistía debía ser determinada por los órganos democráticos apropiados de cada nación. Sin embargo, no otorgó validez a las auto amnistías que fueran decretadas de forma previa a la transición.
Después, en la sentencia de Barrios Altos contra Perú, en el 2001, la CIDH determinó que eran inadmisibles las amnistías que impidieran la investigación y sanción de responsables de graves violaciones a los derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas. De ahí que la prohibición a las amnistías se extendiera a aquellas otorgadas a la población civil o por la población civil y no únicamente a las auto amnistías.
Posteriormente, en el caso Almonacid Arrellano contra Chile 2006, la CIDH amplió la prohibición de las amnistías a todas aquellas que trataran crímenes de lesa humanidad. Más aun, en el caso Gelman contra Uruguay, la CIDH evidenció que el respaldo que le da la ciudadanía a una amnistía no le concede automáticamente ni por sí sola, legitimidad ante el derecho internacional (CIDH, 2011). Por lo que se concluyó que la soberanía popular no es absoluta, sino que se encuentra limitada por el derecho a la justicia retributiva penal en el caso de graves violaciones de derechos humanos (Rincón, 2012).
Aun así, en el año 2012 la CIDH cambió el precedente judicial cuando, en la sentencia de Las masacres de El Mozote en El Salvador, determinó que era pertinente realizar el análisis de compatibilidad de la amnistía a la luz tanto de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. Esto indudablemente abrió la posibilidad de poder acordar amnistías en contextos de finalización de conflictos armados internos, siempre y cuando no otorguen impunidad a los responsables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad (Gutiérrez, 2014). Lo
anterior se debe a que el artículo 6.5 del Protocolo establece que [a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado (subrayado fuera del texto).
De esta manera, actualmente Colombia, además de establecer unos criterios de selección previos para que no se cree una selección de facto como en el caso de la Ley de justicia y paz, cumpliendo siempre con los estándares mínimos de diligencia, también puede conceder las amnistías más amplias posibles como un mecanismo transitorio de posconflicto.
Sin embargo, el hecho de que sean la norma afirme que son las amnistías “más amplias posibles”, no quiere decir que puedan ser absolutas. En otras palabras, las amnistías necesariamente tienen que estar condicionadas a ciertos delitos. El límite, como ya se explicó, lo impuso la CIDH en los casos Barrios Altos contra Perú, en el 2001 y Almonacid Arrellano contra Chile 2006, donde estableció una prohibición absoluta para amnistías concedidas a los responsables de violaciones de los derechos humanos, como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, las desapariciones forzadas o responsables de crímenes de lesa humanidad.
Conclusiones
Teniendo en cuenta el contexto de conflicto que vive la nación colombiana y las negociaciones de paz que actulemente están surgiendo, se puede concluir que, como primera medida, la justicia transicional en este país debe tener como objetivo último la garantía de no repetición de las violaciones sistemáticas de los derechos humanos. Es por esto que en la tercera parte del texto se cuestionó, desde una perspectiva cualitativa y cuantitativa, sobre la efectividad de la sanción retributiva penal para conseguir dicho
