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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
UNIANDES
FACULTAD de Jurisprudencia
PROGRAMA: Maestría en Derecho Constitucional
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN DEL GRADO
ACADÉMICO DE MAGISTER EN DERECHO CONSTITUCIONAL
Tema: El juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de Acción Penal Privada vulnera
el debido proceso
Autor: Ab. Camino Mayorga Hugo Daniel
Asesores:
Dra. Navas Montero Sonia Cleopatra Mg.
Dr. Suárez Merino Edison Napoleón Msc.
Ambato-Ecuador
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APROBACIÓN DE ASESORES DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por
el señor Hugo Daniel Camino Mayorga, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho
Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “EL JUZGAMIENTO EN
AUSENCIA DEL PROCESADO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PRIVADA
VULNERA EL DEBIDO PROCESO”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los
requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los
Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
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DECLARACIÓN DE AUTENTICIDAD
Yo, Hugo Daniel Camino Mayorga, Maestrante del Programa de Maestría en Derecho
Constitucional, Facultad de Jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el
presente trabajo de investigación, previo a la obtención del Grado Académico de MAGISTER
EN DERECHO CONSTITUCIONAL, son absolutamente originales, auténticos y personales;
a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
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DERECHOS DE AUTOR
Yo, Hugo Daniel Camino Mayorga, declaro que conozco y acepto la disposición constante en
el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que
en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por:
La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos
profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
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Dedicatoria:
Siendo un trabajo de investigación el cual me llevó gran sacrificio, es significativo dedicárselos
a unos seres maravillosos de mi vida, de los cuales fueron una base importante para la
culminación de la presente investigación:
En primer lugar a Dios quien a través de su divinidad ha sabido llevarme por el camino del bien.
A mi Esposa Karina Villacrés, quien con su apoyo y desinterés ha sabido darme los alientos
suficientes para culminar el presente trabajo.
A mi hijo Daniel que a través de su ternura ha sabido alentarme y darme las fuerzas que en
ocasiones las sentía pérdidas,
A mis suegros que a través de su cariño y aceptación dentro de su hogar han sabido ser un pilar
fundamental en mi vida personal y laboral.
A mis padres que a través de su apoyo incondicional supieron ser un pilar fundamental para la
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Agradecimiento
A nuestros profesores de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES, por
habernos transmitido sus conocimientos en el programa: Maestría en Derecho Constitucional,
en especial:
A la Dra. Sonia Navas Montero Mg y al Dr. Edison Suárez Merino Msc, profesionales con
amplios conocimientos y que nos guiaron en forma incondicional en la dirección de la
investigación,
Al personal Administrativo de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes UNIANDES,
en especial al Ing. Roberto López quien ha sabido ayudarnos desinteresadamente en el largo
trayecto del presente Postgrado.
Al Dr., Carlos Moreno Juez de la Corte Provincial de justicia de Sucumbíos, quien a través de
su vasto conocimiento y espíritu de ayuda desinteresada ha sabido aportar a la culminación de
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Índice General
Certificación………..
Declaración de Autenticidad……….
Derechos de Autor………
Dedicatoria………
Agradecimiento...
Introducción ... 1
Antecedentes Investigación ... 1
Planteamiento del problema ... 4
Formulación del problema ... 6
Delimitación del problema ... 6
Objeto de Investigación y campo de acción: ... 6
Línea de investigación. ... 7
Objetivos: ... 7
Objetivo General ... 7
Objetivos Específicos. ... 7
Idea a Defender ... 7
Variables de la investigación ... 8
Justificación del tema ... 8
Metodología empleada ... 9
Resumen de la estructura de la tesis ... 10
Elemento de novedad, aporte teórico y significación práctica. ... 11
CAPITULO I ... 12
MARCO TEÓRICO ... 12
8
1.1.- El Delito.- ... 12
1.1.1 Origen. ... 12
1.1.2 Definición. ... 13
1.2 El delito desde diferentes enfoques ... 14
1.2.1 Desde el enfoque su gravedad ... 14
1.2.2 Desde el enfoque de su resultado. ... 15
1.2.3 Desde el enfoque de su grado de voluntariedad o culpabilidad. ... 16
1.3. Elementos del Delito ... 16
1.3.1.- Acción u Omisión ... 16
1.3.2. La tipicidad. ... 17
1.3.3.- La antijuricidad ... 18
1.3.4. La punibilidad como elemento positivo del delito ... 19
1.3.5.- Culpabilidad. ... 19
Epígrafe II ... 20
2.1.- Los Delitos de Acción Penal Privada ... 21
2.1.1.- Delitos de acción penal privada según el Código de Procedimiento Penal del 2000 en el Ecuador. ... 21
2.1.2.- Delitos de acción penal privada según el nuevo Código Orgánico Integral Penal en Ecuador. ... 22
2.1.2.1. Calumnia. ... 22
2.1.2.2. Usurpación. ... 22
2.1.2.3. Estupro. ... 23
2.1.2.4. Lesiones ... 23
2.1.3.- Delitos de Acción Penal Privada en Latinoamérica. ... 23
9
2.2.1.-Breves Comentarios de la acción penal ... 24
2.2.2.- La acción penal con carácter público. ... 26
2.2.3.- La acción penal antes que legal, en el caso ecuatoriano debe ser eminentemente constitucional.- ... 26
2.3.- El ejercicio de la acción penal. ... 28
2.3.1.-Ejercicio de la acción penal pública dentro del marco legal. ... 29
2.3.2.- Abstención del ejercicio de la acción penal pública. ... 29
2.3.3.- Audiencia en la acción penal pública. ... 31
2.4.- La Acción penal privada ... 32
2.4.1.- Origen de la Acción Penal Privada. ... 33
2.4.2.- El Ejercicio de la acción penal privada. ... 34
2.4.3.- Reglas sobre el ejercicio de la acción penal privada ... 34
Epígrafe III ... 34
3.1 El Juzgamiento de los Delitos de Acción Penal Privada ... 34
3.1.1 Etapas del juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada ... 35
3.1.2 Querella ... 35
3.1.3.- Calificación, Citación y Notificación en los Delitos de Acción Penal Privada. ... 36
3.1.4.- Audiencia de Conciliación y Juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada ... 37
3.2.- El Rol del Juez en la Audiencia de Conciliación y el Juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada. ... 39
3.2.1. La Sentencia ... 40
3.2.2. Las sentencias respecto su forma. ... 40
10
3.2.4.-Nuevos Elementos reconocidos por el COIP sobre la Extinción y Prescripción en el
ejercicio de los Delitos de la Acción penal Privada ... 42
3.3. Los Sujetos Procesales de la Acción Penal Privada ... 43
3.3.1.- Querellante ... 43
3.3.2.- Querellado ... 44
3.4.- El Juzgamiento en Ausencia del Querellado ... 44
3.4.1.- El Juzgamiento en Ausencia del Querellado desde la óptica Constitucional. ... 46
3.4.2. Doctrina Jurídica sobre el Juzgamiento en Ausencia del Procesado ... 48
3.4.2.1. Doctrina a favor ... 49
3.4.2.2. Doctrina en contra ... 50
3.4.3. La Ausencia. ... 51
3.4.4. Ausente. ... 52
3.4.7. Norma comparativa en varios países sobre la Ausencia del Procesado y/o Querellado en la audiencia de juzgamiento. ... 52
Epígrafe IV ... 54
4.1 El debido proceso en la acción penal privada ... 54
4.2.1. Análisis del principio de inocencia y el in dubio pro reo. ... 62
4.2.2. Principio de inmediación y celeridad ... 63
4.2.3. Principio de favorabilidad ... 64
4.2.4. Principio de Proporcionalidad ... 64
4.2.5.-El principio non bis in ídem y cosa juzgada ... 64
4.3.- Análisis de los Principios Procesales Penales ... 65
4.3.1.- Principio de legalidad ... 65
4.3.2.- Principio de la Oralidad en los Procesos Penales ... 66
11
4.3.4.- Principio de igualdad de las partes. ... 67
4.3.5.- Principio de publicidad ... 68
4.3.6.- Principio dispositivo ... 68
4.4.- Derecho a la legitima Defensa y a la Contradicción. ... 68
4.4.1.- Conclusiones Parciales del Capítulo. ... 70
CAPÍTULO II ... 71
2.1. Caracterización del problema ... 71
2.2. Descripción del procedimiento metodológico ... 71
2.2.1. Modalidad de la investigación. ... 71
2.2.2. Tipo de investigación. ... 72
2.2.3. Metodología, técnicas y herramientas. ... 72
2.2.3.1. Métodos. ... 72
2.2.3.2.-Técnicas: ... 73
2.2.3.3.- Instrumentos ... 73
2.2.4. Diseño de la investigación de campo. ... 73
Cuadro Nº1... 73
Pregunta Nº 1 ... 75
Cuadro Nº 2... 75
Gráfico Nº 1 ... 75
Pregunta Nº 2 ... 76
Cuadro Nº 3... 76
Gráfico Nº 2 ... 76
Pregunta Nº 3 ... 77
Cuadro Nº 4... 77
12
Pregunta Nº4 ... 78
Cuadro Nº5... 78
Gráfico Nº 4 ... 78
Pregunta Nº 5 ... 79
Cuadro Nº6... 79
Gráfico Nº 5 ... 79
Pregunta Nº 6 ... 80
Cuadro Nº 7... 80
Gráfico Nº 6 ... 80
Pregunta Nº 7 ... 81
Cuadro Nº 8... 81
Gráfico Nº 7 ... 81
Pregunta Nº 8 ... 82
Cuadro N°9 ... 82
Gráfico Nº 8 ... 82
Pregunta Nº9 ... 83
Cuadro N°10 ... 83
Gráfico Nº 9 ... 83
Pregunta Nº 10 ... 84
Cuadro Nº 11... 84
Gráfico Nº 10 ... 84
2.3.- Propuesta. ... 85
2.3.1.- Tema. ... 85
2.3.2.- Titulo. ... 85
13
2.3.4.- Beneficiarios. ... 85
2.3.5.- Objetivo. ... 85
2.3.6.- Justificación ... 85
2.3.7.- Situación actual. ... 86
2.3.8.- Desarrollo de la propuesta. ... 86
CAPÍTULO III ... 91
3.1.- Procedimiento de la aplicación de los resultados de la investigación. ... 91
3.2.- Validación de la propuesta. ... 91
3.3.- Conclusiones parciales del capitulo ... 93
3.5 Recomendaciones. ... 95
BIBLIOGRAFÍA ... 96
LEXIGRAFÍA ... 98
LINKOGRAFÍA ... 99
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Resumen Ejecutivo
En las últimas décadas, el Ecuador ha sufrido profundas transformaciones económicas, socia1es
y políticas. La Constitución del 2008, aprobada en las urnas, impone obligaciones inaplazables
y urgentes como la revisión del sistema jurídico, a tal premisa ha nacido la promulgación del
Código Integral penal dentro de nuestro contexto jurídico el mismo que unifica la legislación
penal sustantiva, adjetiva y de ejecución en materia penal, regla la intervención estatal para
proteger la convivencia social frente a las infracciones penales; evita la impunidad; tipifica
infracciones penales; determina el procedimiento para el juzgamiento de las personas, promueve
la rehabilitación social de las personas sentenciadas y la reparación integral de las víctimas, pero
no debemos olvidar que debe contener una estricta observancia del debido proceso; y al denotar
que no se estaría cumpliendo con este principio, se ha planteado como problema científico “El
juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de Acción Penal Privada vulnera el Debido
Proceso, en el que se vulnera el derecho a la defensa y el debido proceso.
Estas inobservancias dentro del marco jurídico Ecuatoriano han motivado que se realice la
presente investigación, mediante el empleo de la línea de investigación denominada Retos,
Perspectivos y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en el Ecuador. Fundamentos
técnicos y doctrinales de las ciencias penales en el Ecuador tendencias y perspectivas”, con el
fin de evitar el atropello a los principios fundamentales que contempla nuestra carta magna. La
investigación se articuló con los métodos inductivo-deductivo, analítico-sintético,
histórico-lógico, y sistémico, mediante los cuales se fundamentó los objetivos específicos, así como el
cumplimiento del Objetivo General que permitió “Elaborar un ante proyecto de ley reformatorio
al número 5 del Artículo 649 del Código Integral Penal con el cual se garantizara el Debido
Proceso.
Con estos antecedentes queremos plantear que nuestra propuesta es importante, debido que
permite el mejoramiento del procedimiento en los delitos de acción penal privada y evitaríamos
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Executive Summary
In the last decades, Ecuador has gone through deep economic, social, and political changes. The
2008 Constitution approved by votes, imposes undeferable and urgent obligations such as the
revision of the juridical system. To such premise the promulgation of the Penal Code was born
within our juridical context, the same that unifies the penal legislation with its substantive,
adjective and execution as penal matter. The estate’s intervention is ruled to protect social
coexistence against penal infractions. Avoids impunity, typifies penal infractions, determines
the process for the judgment of people, promotes people’s rehabilitation who were sentenced to
prison and also promotes integral repair of the victims. We must not forget that it requires strict
observation of the process, and seeing that it does not accomplish the principle the following
scientific problem has been planted “The judgment in absence of the accused of crimes of
private penal action infringes the correct process, in which it infringes the right of defense and
correct process.
These inobservances within the Ecuadorian juridical mark have motivated this research to take
place through the research line of challenges, perspectives, and perfection of Ecuadorian
juridical sciences. Technical fundaments and doctrines of Ecuadorian penal sciences; tendencies
and perspectives. With the end of avoiding outrage of the fundamental principles within the
Constitution. The following research was articulated with inductive-deductive method,
synthetic-analytical, logical-historic, and systematic which helped fundament the specific
objectives as well as the general objective that helped “elaborate a proposal of reformatory law
of the number five article 649 of the penal code with which the correct process is guaranteed.
With these antecedents it is planted that the proposal is highly important since it allows the
increase of the process in the crimes of private penal action and it will avoid the rape of the
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Introducción
Antecedentes Investigación
El Estado Ecuatoriano como un Estado de derechos y justicia exige la configuración de diversos
mecanismos de garantías de los derechos consagrados en su texto, en tal virtud, la Constitución
de la República del Ecuador, ha introducido cambios sustanciales en el reconocimiento de los
derechos y su sistema de protección lo cual exige una estructura normativa diferenciada, que,
rompiendo los principios clásicos del proceso, introduzca parámetros procesales que permitan
una efectiva protección de los derechos constitucionales, por ende, la ausencia del procesado
dentro del juzgamiento en los delitos de Acción Penal Privada ha tenido repercusiones distintas,
ya que su ausencia por razones constitucionales violenta el debido proceso, privando al acusado
de enterarse, personal y directamente, de la acusación que le hacen y de los fundamentos de la
misma. No puede hacerse escuchar ni argumentar ni rebatir la acusación.
“La presencia del procesado no sólo es una obligación impuesta por la Ley, sino que constituye, además, un derecho del mismo”1. Traducido en un derecho a la defensa, para que pueda dar a conocer al Tribunal Penal su verdad, dar la versión de los hechos tal como acontecieron, contra
interrogar a los testigos y peritos y presentar documentos, en general, pruebas que le sirvan para
demostrar la inocencia o la forma menos comprometedora en que participó en el delito de que
trata el proceso penal.
El nuevo régimen constitucional supone sin lugar a dudas que todo proceso debe estar
condicionado a la aplicación de los principios constitucionales, al debido proceso, de tal modo
que todas las personas pueden ser juzgadas o procesadas legalmente sin que deban ser
violentadas sus garantías constitucionales.
Si bien entre los principios constitucionales que deben estar subditados en el derecho penal es
el debido proceso, ya que constituye un derecho fundamental de obligatorio cumplimiento para
las actuaciones de los órganos jurisdiccionales, en una lucha por la defensa de los derechos de
2
los ciudadanos; procesos penales donde se respeten las garantías básicas consagradas en nuestra
carta magna.
La importancia del debido proceso, se liga a la búsqueda del orden justo, no es solamente poner
en movimiento mecánico las reglas de procedimiento.
Si bien para empezar nuestro estudio es importante saber que el delito privado o delito de acción
privada, se le conoce a un tipo de delito que por sus circunstancias “no afecta al orden social” y
por lo mismo, no puede ser perseguido de oficio por la Fiscalía, sino que es necesaria la
intervención activa de la víctima como promotora de la acción de la justicia y como parte en el
proceso judicial.
Al referirnos al Derecho Penal y en especial a los delitos de Acción Penal Privada debemos
realizar un breve análisis de los sistemas procesales penales inquisitivo, acusatorio y mixto, los
cuales nos lleva a la conclusión de que en cualquier tipo del proceso penal, particularmente en
el mixto y en el acusatorio, es indispensable la presencia del procesado al momento en que se le
está juzgando.2 Por ende la presencia del querellado es fundamental dentro de un juicio para que se respete de manera efectiva la garantía del debido proceso, principalmente, la posibilidad de
que sobre la base de la contradicción, el acusado pueda ejercer su derecho a la defensa.
Si bien vamos a remontarnos a través del tiempo y observamos claramente que en el Ecuador
existe la posibilidad de que se juzgue en ausencia a un encausado tan sólo si es que el proceso
penal se hubiere iniciado después o a partir del 13 de Julio del 2000, cuando entró plenamente
en vigencia el hoy extinto Código de Procedimiento Penal; y ello en razón de que, pese a que el
inciso 2º del Art. 121 de la Constitución Política del Ecuador del 10 de Agosto de 1998, ya
permitía que los juicios por delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito
se inicien y continúen “aún en ausencia de los acusados”,3, pese a que no existía la norma
2http://www.analisisjuridico.com/publicaciones/el-juridico-en-ausencia/Dr.Ricardo Vaca Andrade. El Juicio en Ausencia del Procesado
3
procesal que desarrolle el precepto constitucional porque el Código de Procedimiento Penal de
1983 no contemplaba la posibilidad de que el plenario se dé en ausencia del encausado.
Por lo cual se podría argumentar que la Constitución está por sobre toda otra ley, inclusive el
Código de Procedimiento Penal de 1983, pero aun admitiendo que ello es verdad, no puede
desconocerse que el Código de Procedimiento Penal es instrumental porque al permite el
juzgamiento de las personas por delitos determinados, es decir, no se puede juzgar a las personas
por delitos únicamente contando tan solo con las disposiciones constitucionales; el proceso
penal es el instrumento propio y regulado por el Derecho Penal Adjetivo que permite la
aplicación del Derecho Penal Sustantivo a los casos concretos.
En definitiva, en los procesos penales iniciados mediante auto cabeza de proceso antes del 13
de Julio del 2000 no se puede realizar el Plenario en ausencia del acusado; el proceso penal debe
paralizarse. No así en los procesos de acción penal iniciados después o partir de esa fecha en
los que sí es posible que se cumpla la etapa del Juicio en ausencia del acusado, más aún cuando
el Art. 233 de la Constitución de la República en vigencia desde el 2008, en el inciso segundo
dispone que ”Las servidoras o servidores públicos y los delegados o representantes a los cuerpos
colegiados de las instituciones del Estado, estarán sujetos a las sanciones establecidas por delitos
de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las
penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y
continuarán incluso en ausencia de las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a
quienes participen en estos delitos, aun cuando no tengan las calidades antes señaladas”.
En tanto que el Articulo. 233 del Código de Procedimiento Penal, tenía el siguiente texto:
Suspensión y continuación.- Si al tiempo de expedirse el auto de llamamiento a juicio, el
procesado estuviere prófugo, el juez de garantías penales después de dictado dicho auto,
ordenará se suspenda la iniciación de la etapa del juicio hasta que sea detenido o se presente
voluntariamente, excepto en los procesos penales que tengan por objeto delitos de peculado,
cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito, en los que la continuación de la causa se realizará
en ausencia del procesado. Si fueren varios los procesados, y unos estuvieren prófugos y otros
4
segundos.4 Por lo tanto se desprende claramente que el legislador al implementar esta normativa en el Código de Procedimiento Penal y al suspender la etapa del juicio por ausencia del
imputado, ha observado una visión de protección de derechos tanto a los principios de
contradicción como al derecho a la defensa y a un debido proceso que posteriormente en la
Constitución de la República del Ecuador del 2008 serían plasmados. Pero no así sobre los
delitos de acción penal privada que si bien el mismo Código de Procedimiento Penal prescribe
en su Art. 373.- Una vez que concluya el plazo para la presentación de prueba documental y
anunciación de testigos, el juez de garantías penales señalará día y hora para la audiencia final,
en la que el querellante y procesado podrán buscar un amigable componedor para que busque
la conciliación que ponga fin al juicio. Inciso 6. Si el procesado fuera quien no asiste a la
audiencia, se continuará con la misma en su ausencia, Texto normativo que sería contrario a la
Norma Constitucional Articulo 76.7 literales .A.C.; instrumentos internacionales de derechos
humanos Artículo 8.2.e de la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, articulo
14.1 .3.d del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, ONU) de los que el Ecuador
es país miembro y que por mandato de los artículos 417 y 425 de la Constitución de la
Republica7 forman parte del ordenamiento jurídico interno y deben ser aplicados pro homine.
Planteamiento del problema
Si bien para iniciar a describir la situación problémica del presente estudio de investigación,
debemos hacernos las siguientes interrogantes ¿Qué problema acarrearía si a una persona se lo
juzga aun en su ausencia? ¿Se formularán juicios de valor sin haberle visto ni haber escuchado
al procesado? Y en especial ¿Se vulnerará el derecho al debido proceso en el juzgamiento sin
la presencia del procesado? Nada raro es en nuestro medio que una persona ni siquiera se entere
de que se ha iniciado un proceso penal en su contra, lo cual se puede dar porque al designarse
defensor de oficio o público éste se desentiende de la causa, y no hace el más mínimo esfuerzo
por ubicar a su defendido gratuito; o también cuando el procesado está fuera del país.
5
Si bien al enfocarnos en el estudio la tendencia actual en los países europeos: El Comité de
Ministros del Consejo de Europa, en la Recomendación “Sobre simplificación de la justicia penal”, acordó recomendar a los estados miembros que consideren la posibilidad de permitir a
los órganos judiciales sentenciadores celebrar juicios en ausencia, al menos por lo que se refiere
a las infracciones menores y atendiendo a la naturaleza de la pena que pudiera imponerse.
La Resolución “Sobre criterios a seguir en el procedimiento en ausencia del inculpado”, adoptó,
entre otras, las reglas mínimas siguientes: Que nadie puede ser juzgado si con carácter previo
no ha sido efectivamente citado en tiempo hábil que le permita comparecer y preparar su
defensa;
Que se permita al condenado impugnar la sentencia a través de todos los recursos que fueren
procedentes de haber estado presente y a través del recurso de nulidad cuando su
incomparecencia a juicio obedeciera a causas involuntarias, teniendo, en caso de que acredite
que la ausencia fue justificada, derecho a ser enjuiciado de nuevo en la forma ordinaria
“La cuestión no es tanto si debe o no permitirse la celebración de juicios sin la presencia del
acusado, que creo debe llevar una rotunda respuesta afirmativa, sino que el acento deberá
ponerse, por una parte, en el establecimiento de requisitos cuya falta haga imposible la
celebración del juicio y, de otro lado, en la instauración de los oportunos sistemas de
impugnación para revisar lo hecho en ausencia, entre los cuales se halla específicamente el
recurso de anulación”5. En algunos países se ha optado por permitir que el juicio oral se lleve a cabo únicamente en delitos “no graves”, que tenga como pena máxima seis años, por ejemplo,
aunque la pena que en concreto solicite el Fiscal sea inferior.
Si bien No se ha previsto otra posible excepción, como en cambio si la contempla el Art. 687
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, en que puede continuarse el Juicio sin la
presencia del procesado: cuando altere el orden por falta de compostura, actitud desafiante o por
5(MORENO VERDEJO Jaime, El Recurso de Anulación, Cuadernos y estudios de Derecho Judicial. Consejo General
6
una conducta inconveniente, en todo caso, pese a las advertencias del Presidente del Tribunal
penal y apercibimiento de hacerle abandonar el local. El Tribunal puede decidir que sea
expulsado por un tiempo y por todo el tiempo que duren las sesiones, continuando el juicio en
su ausencia
Los efectos jurídicos negativos que han producido el incumplimiento e inobservancia de las
normas respecto al tema de derechos humanos, en diferentes partes del mundo, ha dado lugar a
convulsiones sociales que han tenido que ser resueltas a través de la intervención de organismos
Internacionales, tal es el caso que en Latinoamérica, países como Surinam, Colombia,
Venezuela y Perú, se encuentran en situaciones de abuso de poder e irrespeto de los derechos
humanos proscritos en tratados Internacionales.
Formulación del problema
De qué manera incide la ausencia del procesado en el juzgamiento de los delitos de acción penal
privada en el debido proceso.
Delimitación del problema
Objeto de Investigación y campo de acción:
Objeto de Investigación:
Derecho Constitucional, Derecho Penal
Campo de Acción:
El Debido proceso
Lugar:
7
Tiempo:
Año 2015
Línea de investigación.
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. Fundamentos
técnicos y doctrinales de las ciencias penales en Ecuador. Tendencias y perspectivas.
Objetivos:
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de ley reformatorio al Artículo 649 número 5 del Código Integral
Penal, referente al Juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de Acción Penal
Privada, para garantizar el cumplimiento del Debido Proceso.
Objetivos Específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente, el delito, los delitos de Acción Penal Privada, el
juzgamiento de los delitos de Acción Penal Privada; y el Debido Proceso.
Determinar que el juzgamiento en ausencia del procesado en los delitos de acción penal
privada incide en el Debido Proceso.
Seleccionar los elementos técnicos jurídicos de la propuesta.
Validar la propuesta por la vía de expertos.
Idea a Defender
Con la elaboración de un ante proyecto de ley reformatorio al número 5 del Artículo 649 del
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Variables de la investigación
Variable Independiente
Elaboración de un ante proyecto de ley reformatorio al número 5 del Artículo 649 del Código
Integral Penal
Variable Dependiente
Garantizar el Debido Proceso.
Justificación del tema
La presente investigación servirá para identificar con claridad las contradicciones que existen
entre la actual Constitución de la República del Ecuador con el Código Orgánico Integral penal
respecto al procedimiento para el ejercicio privado de la acción penal, en especial a las reglas
instituidas dentro de la audiencia de conciliación y juzgamiento, ya que la misma prescrita en
su Art. 649 numeral 5 manifiesta que: Si la o el querellado no acude a la audiencia, se continuará
con la misma en su ausencia. Regla establecida que se contradice al principio básico de nuestra
Carta magna que señala que en todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones
de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso6……..,
La Ausencia del querellado en la Audiencia de conciliación y juzgamiento, no permite que este
se puede defender personalmente, ni debatir las pruebas presentadas en su contra o peor aún ser
escuchado en el momento oportuno y en igual de condiciones, si bien la designación que hace
el Estado para que esté presente en la audiencia, un defensor público a nombre del querellado
se constituye hasta en cierto momento en una violación al derecho a la defensa, ya que un
Abogado que jamás ha visto ni ha tenido contacto con su cliente, como se espera que realice
una defensa apropiada, por lo tanto con la finalidad de que no se ejecute estos atropellos a los
principios y garantías constitucionales se debería optar por las medidas cautelares como es la
9
boleta de comparecencia al querellado a la audiencia de conciliación y juzgamiento emitida por
el Juez competente.
Al desarrollarse un anteproyecto de ley reformatorio al Art. 649 numeral 5 del Código Integral
penal, tendría un relevancia sustancial a la sociedad ya que se estaría adecuando la normativa
legal a las disposiciones constitucionales, con lo cual se garantiza la vigencia de los derechos
humanos, las caracterizaciones normativas vigente como son el derecho a la defensa, al debido
proceso y la supremacía constitucional,
En consecuencia es indispensable realizar el presente trabajo investigativo, comparativo y
demostrativo, porque es un problema de actualidad y que se necesita buscar una solución, caso
contrario se seguirá vulnerando el derecho al debido proceso garantizado por la constitución.
Metodología empleada
Métodos, técnicas y herramientas
La metodología de la investigación constituyó una amplia e idónea vía para interpretar y
comprender los hechos o fenómenos que permitieron observar con claridad la realidad
problémica, misma que fue descrita, explicada y transformada mediante la explicación de la
propuesta.
La parte operatoria del procedimiento de investigación le correspondió de técnicas y métodos e
instrumentos que debidamente planificados, elaborados y sistematizados dieron respuestas a las
incógnitas del problema planteado.
En concordancia con el paradigma de investigación que sugirió UNIANDES, esto es el
crítico-propositivo, cuya modalidad y enfoque fue aplicado en la metodología correspondiente y
preferentemente aquella que implicaron la investigación de carácter social, además ninguna
investigación es puramente cualitativa o poco traducible a términos matemáticos y no son
excluyentes, se complementan con lo cuantitativo al utilizar fórmulas matemáticas traducidas a
10
Resumen de la estructura de la tesis
La estructura de la tesis se encuentra integrada por la introducción y tres capítulos, el capítulo
I se relaciona con el marco teórico, que desarrolla cuatro epígrafes: El primero que se relaciona
con El Delito, dentro del cual se estudia su Origen, definiciones y el enfoque desde puntos de
vista diferentes, también se estudia los delitos en el Ecuador realizando una clasificación según
el código de procedimiento Penal y el Código Integral Penal.
El segundo se refiere A los Delitos pero enfocados en las Acciones Penales Privadas,
desprendiéndose sus conceptos, y unos breves comentarios de la acción penal privada en el
Ecuador y en la Región Andina de Naciones, de igual forma se plante las diferencias existentes
entre acción penal pública y la acción penal privada,
El tercer epígrafe que trata sobre el juzgamiento de los Delitos de Acción Penal Privada, pasando
por todas sus etapas hasta llegar a su sentencia, desprendiéndose el derecho del querellado como
del querellante, de igual forma refiriéndonos a la extinción y prescripción de la Acción penal
privada, estudiando también los nuevos elementos reconocidos en el COIP, y como parte
importante enfocándonos en especial en el juzgamiento en ausencia del querellado, aportando
con ópticas Constitucionales, Doctrina a favor y en contra sobre este tema importante que es la
ausencia del querellado en las audiencias de juzgamiento en los delitos de acción penal privada.,
Y el cuarto epígrafe en el que se analiza que la ausencia del querellado en las audiencias de
Juzgamiento en los Delitos de Acción Penal Privada, vulnera el Debido proceso ya que se
estudia cada uno de los derechos y principios determinados en la Constitución de la República
del Ecuador.
El capítulo II hace referencia al marco metodológico y planteamiento de la propuesta dentro del
cual se caracterizó el problema seleccionado para la investigación, se aplicó el procedimiento
metodológico, con el desarrollo de técnicas como la encuesta, y herramientas donde se utilizó
11
profesionales de la materia en investigación, que condujo a la solución del problema planteado,
así como se desarrolló la propuesta.
El Capítulo III se refiere a la validación de la propuesta, dentro de la cual se desarrolló el
procedimiento de aplicación de los resultados de la investigación, siendo un experto en la
materia quien procedió a analizar esta investigación llegando a concluir que la propuesta
desarrollada, producto de la investigación científica y de campo es factible su aplicación,
debiendo agotarse los mecanismos necesarios para que llegue a la Asamblea Nacional a fin de
ser considerados y difundidos en beneficio de la sociedad.
Cada capítulo tiene sus respectivas conclusiones parciales y finalmente proponemos
conclusiones generales y recomendaciones.
Elemento de novedad, aporte teórico y significación práctica.
La novedad científica radica en aportar un ante proyecto de ley reformatorio, que promueva la
observación y garantía del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, hacia las
personas que por diferentes circunstancias han sido juzgados en un delito de acción penal
privada en su ausencia, limitándoles a poder defenderse en igual de armas y oportunidades; así
también servirá como aporte para objeto de observación y conocimiento de los miembros de la
Asamblea Nacional a fin de ser considerado para realizar una reforma al número 5 del Artículo
649 del Código Integral Penal
El aporte teórico radica en la fundamentación científica que aportan varios juristas de
reconocido prestigio, además, se intenta enriquecerlo, con la crítica y el aporte del investigador;
la profundidad de los tratados jurídicos sustentan teóricamente todo el trabajo.
La teoría y fundamentalmente la propuesta tiene el carácter de factible ya que esta última
pretende beneficiar a la colectividad ecuatoriana afectados en la cotidianidad de la vida, en tal
circunstancia intento mejorar la calidad de vida y fortalecer el derecho del buen vivir de la
12
CAPITULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1.- El Delito.-
El Estado, es una sociedad organizada jurídica y políticamente bajo un territorio determinado,
cuyo fin supremo es el bien común, es decir, se busca el bienestar para los habitantes y el Estado
crea normas de conductas para ser respetados. Por los habitantes del mismo y ante su
incumplimiento crea además, sanciones punibles que se conoce como la ley penal, como un
medio punitivo del Estado
De modo simplificado, se conoce por delito a “toda acción u omisión, típico, antijurídico y
culpable, voluntaria penada por la ley”.
El delito es “un sistema categoría clasificatorio y secuencia en el que, peldaño a peldaño, se va
elaborando, a partir del concepto básico de acción, los diferentes elementos esenciales comunes
a todas las formas de aparición del delito.7
1.1.1 Origen.
Para referirse a los actos del hombre que merecían una sanción o una pena, en la primigenia
Roma se habló de Noxa que luego evolucionó hasta la forma de Naxia que significa daño, Pero
este término estaba estrechamente vinculado al concepto a que se refería, para lo que se precisa
tener en cuenta la índole transmisible que tuvo la infracción en las primitivas reglas romanas en
tiempos anteriores e incluso en tiempos posteriores a las Doce tablas, en cuanto a los efectos de
la reparación y retribución. Por ello expresaba, en el lenguaje general y aun en el jurídico, más
que el hecho la infracción misma, los efectos derivados de ella en orden a la indemnización de
daño causado.
13
Estas tres características: acción, antijuricidad y culpabilidad, formaban la esencia del concepto
de delito, aunque a veces era necesario, además añadir algunas características que
condicionaban todavía el castigo, pero no tenían nada que ver con el acto mismo ni con sus
elementos, y que debían considerarse separadamente, las llamadas condiciones objetivas
punibilidad, excusas absolutorias, etc.
Destacado representante de esta tendencia es el penalista Claus Roxin quien, tras varios trabajos
dogmático importantes, en los que criticaba las exageraciones en las que había incurrido la teoría
final de la acción queriendo resolver todos los problemas del derecho penal a partir de la
estructura antológica de la acción, propuso en su breve monografía de 1970 “Política criminal
y sistema del Derecho Penal”8, desarrollar y sistematizar las distintas categorías de la teoría del delito desde el prisma de su función político- criminal.
1.1.2 Definición.
Existen al respecto, distintas definiciones desde el punto de vista de cada estudioso del derecho,
por tal razón he recogido alguna de ellas de completo interés:
El termino delito se origina “de la voz latina delictum-delito, que en la Roma antigua designaba
a los delitos privados, delitos que conllevaban únicamente la obligación de pagar una multa a la
víctima, por parte del delincuente.
A finales del siglo XIX, Von Liszt citado por Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Aran
define el delito como “Acto, contrario a derecho, culpable y sancionado con una pena.9
En Francia, donde tuvo BECCARIA mucha repercusión en su tiempo, el concepto legal de delito
destaca en José Miguel Servan. “Yo llamo delito-escribió- a toda acción que daña a la sociedad
8Claus Roxin. Política criminal y sistema de derecho penal. Pág. 98
14
política, sea haciendo lo que las leyes prohíbe, sea omitiendo lo que ellas ordenan como
necesario”10
Pero siendo una de las más claras la definición aportada por el maestro Carnelutti: que
manifiesta el delito, “Es un hecho que se castiga con la pena, mediante el proceso”.
Luís Jiménez de Asúa indica que “el delito es un acto típicamente antijurídico, imputable al
culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad y que se haya conminado con
una pena, o en ciertos casos, con determinada medida de seguridad en reemplazo de ella.”11
Nuestra legislación actual define que el Delito es la infracción penal sancionada con pena de
privativa de libertad mayor a treinta días12, sin embargo y desde un punto de vista del Derecho Penal, actualmente la definición del delito tiene un carácter descriptivo y formal,
correspondiente a una concepción dogmática, cuyas caracterizaciones se obtienen únicamente
provenientes de la ley.
1.2 El delito desde diferentes enfoques
Los diferentes Enfoques que se hacen de los delitos a la ley penal son de tipo doctrinario, y
tienen como principal objetivo ilustrar tanto a los lectores de esta investigación a los estudiosos
del Derecho penal sobre, los diferentes puntos de vista, en que pueden analizarse los delitos.
Los más comunes son las siguientes:
1.2.1 Desde el enfoque su gravedad
Por su gravedad se clasifican en delitos y contravenciones. Los delitos son infracciones graves
a la ley penal, mientras que las contravenciones son infracciones leves a la ley penal, de tal
manera que los delitos son sancionados con mayor drasticidad que las faltas, atendiendo a su
10Servan (n.1737 + 1807), De L’influence de la Philosophie sur Pág.35. recopilado por Luís Jiménez de Asúa. Teoría del Delito Volumen 2 Pág. 8
11Jiménez de Asúa, Luís. Derecho penal. Pág. 89
15
mayor gravedad, los delitos ofenden las condiciones primarias esenciales y, por consiguiente
permanentes de la vida social; las contravenciones en cambio, ofenden las condiciones
secundarias, accesorias y por lo tanto, contingentes de la convivencia humana.
En Ecuador, los delitos se castigan a través de las penas que se imponen en virtud de una
sentencia en firme, con carácter principal o accesorio, son privativas, no privativas de la libertad
y restrictivas de los derechos de la propiedad13, En los Delitos se aplica la pena de multa, pena mixta de privativa de libertad y multa, mayor a treinta días, mientras que las contravenciones
son sancionadas con pena no privativa de libertad o privativa de libertad de hasta treinta días.
En ningún caso se aplica la pena de muerte14
1.2.2 Desde el enfoque de su resultado.
Por su resultado se clasifican en delitos de daño y de peligro y delitos instantáneos y
permanentes. Son delitos de daño aquellos que efectivamente lesionan el bien jurídico tutelado
produciendo una modificación en el mundo exterior, por ejemplo, la violación, el asesinato,
homicidio, el robo, entre otros.
Son delitos de peligro, aquellos que se proyectan a poner en peligro el bien jurídico tutelado,
por ejemplo la agresión, el disparo de arma de fuego, la omisión de auxilio, entre otros.
Son delitos instantáneos aquellos que se perfeccionan en el momento de su comisión por
ejemplo: el homicidio, el robo, la calumnia, entre otros.
Son delitos permanentes aquellos en los cuales la acción de sujeto activo continua
manifestándose por un tiempo más o menos largo; por ejemplo el secuestro, el rapto, entre otros.
13Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 23
16
1.2.3 Desde el enfoque de su grado de voluntariedad o culpabilidad.
Por su grado de voluntariedad culpabilidad, se clasifican en dolosos, culposos y
preterintencionales atendiendo a la intencionalidad o no del sujeto activo en la comisión del acto
delictivo; así se dice que el delito es doloso cuando ha existido propósito deliberado de causarlo
por parte del sujeto, y se dice que es preterintencional cuando el resultado producido es mucho
más grave que el pretendido por el sujeto.
1.3. Elementos del Delito
Estudiemosanalíticamente el delito para comprender bien la gran síntesis en que consiste la
acción u omisión que las leyes sancionan. Solo así escaparemos, a la par, del confusionismo
dogmático y de la tiranía política"15
Para apreciar la gravedad del hecho se tendrá en cuenta: la naturaleza de la acción, los medios
empleados, la extensión del daño causado, y del peligro corrido.
Si falta cualquiera de los elementos positivos, el delito desaparece. Si existe cualquiera de los
elementos negativos, el delito, también desaparece. Por lo tanto es muy importante estudiarlos.
1.3.1.- Acción u Omisión
La Acción es una manifestación de voluntad de una conducta externa que puede ser positiva
como negativa, humana, voluntaria y que produce cambios en el mundo exterior. Por tanto el
elemento básico del delito es Acción, consistente en el hecho, acto o actividad de carácter
voluntario, activo o negativo que produce un resultado. La conducta puede manifestarse de dos
formas: A través de una acción o de una omisión.
17
A través de una acción. Consiste en actuar o hacer, es un hecho positivo que implica que el
agente lleva a cabo uno o varios movimientos corporales y comete la infracción a la ley por sí
mismo o por medio de instrumentos, animales, mecanismos e incluso de personas, por ejemplo
cuando roba, mata, calumnia, etc.
Los elementos de la Acción son: 1.- Voluntad. Es el querer por parte del sujeto activo de cometer
el delito, es la intención. 2.- Actividad. Consiste en "hacer" o actuar. Es el movimiento corporal
humano encaminado a producir el ilícito. 3.- Resultado.- Consecuencia de la conducta. El fin
deseado por el agente. 4.- Nexo de causalidad.- Ligamiento que une la conducta con el resultado,
el cual debe ser material. De tal manera que el resultado no puede atribuirse a otra causa.
La omisión. Consiste en dejar de hacer lo que está obligado, es decir “no evito lo evitable”, no
hay actividad humana, no hay movimiento. Por ejemplo, no auxilio a una persona en peligro,
no alimento al bebe que está bajo su cuidado entre otros. En la omisión se viola el deber de
actuar, no se ejecuta la conducta ordenada por el derecho para proteger un bien jurídico.
Los elementos de la Omisión son: 1.- Voluntad. Consiste en querer no realizar la acción esperada
y exigida. Esto es querer la inactividad voluntaria o culposamente. 2.- Omisión. Consiste en "no
hacer" o dejar de actuar. 3.- Resultado.- Consecuencia de la conducta. 4.- Nexo de causalidad.-
Ligamiento que une la conducta con el resultado, el cual debe ser material. De tal manera que
el resultado no puede atribuirse a otra causa.
1.3.2. La tipicidad.
Al referirnos sobre la tipicidad, debemos manifestar que es el adecuamiento de la conducta a
la norma prevista por el legislador. En otras palabras consiste en el encuadramiento o ubicación
del ilícito dentro de lo que la ley denomina una infracción penal. Al citar a un gran tratadista
como lo es Cuello Calón Eugenio nos manifiesta que la tipicidad “Es la encuadrabilidad de la
conducta humana al molde abstracto que describe la ley penal.”16.
18
El elemento básico del delito es la tipicidad. Pero no debemos olvidarnos que la tipificación
tanto de la infracción como de la pena, debe estar con anterioridad al cometimiento del acto.
La Constitución de la República del Ecuador en su Art. 76 numeral 3, al referirse al debido
proceso, establece que: Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un acto u omisión que, al
momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal, administrativa o de
otra naturaleza; ni se la aplicara una sanción no prevista por la Constitución o la ley. Solo se
podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad competente y con observancia del trámite
propio de cada procedimiento. Si bien nuestro Código Orgánico Penal contempla el principio
de legalidad, es además una garantía Constitucional, que tiene relación con el debido proceso.
De lo dicho se concluye que la tipicidad de un delito no es otra cosa que la determinación de
su naturaleza y de los elementos que lo constituyen y caracterizan a toda infracción penal.
1.3.3.- La antijuricidad
Es aquella conducta que va contra lo establecido en la ley es decir una conducta contraria a
derecho y se lo conoce también como injusto.
Si bien el profesor Carlos Ernesto Binding, enuncia el que comete delito no contraviene la
norma, simplemente adecua su conducta a la norma, haciéndose así la posición de la
antijuricidad en sentido formal, al poner de manifiesto la relación de oposición entre la conducta
humana y la norma penal, es decir, la acción que infringe la norma del Estado, que contiene un
mandato o una prohibición de orden jurídico.”17
Será antijurídico todo hecho definido en la ley y no protegido por las causas justificantes que se
establecen de un modo expreso.18 Por ejemplo si una persona mata a otra, es responsable penalmente porque ha cometido el delito de homicidio o Asesinato, pero si le mata en legítima
17Ibíd. Pág. 352
19
defensa, esta acción se convierte en jurídica, podemos decir que es la propia ley la que determina
las circunstancias de excepción, por ejemplo las circunstancia sedimentes de responsabilidad.
En conclusión podemos decir que no existe antijuricidad si el hecho está justificado por la ley.
Lo antijurídico es entonces, la conducta injusta, la conducta contraria a la sociedad, que se encaja
en el tipo específico del delito.
1.3.4. La punibilidad como elemento positivo del delito
Ha sido objeto de contradicciones, en el que defieren diciendo si la punibilidad es un elemento
del delito en el que la infracción típica, antijurídica y culpable, para que se considere como delito
es necesario que se sancione con una pena y es sólo así que sería un elemento esencial del delito.
Debemos decir que la punibilidad debe responder a la existencia o no de las diferentes
circunstancias de la infracción, esto es. Excusables, atenuantes y agravantes.
Al referirnos a las circunstancias de la Infracción, Nuestro Código Integral Penal, reconoce a
las circunstancias atenuantes y a las circunstancias agravantes siempre que no existan agravantes
no constitutivas o modificatorias de la infracción19.
A lo cual debemos manifestar que la imposición de la pena responde al cometimiento de un
acto típico, antijurídico y reprochable conocido como delito, la pena, como dijimos, es la
consecuencia del delito, misma que nace de la ley.
1.3.5.- Culpabilidad.
Se entiende a la culpabilidad como la responsabilidad penal del autor que se le atribuye como
consecuencia de su conducta típica y antijurídica, pero para que el autor responda penalmente
de su acto es requisito que lo haya cometido con voluntad y conciencia caso contrario será
19Código Orgánico Integral Penal RO-S 180; 10 feb-2014. Pág. 19 CAPITULO IV. Art. 44.- Mecanismos de aplicación de
20
penalmente inimputable. El tratadista Jiménez de Asúa (2009) define a la culpabilidad como
“el conjunto de presupuestos que fundamentan la reprochabilidad personal de la conducta antijurídica”20. El Dolo y la Culpa son considerados como especies de la culpabilidad.
El dolo. En el dolo existe la intención que nace de la voluntad y conciencia, es esto la intención
de causar daño, lo que significa que la conducta debe tener como objetivo un resultado que se
conoce que es típico.
Para el tratadista Enrique Bacigalupo el dolo “es el conocimiento y la voluntad de la realización
del tipo penal”21
Si actúa por fuerza no hay voluntariedad, por tanto no puede haber dolo, y el producir un daño
sin querer el resultado injusto de su acto, también elimina el dolo. Por lo tanto la Acción dolosa,
debe ser voluntaria, tener conocimiento de los afectos dañinos de su conducta y ejecutarlos
libremente ahí se configuraría el Dolo.
La culpa, carece de la intención dolosa, por tanto esta se identifica por negligencia, imprudencia
descuido en el actuar, generando un daño típico. Por lo tanto la culpa no es más que ejecutar un
acto sin previsión, produciendo un efecto dañoso.
Entonces hemos visto que la culpabilidad es el presupuesto previo de capacidad psicológica. El
elemento constitutivo de la culpabilidad son la voluntad y conciencia. Por lo tanto hemos visto
que el culpable es aquel que comete el ilícito. Con voluntad y conciencia. Sin embargo, se
desprende que, si existe ilícito sin culpabilidad, como en el caso de las circunstancias eximentes
de responsabilidad o cuando se demuestra que el autor del ilícito es un hombre demente y que
por tanto ha actuado sin voluntad ni conciencia.
Epígrafe II
20 Jiménez de Asúa pág. 495
21
2.1.- Los Delitos de Acción Penal Privada
Se denomina delito privado o delito de acción privada, a un tipo de delito que por sus
circunstancias “no afecta al orden social” y por lo mismo, no puede ser perseguido de oficio por
la Fiscalía, sino que es necesaria la intervención activa de la víctima como promotora de la
acción de la justicia y como parte en el proceso judicial.
Esto nos indica que en los delitos de acción penal privada solamente el afectado mediante la
querella respectiva puede perseguir la sanción de éstos, no interviene la Fiscalía por ningún
motivo, sino que es de decisión del agraviado si presenta o no la acusación ante el Juez de
Garantías Penales por habérsele afectado sus derechos penalmente protegidos
2.1.1.- Delitos de acción penal privada según el Código de Procedimiento Penal del 2000 en
el Ecuador.
Podemos denotar en cuanto respecta a la regulación legal de ésta clase de delitos, el artículo 36
del Código de Procedimiento Penal Ecuatoriano anterior, tomando en consideración además su
Ley Reformatoria, publicada en el Registro Oficial No. 555, de fecha 24 de marzo del 2009 y
Registro Oficial No.160, de fecha 29 de marzo del 2010, fueron seis los delitos calificados
como privados y que el ofendido podía perseguirlos, una vez que éste presente la querella
correspondiente;
El estupro perpetrado en una persona mayor de dieciséis años y menor de dieciocho; El rapto
de una mujer mayor de dieciséis años y menor de dieciocho, que hubiese consentido en su rapto
y seguido voluntariamente al raptor; La injuria calumniosa y la no calumniosa grave; Los daños
ocasionados en propiedad privada, excepto el incendio; La usurpación; y, La muerte de animales
domésticos o domesticados.
Las razones tanto jurídicas, históricas y doctrinarias por las que se ha sostenido por muchos
juristas que la tipificación y conservación de esta clase de delitos en nuestro sistema penal es
22
2.1.2.- Delitos de acción penal privada según el nuevo Código Orgánico Integral Penal en el
Ecuador.
La regulación legal de ésta clase de delitos, estipulados en el Código Orgánico Integral Penal,
publicado en el Registro Oficial 180; del 10 de Febrero del 2014, en su Art. 415, señala:
“Artículo 415.- Ejercicio privado de la acción penal.- Procede el ejercicio privado de la acción
en los siguientes delitos:
2.1.2.1. Calumnia. Figura jurídica que nuestra legislación ecuatoriana la considera dentro del
ejercicio de la acción penal privada definida dentro de los delitos contra el derecho al honor y
buen nombre, prescribiendo así en nuestro Código Integral Penal en su Artículo 182.-
Calumnia.- La persona que, por cualquier medio, realice una falsa imputación de un delito en
contra de otra, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a dos años. No
constituyen calumnia los pronunciamientos vertidos ante autoridades, jueces y tribunales,
cuando las imputaciones se hubieren hecho en razón de la defensa de la causa. No será
responsable de calumnias quien probare la veracidad de las imputaciones. Sin embargo, en
ningún caso se admitirá prueba sobre la imputación de un delito que hubiere sido objeto de una
sentencia ratificatoria de la inocencia del procesado, de sobreseimiento o archivo. No habrá
lugar a responsabilidad penal si el autor de calumnias, se retractare voluntariamente antes de
proferirse sentencia ejecutoriada, siempre que la publicación de la retractación se haga a costa
del responsable, se cumpla en el mismo medio y con las mismas características en que se
difundió la imputación. La retractación no constituye una forma de aceptación de culpabilidad.
2.1.2.2. Usurpación.- En nuestro Código Integral Penal en su artículo 200.-Usurpación.- La
persona que despoje ilegítimamente a otra de la posesión, tenencia o dominio de un bien
inmueble o de un derecho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis,
constituido sobre un inmueble, será sancionada con pena privativa de libertad de seis meses a
dos años. Si el despojo ilegítimo se produce con intimidación o violencia, será sancionada con
23
2.1.2.3. Estupro.- Se la define dentro de los delitos contra la integridad sexual y reproductiva,
prescribiendo así en nuestro Código Integral Penal en su Artículo 167.- Estupro.- La persona
mayor de dieciocho años que recurriendo al engaño tenga relaciones sexuales con otra, mayor
de catorce y menor de dieciocho años, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a
tres años.
2.1.2.4. Lesiones - Nuestra legislación ecuatoriana la considera dentro del ejercicio de la acción
penal privada definida dentro de los delitos contra la integridad personal, prescribiendo así en
nuestro Código Integral Penal en su Artículo 152.- Lesiones.- La persona que lesione a otra será
sancionada de acuerdo con las siguientes reglas:
Si como resultado de las lesiones se produce en la víctima un daño, enfermedad o incapacidad
de cuatro a ocho días, será sancionada con pena privativa de libertad de treinta a sesenta días.
Si produce a la víctima un daño, incapacidad o enfermedad de nueve a treinta días, será
sancionada con pena privativa de libertad de dos meses a un año”.
Por lo que se denota que las lesiones que generen incapacidad o enfermedad de hasta treinta
días, con excepción de los casos de violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar”.
2.1.3.- Delitos de Acción Penal Privada en Latinoamérica.
Al análisis de varios instrumentos de investigación nos encontramos con una variedad de casos
en Latinoamérica sobre los delitos de acción penal privada los cuales podrían ser implementados
en nuestra legislación ecuatoriana. Al menos desde hace aproximadamente 20 años
Latinoamérica ha estada inmersa en un proceso de cambio en su sistema procesal penal, por lo
24
Noriega Hurtado ha hecho un importante trabajo sintético sobre ese tema, por lo que,
basándonos en sus aportaciones, presentamos a continuación los supuestos de procedencia de la
acción penal privada en 2 países latinoamericanos.22
República Dominicana: violación de propiedad; difamación e injuria; violación de la propiedad
industrial; violación a la ley de cheques.
Chile: a) La calumnia y la injuria; b) El que injuriare a otro livianamente de obra o de palabra,
no siendo por escrito y con publicidad; c) La provocación a duelo y el denuesto o descrédito
público por no haberlo aceptado, y d) El matrimonio del menor llevado a efecto sin el
consentimiento de las personas designadas por la ley y celebrado de acuerdo con el funcionario
llamado a autorizarlo.
2.2.- La acción penal.
La acción penal es aquella que se origina a partir de un delito y que supone la imposición de un
castigo al responsable de acuerdo a lo establecido por la ley. De esta manera, la acción penal es
el punto de partida del proceso judicial.
2.2.1.-Breves Comentarios de la acción penal
Es importante tener en cuenta aquella concepción romana de la acción, misma que fue tenida
como aquel derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido. Es decir ya en la antigüedad
misma, no había acción si previamente no había derecho; como se puede interpretar ya desde
tiempos remotos la acción penal existió y siempre fue aquel derecho asistido por el Estado a sus
ciudadanos cuando los derechos de éstos han sido lesionados.
La acción penal es, el punto de referencia que se adopta para el estudio de la persecución del
delito.
25
La acción en materia penal “es el poder jurídico concedido por el Estado a las personas y al
Ministerio Público, con el fin de estimular al órgano jurisdiccional penal para que éste inicie el
proceso penal cuando se ha violentado una norma jurídica penalmente protegida”.23
La acción es “el poder jurídico de dar vida a la condición para que se cumpla la actuación de la
voluntad de la ley”.24
Al análisis de lo antes indicado se tiene que la acción penal no es otra cosa más que el derecho
o la facultad para acudir ante el órgano jurisdiccional y pedirle que intervenga, a efecto de que
dando aplicación a la ley, haga valer o respetar el derecho de orden privado que nos corresponde
en atención de determinada situación de hecho y cuyo derecho nos es desconocido.
De acuerdo a un gran jurista VÉSCOVI, Enrique. La acción penal “es aquel poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional, o bien, como un derecho subjetivo procesal,
autónomo e instrumental, para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y
obtener un pronunciamiento esto convertido en una sentencia”.25La acción penal es la manifestación del poder concedido a un órgano oficial Fiscalía o titular particular según la
naturaleza del delito, a fin de que lo ejerza, solicitando de alguna manera el resarcimiento del
daño causado, entre otras; la comisión de un delito e identificando al autor del mismo, es decir
al declararse responsable de la infracción; debiendo indicar además que la acción tiene por fin
la aplicación del derecho material por parte del juez para conseguir castigar severamente a la
persona que ha violado los derechos que son protegidos penalmente a los ciudadanos de un
Estado.
23Dr. ZAVALA, Baquerizo Jorge denuncia en su trabajo jurídico “El Proceso Penal Ecuatoriano” (1978, pág. 280)
24CHIOVENDA, autor citado por Zavala Baquerizo Jorge en la obra “El Proceso Penal Ecuatoriano” (1978, pág. 278)
26
2.2.2.- La acción penal con carácter público.
De lo estudiado se puede indicar que la acción penal es Pública; si bien el Código Integral Penal
en su Art. 409, nos indica claramente que la Acción Penal es de carácter público.
Si bien debemos tomar en cuenta el fin y el objeto de la acción penal misma se dice que posee
un carácter público, debido a que se dirige a hacer valer el derecho público del Estado a la
aplicación de la pena a quien ha cometido un delito; aunque el delito cause un daño privado, en
virtud que la sociedad está interesada fundamentalmente en la aplicación de la pena destinada a
protegerla.
la acción penal tiene su carácter público, ya que tiende a satisfacer un interés público o colectivo,
en vista que pertenece a la sociedad a quien defiende y protege, son públicos tanto su fin
“función judicial” como su objeto, porque es público el derecho que lo rige y público es también
el órgano que la ejercita.
Pero también debemos entender que la acción penal pierde en parte el carácter de pública al
establecerse la querella; a lo que se puede decir, que tal institución no modifica de ninguna
forma este carácter, pues únicamente queda condicionada a un requisito de procedibilidad.
2.2.3.- La acción penal antes que legal, en el caso ecuatoriano debe ser eminentemente
constitucional.-
Según el gran tratadista Dr. Ricardo Vaca Andrade en su "Manual de Derecho Procesal Penal",
señala con claridad, que así como a los particulares les está prohibido realizar actos violentos de
autodefensa de sus derechos, la prohibición rige también para el Estado, "por ello, cuando se comete
un delito o un hecho que tiene apariencia de delito, las autoridades públicas no aplican de manera
27
Es indispensable que, previamente, se instaure un proceso penal de acuerdo a las normas
constitucionales y del Código Integral Penal, con lo cual se garantizara efectivamente el derecho al
debido proceso y a la defensa que tiene el sospecho o el imputado.
Observamos claramente, que el proceso penal es, a la vez, un instrumento de juzgamiento y hasta
de represión, si se quiere, pero también lo es de respeto a las caracterizaciones constitucionales, por
cuanto se han cumplido los actos procesales pertinentes a cada etapa, de investigación y de
juzgamiento, se puede declarar oficialmente si una persona es culpable o inocente.
Por ello podemos afirmar que e1 fundamento del ejercicio de 1a acción penal, antes que legal, en
el caso ecuatoriano, es eminentemente constitucional, en virtud de que una vez perpetrado el delito,
la acción penal entra en funcionamiento.
Pues bien En Constituciones como la nuestra se reconoce la preeminencia del principio pro homine
a favor del ciudadano y no del propio estado como se desprende en el Art. 417 de la Constitución
del 2008.26
La concepción del Estado garantista es característica del Estado Constitucional de derechos y
justicia, contribuyéndose sobre la base de los derechos fundamentales de las personas, y al asumir
el rol de garantísmo, vincula los derechos fundamentales consagrados en la constitución con todos
los poderes públicos legalmente constituidos. Esta es una nueva vertiente del nuevo
Constitucionalismo reconocido hoy como neo-constitucionalismo.
Debemos recalcar que la tutela efectiva es un derecho de protección que se encuentra elevado a
rango constitucional esto constituido en el art. 75 de la Constitución, 27y también se encuentra
26Art. 417.- Los tratados internacionales ratificados por el Ecuador se sujetarán a lo establecido en la Constitución 2008. En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución.
