DERECHO ROMANO. Prof. Patricio Carvajal. Introducción.-

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Derecho Romano - Ana Valenzuela Jara - Año 2010

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DERECHO ROMANO

Prof. Patricio Carvajal

Introducción.-

El Derecho es un único fenómeno social, ello apunta a que el Derecho está inserto en la realidad de la sociedad en que se desarrolla. Pero, como las sociedades son distintas entre sí cada sociedad necesita su derecho propio, no obstante hay ciertos hechos en la historia que nos hacen dudar que cada sociedad tenga un derecho “aislado”.

Y de ahí que nos preguntemos, entonces ¿porqué estudiamos Derecho Romano?, ello porque si bien el Derecho forma parte de la sociedad, sus normas lógicas en sí se pueden abstraer y esto es lo que explica que el derecho se traspase de una sociedad a otra, y pueda sustanciarse a sí mismo.

Gayo 2.12 - 2.13 - 2.14 “las cosas pueden ser corporales o incorporales” Art. 565 CC. “Los bienes pueden ser cosas corporales o incorporales”

El Derecho Romano es un producto histórico, este es como un “lego”, puesto que las figuras son distintas pero su componente es el mismo. Dicho de otro modo es el fundamento del derecho actual ya este posee los principios inspiradores de nuestro derecho actual.

“Ulpiano, señala que las perspectivas del Derecho, son: Público, el que concierne a la res publica y Privado el que concierne a los particulares”

El profesor señala que el Derecho Privado es una perspectiva del derecho que se ocupada de la regulación de las relaciones de los particulares. Y el Derecho Público, es otra perspectiva que se ocupa de las relaciones del Estado entre sí, y entre este y los particulares, actuando este último con imperio.

En esta asignatura se estudiara fundamentalmente el derecho privado romano: Se estudiaran las normas jurídicas e instituciones que rigieron la vida del pueblo romano, desde la fundación de la ciudad de Roma (753 a.C.) hasta la muerte del emperador Justiniano (565 a.C), es decir XIII siglos entre ambos hechos.

Para ello hay que periodificar este período, así podemos encontrar periodificaciones políticas: Monarquía 753 a.C – 509 a.C.

República  509 a.C. – 27 a.C.

Principado (Advenimiento de Augusto) 27 a.C. – 235 a.C (muerte de Alejandro Severo)

Dominado  284 d.C (Diocleciano, Constantino) hasta 565 d.C. Justiniano (el emperador es el Dominós Mundi)

Periodificación del Derecho Romano, en relación a sus fuentes:

Arcaica: 753 a.C - 367 a.C.

- Ley de las XII Tablas 451 a.C - 450 a.C, promulgada por un grupo especial de autoridades políticas, magistrados. - Los Romanos no usaban normalmente normas legales de carácter general con contenidos de ius, para regirse.

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2 La ley de las XII tablas lo que buscaba era otorgar un Derecho que equiparase tanto, a Patricios como a Plebeyos. En este sentido lo que se buscaba era una igualdad política, ya que los Patricios eran los descendientes de los fundadores de Roma, en este sentido eran los aristócratas, es decir personas que basaban su riqueza en el apellido, en tanto que los Plebeyos, contrariamente a lo que se piensa no eran personas pobres sino que, eran personas adineradas pero sin privilegios políticos.

Así, como en este último grupo podemos encontrar personajes tales como los hermanos Graco, grandes reformadores sociales. De aquí, que se diga que “en la Historia, no existe la voz de los sin voz”, puesto que para ser la voz de los que no tienen voz hay que tener una cierta posición social y un determinado interés respecto de los que se desea.

De este modo los patricios tenían el “nombre”, es decir, el abolengo y los plebeyos el dinero. En este sentido la Ley de las XII tablas viene a ser parte de de la igualdad reclamada por el grupo plebeyo, y ello se puede observar en está, ya es una ley escrita y debido a lo mismo genera certeza y seguridad jurídica, estableciendo el derecho mínimo aplicable para ambas clases en Roma.

Sin embargo, con la sola dictación de esta ley no se puede conseguir mucho, ya que los instrumentos y herramientas jurídicas para operar en base a esta eran manejados de manera exclusiva por un colegio de sacerdotes denominado, Colegio de los Pontífices, (el cual estaba conformado por patricios). Esto se mantendrá hasta el siglo IV a.C, ya que las formulas empleadas por los Pontífices se vienen a conocer gracias a, Gneo Flavio, el cual las roba y por medio de este es que ahora se puede operar la Ley de las XII tablas por particulares.

El año 367 a.C. por su parte se promulgan las leyes Licinia Sextias (Leges Liciniae Sextiae) la primera de estas leyes trataba sobre la repartición de terrenos, la segunda sobre el cónsul plebeyo, esta decía que de 2 cónsules a menos un debía ser plebeyo.

La tercera de estas leyes instituía, la figura del pretor (este es de origen patricio), el cual por definición es inferior al Cónsul, pero inmediatamente superior a los otros magistrados. Esta es una autoridad político-militar y asciende en la medida que desempeñe su cargo (este se denomina “honos”), y su carrera viene a ser parte del “cursus honorum”, es decir, curso de los honores.

La figura del pretor dentro sus potestades y más precisamente dentro de su imperio su función más importante es la

iurisdictio, decir el derecho, no obstante este no crea derecho. Por su parte la implantación de la figura de pretor

supone un nuevo período para el Derecho denominado pre-clásico.

Pre-Clásica o Replubicana: 367 a.C. – 130 a.C.

Este periodo políticamente corresponde a los mejores momentos de la “República”. El nacimiento del pretor se acompaña, con el crecimiento de Roma, esta se transforma rápidamente en la capital (urbs) de un naciente imperio, conjuntamente aumenta el comercio, así el derecho de lo que anteriormente fue la ciudad (Civita) se ve superado por este nuevo proceso de expansión.

Lo que fue el derecho de los quirites, ahora ha de satisfacer nuevas necesidades y por tanto ha de ampliarse, en esto va a ser muy importante el rol que jugará el pretor, ya que al ser un político – militar éste debe velar porque el limitado derecho de antaño se adecue a las nuevas realidades en que debe desenvolverse. De este modo es como

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3 sienta las bases del “procedimiento formulario” y de manera incipiente comienza a incorporar nuevas formulas para adecuar el denominado derecho de los quirites.

En el segundo tratado Romano – Cartaginés, este nuevo derecho de elaboración pretoria aplicado a soluciones prácticas de su realidad.

Por otra parte el año 241 a.C. comienzan las guerras Púnicas y anteriormente en el año 242 a.C. se había dictado una Ley Pretoria (Lex Plaetoria), la cual había instaurado la figura del “pretor peregrino”. Así el pretor anterior pasa a ser denominado pretor urbano, de este modo hay 2 pretores especializados, y será el pretor peregrino el que implementará el procedimiento formulario a través de su edicto o álbum pretorio.

Además, como ya se dijo anteriormente en el 304 a.C. se publica el elenco de palabras rituales robadas por Gneo Flavio, decayendo así la importancia de los pontífices, apareciendo un grupo de juristas laicos, dándole un nuevo carisma a este oficio ya este se transforma en una ciencia libre. No obstante, dichos juristas eran nobles, esto puesto que no es una activad remunerada, y en no productiva, sino un othium (ocio, el cual por definición viene a ser lo contrario de un negotium).Así, el derecho sus rasgos religiosos, ya que se laicizara.

Este periodo terminara el año 130 a.C. con la dictación de la Lex Aebutia, la que difunde la utilización del procedimiento formulario, permitiendo con ello a los ciudadanos optar el nuevo procedimiento formulario.

Clásica o del Principado: 130 a.C – 235 d.C

En primer lugar, comenzaremos por preguntarnos por qué se llama a este periodo clásico. Se considera esta época, clásica para el Derecho, en el sentido de modélica, ejemplar o digna de ser imitada en cuanto a sus principios los cuales trascienden en el tiempo.

Este periodo coincide con el final de la República, y comienzos del principado. Este viene a ser el mejor periodo del Derecho en Roma, sin embargo no coincide con su mejor periodo político, así se entiende que “EL DERECHO ES DISTINTO DE LA POLÍTICA”.

· Este es el mejor momento de la jurisprudencia romana. El primer pontífice máximo plebeyo de roma fue Tiberio, además de ser el primero en dar la razón de sus dichos.

· La diferencia existente entre un mago o pontífice y un jurista, radica en que mientras los magos y pontífices trabajan en el mundo de lo desconocido, los juristas son científicos.

· El surgimiento de la jurisprudencia laica, se da gracias a la incorporación de instrumentos lógicos griegos. El edicto del pretor es la gran representación de la jurisprudencia laica.

· El derecho durante la época clásica es una ciencia libre, sin embargo poco a poco pierde su libertad. La pérdida de libertar creadora se marca con un importante hito, la dictación del “edicto perpetuo” en el año 130 d.C., encargado por el emperador Adriano al jurista Salvo Juliano. A partir de este minuto, el edicto se transforma en una “ley”.

· Comienza a incorporarse la cancillería imperial; al alero de esta comienzan a burocratizarse los juristas, pasan a depender del emperador.

·Al entrar el s. III los juristas ya no crean derecho, sino que recopilan y sistematizan el trabajo de jurista anteriores. Papiniano  Paulo  Ulpiano.

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4 · A la muerte de Ulpiano, Modestino, su aprendiz, continúa el trabajo de su mentor, pero la decadencia política del imperio no permite que sea considerado un importante jurista.

Época Post-clásica.-

· Esta marcada por el dominado. Su inicio está marcado por Diocleciano y Constantino. Diocleciano, intentó ser un emperador restaurador; Constantino, fue muy orientalizante, se abre al cristianismo. Declara la libertad de culto. Fue Teodosio quien hizo del cristianismo la religión oficial del imperio. Lo hace al dejar el título de pontífice máximo, pues era un título pagano. Irónicamente, cuando Teodosio deja el título, es inmediatamente adoptado por el Papa.

· Es una época de decadencia cultural romana, por lo que se hace ver la presencia griega.

· Comienzan a circular obras resumidas. Una de las más importantes es el “Epítome de gayo”, que justamente resume las “Instituciones” de Gayo. También comienzan a circular interpretaciones de las obras jurídicas.

· Oriente tiene un nivel cultural superior a occidente, pero es inferior en Derecho. Sin embargo se mantiene cierta enseñanza elevada del Derecho en dos escuelas de oriente: (1) Escuela de Berito (Beirut); (2) Escuela de Constantinopla (mejores profesores, no creativos).

· La fuente del derecho por excelencia en esta época es la ley. Las leyes son cada vez más generales. La ley está hecha de las constituciones imperiales.

(a) Edicta: Era poco usado, contiene disposiciones generales. (b) Decreta: decisión particular para un caso controvertido. (c) Rescripta: respuestas ante consultas.

(d) Mandata, epistolae: órdenes. Mandata, dirigido a funcionarios superiores. Epistolae, dirigido a funcionarios inferiores. · El derecho se hace complicado, porque la ley no se publicaba, se hace necesario compilar. Las dos primeras compilaciones son privadas, reciben el nombre de códigos: (1) Cº Gregoriano; (2) Cº Hermogeniano.

· Teodosio II se ve en la necesidad de crear una ley que consista en una compilación. Codex Teodosiano (XII libros).

Período Justinianeo (527-565).

· Es parte de la época post-clásica, pero por su importancia para el derecho, se estudiará de forma separada.

· Justiniano fue el último emperador romano y el primero bizantino. Quiere revivir el imperio romano y el derecho clásico romano (clasicista). Compila y ordena leges y iura (doctrina) en varios libros.

· LEX se opone a IURA. Lex: constituciones; Ius: doctrinas de los juristas.  Codex: compilación de leyes (529-534)

 Digesto (griego, pandectas): síntesis, tiene como molde el edicto pretoriano (533)

 Instituciones [Justiniani]: Texto para estudiantes de primer año de derecho. Instituciones de Gayo quedan anticuadas porque Justiniano no sólo compiló leges y iura, también las modificó. Falseó textos recopilados interpolaciones.  Novellae: nuevas constituciones; se fueron compilando privadamente.

· En el s XII, al conjunto se le da el nombre de Corpus Iuris. Se difunde después de la invasión de Federico Barbarroja. · La Constitución que promulga el Digesto se llama Deo Auctore.

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Procedimiento Romano.-

La fuerza como condición necesaria para el imperio del Derecho.-

· El derecho es sólo una idea, por sí solo no es eficaz, requiere siempre de la fuerza. · La fuerza, para hacer valer un derecho, es legítima.

· Agere viene de actuar, de acción, actio.

Significado de actio en la sistemática de Gayo.-

Gay intitutiones: obra de un profesor provincial. Incorpora elementos retóricos en su obra y ordena la materia de manera retórica. No es un gran jurista. Gayo ordenó su libro en base a topis (lugares), fija 3 topoi:

 Quién  personae.

 Qué  res (cosas, derecho de las cosas).  Cómo  actiones.

De esta manera, el libro primero y el tercero se refieren a las personas, el libro segundo a las cosas y el libro cuarto a las acciones. Más tarde, el libro cuarto formará la base de los códigos de procedimiento civil, y los restantes, a los códigos civiles.

¿Cómo se hace valer un derecho?  Agere. Procedimiento.

 Modus Agendi. Modo de actuar.

 Técnico de Acción. Sentido técnico de acción (primer acto del procedimiento) y sentido de norma jurídica (derecho aplicado al caso o derecho casuístico romano).

Modus Agendi.-

Existen varias formas de solucionar conflictos:

1. Autotutela: En principio, cada uno se protege a sí mismo. Si alguien lesiona mi derecho, aplico la fuerza física, es decir, recurro a la venganza privada. Esta venganza privada se modernizará, atenuará y se transformará en venganza

proporcional. (Talión  talio esto  que haya talión). Gayo 3.223.-

2. Composición: Las partes acuerdan someter la resolución de la controversia a un tercero imparcial llamado árbitro. Este acuerdo de que un tercero imparcial resuelva el conflicto se llama compromiso. La figura del árbitro, nace antes del procedimiento (Gayo 4.17ª), no obstante, el árbitro por compromiso privado nace sólo a partir del siglo XII. Este es el último modus agendi que, históricamente, conocieron los romanos.

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6 3. Procedimiento: Secuencia necesaria de actos regulados por el “Estado”, los cuales deben realizar las partes en conflicto,

y que están predestinados a la dictación de sentencia. Las partes están obligadas a seguir realizar estos actos. El procedimiento es anterior a la ley de las XII tablas, pero aparece consagrado por primera vez ahí.

Per iudicis arbitribi postulationem el árbitro nace cuando ya existían procedimientos. El árbitro de la composición aparece en el

s. II a.C. con la receptum arbitri (institución pretoria).

Tipos de Procedimiento Romano.-

En importante investigar el procedimiento en Roma, porque el derecho romano es un derecho casuístico y todo se analiza a la luz de un procedimiento. Existieron tres tipos de procedimiento o formas de actuar en roma:

1. Agere per Legis Actiones: Procedimiento por Acciones de la Ley. 2. Agere per Formulas: Procedimiento Formulario.

3. Cognitio Extraordinem: Cognición extraordinaria.

En el paso de uno a otro, se van superponiendo, porque los romanos rara vez derogan una ley, se trata de un proceso de superación histórica. El más importante es el Agere per Formulas, que coincide con el período clásico, más bien, permite que se produzca el período clásico. El derecho romano es casuista, por tanto todo se analiza a la luz de un proceso, de una controversia. El procedimiento determina en gran medida el actuar de los juristas.

Agere per Legis Actionis.-

Es el procedimiento más antiguo y más arcaico de los romanos. Es el procedimiento propio de una ciudad pequeña aún, que todavía no tiene relaciones con otras ciudades, cerrado únicamente para los ciudadanos romanos.

Es arcaico, por lo tanto, deja entrever dos cosas con claridad: 1. Aflora simbólicamente la venganza privada.

2. Aflora un cierto sesgo religioso (ritualista).

 Comunidad [antigua]: grupo de personas que vive en un lugar determinado, presumiblemente ligados por familias, protegidos por los dioses.

El derecho viene de los dioses exclusivos, por tanto es un derecho exclusivo.

El Dios principal era Júpiter. Júpiter  Jus pitter  ius patter. Refuerza la idea de que el derecho viene de los dioses.

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7 La seña más propia de las acciones de la ley, es el uso de certa verba (palabras ciertas), formuladas de forma oral y gestual, solemnes, rígidas, predeterminadas. Las partes tienen que recitar y actuar de cierta manera, si no respetan las palabras ciertas, las partes pierden. El uso de palabras solemnes y rígidas es propio de la religión. (Gayo 4.11)

 Costumbre: mores maiorum. Usos de los antiguos. Suelen relacionarse con las costumbres de la sociedad. Normas prejurídicas. Según el profesor, NO. Los patricios controlaban el derecho a través del secreto (Pontífices). Las fórmulas verbales eran celosamente guardadas por los sacerdotes.

Gayo 4.11  Se llaman acciones de la ley porque provienen de la ley, o porque sus palabras se tienen que amoldar a lo que dice la ley. Esto no es históricamente cierto. Las acciones de la ley, no provienen todas de la ley, las más antiguas provienen de los

mores maiorum, esas se unen a otra más en la ley de las XII tablas. Después de las XII Tablas hay otras leyes, hay algunas que se

consagran a través de los mores maiorum, por lo tanto, no todas las acciones de la ley provienen de las ley. (Gayo 4.27.-) Se llaman acciones de la ley porque lex, antes que norma, quería decir “leer”, no sólo de leer, sino de decir, propio de una sociedad analfabeta.

 Cicerón recuerda, cuando habla sobre la lex publica: el magistrado presenta una rogatio, que venía aprobada o no por los comicios. Una vez aprobada, la ley se leía en voz alta, para darla a conocer.

Se trata de un procedimiento en que hay que decir palabras, se obra, se actúa, se hace valer un derecho diciendo palabras. En el procedimiento de las acciones de la ley no es modus agendi, sino modi agendi. De estos varios procedimientos, se conocen bien cinco. Gayo 4.12.-

1. Legis actio per sacramentum (por apuesta sacramental)

2. Legis actio per iuditis arbitribe postulationem (por petición de juez o árbitro) 3. Legis actio per condictionem (por emplazamiento, intimación)

4. Legis actio per manus iniectionem (por echazón, por inyección de la mano) 5. Legis actio per pignoris capionem (por toma de prenda)

Las propias instituciones de Gayo permiten ver que había otras acciones de la ley: Gayo 4.11 / Gayo 4.31

Estas cinco ya distinguen entre dos tipos de problemas: declarativos, que buscan declarar la existencia de un derecho; y ejecutivos, para el cumplimiento de un derecho, buscan ejecutar un derecho o sentencia existente.

Las acciones declarativas van a tener una estructura común, que está dada por dos fases del procedimiento:

1. Fase in iure: momento ante el magistrado. Después del año 357 a.C., ante el pretor. Tiene al menos tres momentos importantes:

a. In ius vocatio. b. Certa Verba. c. Litis contestatio.

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8 2. Fase apud iudicem: frente al juez (particular). Tiene tres momentos principales:

a. Causae coniectio (resumen de la causa) b. Partes presentan sus alegatos y pruebas. c. Sentencia.

Fase in iure: se habla del derecho.-

a. In ius vocatio: acto privado pero solemne, realizado por el demandante. Si el demandado no quiere asistir, se le obliga por la fuerza. Sólo había una medida de cuidado o norma de protección con el demandado: si estaba viejo o enfermo, se le proporcionaba un caballo para acudir ante el magistrado.

El pretor no podía obligar a un demandado a comparecer. No puede estar ausente el demandado (contumacia). Puede no asistir legítimamente cuando comparezca una persona en su lugar (vindex).

b. Certa Verba: depende de que acción se trata. Es necesario que hablen ambas partes. El demandado debe contradecir al demandante (infitiatio). Si no hay contradicción, admite la culpa (confessio in iure) y termina el proceso. “Al confeso ante el magistrado, se le tiene como juzgado”. Puede callar, no defenderse (indefensio), se deja sin efecto el juicio.

El pretor vela por la corrección de los certa verba (iurisdictio).

c. Litis contestatio: cuando se formaliza una controversia en un proceso se le da el nombre técnico de “lis” (lid) litis (litigio). Por extensión se le llama lis al objeto sobre el que recae la controversia.

Es la participación de los testigos (más de uno con). Con  en conjunto; con solemnidad (para este caso, se utiliza el primer sentido) + Testes testigos. Es el atestiguamiento del litigio, sin testigos no hay juicio.

Existe el principio nebis in eadem (no se puede actuar dos veces respecto de lo mismo)  Gayo 4.108. El pretor debe designar al juez; el juez lo eligen las partes, si no hay acuerdo, se lleva a sorteo una nómina.

Fase apud iudicem: se habla de los hechos.-

Si el demandado no asiste, va a perder el juicio. Se hace obligatorio para el demandado.

a. Causae coniectio: resumen de todo lo que se vio en la fase previa. *Testigos.

b. Alegatos y pruebas: comparecen las partes con sus abogados, que conectan los hechos con el derecho.

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9 Acciones de la ley Declarativas.-

1.- Legis Actio per Sacramentum.-

Las partes tienen una controversia. Van a hacer una apuesta entre ellos sobre quien dice la verdad (probablemente a los dioses). El juez, cuando juzgue, no juzga exacta y directamente sobre la controversia, sino sobre quién dice la verdad. Se apostaba dinero (originalmente iba a parar al templo, en la época republicana iba a favor del erario).

La apuesta depende del valor de la litis. Si el objeto del litigio vale 1000 ases o más, la apuesta debía ascender a 500 ases; si valía menos de 1000 ases, llegaba a 50 ases. Se tenían que otorgar garantes (praedes).

¿Cómo se desarrolla?  Gayo 4.13, 4.14, 4.15 Certa Verba  4.16

Aflora la venganza privada. Sólo para los ciudadanos romanos (quirites). La varita es el símbolo de propiedad legítima, la más legítima forma de propiedad parece ser lo que se le arrebata al enemigo  Gayo 2.69

 Derecho natural: lo que obviamente pasa, lo natural.

Litis  vindicta (varita)  vindicia (cosa sobre la que se pone la varita)  vindicatio: acción. Vin  vis  fuerza.

Hasta en las palabras se refuerza la fuerza de la venganza privada. La apuesta estaba garantizada praedes sacramenti. Se reclamará un poder inmediato sobre el objeto (de nuestra propiedad).

*Vis + dicere  se requiere una afirmación de la fuerza. Se estará peleando sobre la propiedad.

Es necesario para que haya controversia sobre la propiedad, que ambos digan las mismas palabras, para que se entienda que reclama la propiedad del mismo objeto.

Esta acción sirvió no tan sólo para exigir la propiedad, sino también las deudas, las obligaciones. (Gayo 4.16)

Para reclamar deudas, el procedimiento se parece, pero se dice otra cosa: acote milia dare oportere, id postulo aias an neges (digo a ti que me debes dar diez mil, por ello te pido que lo afirmes o niegues).

Si el demandado afirma, se acaba el juicio. Si niega, el demandante continúa con el rito y reta al demandado a una apuesta sacramental, el demandado hará lo mismo.

En este caso, las partes no dicen lo mismo, el demandante afirma y el demandante niega, como debe ser en las obligaciones. Esta controversia en el procedimiento formulario dio origen a acciones in rem y acciones in personam.

El poder sobre las cosas (in rem) es la propiedad. Las obligaciones sólo se le pueden pedir a una persona específica, sobre quien recae la obligación.

Hay controversia sobre la propiedad cuando otra persona también la reclama. Hay controversia sobre las obligaciones cuando aquella persona sobre quien recae la obligación niega tenerla.

El pretor, posteriormente, le atribuye la cosa a una de las partes. A quien se lo atribuía, le pide una garantía de restricción en favor de la contraparte, a través de praedes sacramentum, que garantizan la devolución de la cosa y sus frutos a la contraparte.

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10 ¿Qué ocurre si el objeto sobre el que se debate no se puede llevar ante el pretor?

El procedimiento más arcaico no se adaptaba a los terrenos, porque la propiedad era común. En la época de las XII Tablas, bastaba con llevar un símbolo: si se litiga sobre un fundo, puedo llevar un terrón; si es sobre ganado, un animal o un mechón; si es sobre una casa, una teja. (Gayo 4.17)

2.- Legis Actio per Iudicis Arbitrive Postulationem.-

Servía para dos casos, pero sabemos bien de uno:

1. Reclamar obligaciones, deudas que provenían de una stipulatio (institución romana). Como se está reclamando una obligación, una parte afirma y la otra niega. Es una acción de la ley mucho más moderna, nace con las XII Tablas, requiere menos gestos, no hay apuesta sacramental.

2. Sirve para exigir la división de una herencia (petición de herencia en nuestro CC). Después de la ley de las XII Tablas, Gayo dice que la lex licinia extendió este proceso a la división de cualquier cosa común. En este caso no se pide un juez, si no un árbitro, ya que es más complejo. Dividir incluye también exigir ciertas obligaciones. Art 1264 CC.

3.- Legis Actio per Condictionem.-

Es la acción de la ley más moderna. Surge de una Lex Silia para exigir deudas de obligaciones de dinero, y otra lex Calpurnia para exigir cosas ciertas. (Gayo 4.19)

Opera el demandado afirmando la obligación, y el demandante niega. El demandante requiere al demandado para que venga y se presente frente a un juez en 30 días. Gayo 4.17b, 4.18

 Cosa cierta: una cosa que debe estar determinada como género o especie.

 Cosa genérica: Se determina una cosa genérica designando un número determinado de individuos indeterminados, dentro de un género próximo también determinado. Ej. 5 caballos. Gayo “se pueden pesar, contar o medir” 3.90 / Art.1821 CC.

 Cosa específica: Se determina una cosa específicamente designando un número determinado de individuos también determinados dentro de un género próximo también determinado. Ej. El burro Arturo, el caballo blanco de Napoleón. Especies.

Stipulatio: estipulación.-

Modo general de obligarse por medio de una pregunta y una respuesta congruentes (coinciden perfectamente).  Spondere  prometer.

A: ¿Prometes que me serán dados diez mil sestercios? Decem milia sistirtiorum dari spondes? B: ¡Prometo! Spondeo!

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11 Los únicos que pueden estipular en la época arcaica, son los ciudadanos romanos. Más adelante se va a permitir que estipulen los extranjeros, utilizarán otras palabras y se podrá estipular en otra lengua.

Gayo 3.91, 3.92, 3.93

La original stipulatio, la que estaba reservada a los ciudadanos romanos, utilizaba el verbo spondere. Cuando la sponcio verse sobre dinero, o dar una cosa cierta, se podrá utilizar la legis actio per condictionem.

Acciones de la ley Ejecutivas.-

1.- Legis Actio per Manus Iniectionem.-

Ley anterior a las XII Tablas, constituida por los mores maiorum. Se utilizará para la ejecución de la sentencia declarativa, se utilizará también cuando existe una lex, una regla vinculante, que puede ser privata o lex pública.

 Lex privata, vinculante entre particulares. La obligación que se establece se llama damnatio, emanada de negocios realizados per aes et libram (por el cobre y la balanza) o mancipatio (Gayo 1.119)

XII Tablas (6.1)  cum nexum mancipium que, uti lingua nunonpassit, ita ins esto (cuando la mancipatio se celebre, todo lo que se declare verbalmente sea derecho  válido).

Existían diversos negocios de los cuales podía surgir una damnatio, una obligación:

Nexum. Préstamo de dinero que se hace por el cobre y la balanza. Quien recibe el préstamo está obligado a restituirlo.

Legado per damnationem. El testamento romano se podía celebrar mediante la mancipatio (testamento per aes et libram o testamento por el cobre y la balanza). Con el testamento se instituía un heredero, persona recibidora del

patrimonio del causante, tomando su lugar en la sociedad mediante el traspaso de sus bienes y obligaciones (Arts. 951, 954 y 999 CC). No obstante, aparte de herederos, podían instituirse además legatarios, personas que sólo reciben los bienes y no las obligaciones del causante. Un tipo de legatario es el legatario per damnationem, persona escogida por el testador en su testamento con la facultad de cobrar una determinada obligación.

Mancipatio. Declaración de modus agri sobre la extensión de terreno perteneciente a un determinado individuo. El

individuo determinaba garantes, quienes tenían la obligación (damnatio) de garantizar la extensión de su terreno.

 Lex Publica. Se mostraba como una obligación solemne (condemnatio), figurando en una sentencia declarativa (iudicatum). El procedimiento se llevaba a cabo de la siguiente manera: (Gayo 4.21)

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12 1. El acreedor llevaba a su deudor frente al magistrado (pretor) y le “echa la mano encima” con las respectivas

palabras solemnes. Si se trataba de un iudicatus o un confesus, el juicio se realizaba luego de 30 días

2. El deudor podía suministrar un vindex, un tercero que podía pagar o dudar del derecho a realizar la manus iniectio; si dudaba, el procedimiento declarativo se volvía a llevar a cabo, en el cual el demandado era el vindex siendo condenado al doble si perdía.

3. Si el vindex no aparecía, el acreedor se presentaba en la casa del deudor, lo encadenaba y este caía prisionero durante 60 días.

Con el tiempo, la práctica de encadenar al deudor se fue superando, sustituyéndola por encerrarlo en la casa del acreedor para que pagara con su trabajo.

En el año 327 a.C. la Lex Poetilia Papiria, abole la prisión del deudor por nexum, y ordena liberar a los nexi en ese momento.

4. El acreedor debía llevar a su prisionero (deudor) al nundinae (mercado) de la feria local, declarando en tres oportunidades la eventual prisión de su deudor, por si un vindex aparecía.

5. Durante los 60 días de prisión, acreedor y deudor podían llegar a un acuerdo, pactio (pax + actio  acto pacificador). Sin embargo, si en los 60 días no había vindex ni pactio, existían dos destinos posibles para el deudor, la venta como esclavo transtiberin o la muerte.

Iudicatio  Ley XII Tablas

Manus Iniectio Pro Iudicatio  Lex Publilia y Lex Furia Pura  Lex Furia y Lex Marcia

En un principio, la ley de las XII Tablas autoriza la manus iniectio cuando hay un iudicatio o condenado (manus iniectio iudicatio). Dicho procedimiento variará con la institución de nuevas leyes a través del tiempo, promoviendo la creación de dos nuevos procedimientos derivados de la manus iniectio: manus iniectio pro iudicatio, y manus iniectio pura. Las leyes que van a determinar qué deudores quedan bajo la manus iniectio son:

 Lex Publilia. Ley concedida en favor de un fiador proveniente de un tipo especial de fianza, celebrada con la sponcio, que pagó la deuda, contra el deudor principal cuando este no le reembolse lo pagado dentro de los siguientes seis meses (es lo que conocemos hoy como caución).

La fianza es una garantía que se constituye en base a una stipulatio que celebra un tercero con un acreedor (ciudadanos romanos). (Gayo 3.115, 3.116). Sponcio  obligar también a un tercero como fiador.

- Caución  Art. 46 CC - Fianza  Art. 2335 y ss. CC - Prenda  Art. 2384 y ss. CC - Hipoteca  2407 y ss. CC

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13 En el art. 2335 CC se define fianza, como obligación accesoria… El fiador responde en caso de que el deudor principal no lo haga.

El deudor principal debe retribuir al fiador, es decir, reembolsarle. Si no lo hace dentro de seis meses, el fiador puede ejecutar la manus iniectio (pro iudicato).

Acción de Reembolso (HOY)  Actio Depensi: del fiador al deudor principal, cuando el fiador ya pagó. “Acción sobre lo pagado” “Acción por lo pesado” (cobre y la balanza). (Gayo 3.127 / Art. 2370 CC)

En este caso se hace valer la acción con la manus iniectio. Se tiene al deudor como juzgado, se subentiende; no hubo juicio, pero se finge como si lo hubiera habido, se tiene al deudor como condenado de manera inmediata al no pagar a su fiador, acortándose el tiempo utilizado en el proceso.

 Lex Furia. Se aplica sobre la fianza. Existe la posibilidad de que varias personas puedan ser fiadores del deudor principal. (Gayo 3.121ª). Si hay varios fiadores, la deuda se divide en partes iguales.

¿Si se cobra demás? (demandante al fiador). Gayo 3.121ª / art. 2367 CC. ¿Cómo cobrarán?

Con la manus iniectio, se le va a tener como juzgado.

Más tarde se podrá realizar la manus iniectio en contra de algunas personas sin necesidad siquiera de fingir un juicio declarativo. Se aplicará la manus iniectio porque la ley lo señala, por ello se denomina manus iniectio pura. (Gayo 4.23)

 Lex Furia Testamentaria. (204 – 169 a.C.) Prohíbe otorgar legados mayores a 1000 ases para cada legatario, y ello porque el heredero, que recibe bienes y obligaciones, podía resultar profundamente perjudicado al recibir sólo deudas y ningún bien. De manera que, si un legatario recibe más de 1000 ases, queda obligado a restituir. Se le obligará a restituir con la

manus iniectio pura.

 Lex Marcia. (Aprox. S. IV a.C.) Prohíbe el cobro de usuras o intereses (a los banqueros) en los préstamos que se hacían con el cobre y la balanza. Surge porque habían muchos préstamos con intereses altísimos, lo que llevó a la población romana a una asfixiante situación económica. Los intereses extra pagados al banquero, se cobraban con la manus

iniectio pura.

El demandado, en los tres tipos de manus iniectio, no podía comparecer personalmente en un juicio, necesitaba un vindex, incluso cuando el demandante aprehendía al demandado, si este no pagaba o no aparecía un vindex, el magistrado declaraba la

addictio, es decir, le otorgaba al demandante el poder sobre el demandado, tal como si fuera su esclavo (por 60 días).

En el caso de la manus iniectio pura era diferente. Ocurre la peculiaridad de que el demandado va a poder defenderse por sí mismo, va a poder oponerse (rechazar) a la manus. A esto se le llama manum depellere. (Gayo 4.24) Como el demandado no era sentenciado ni real ni ficticiamente, podía hablar, participa en el juicio. La lex Vallia del s. II a.C., ampliará esta posibilidad de defenderse por sí mismo, con dos excepciones:

(14)

14 b. Para el caso de la manus iniectio pro iudicatio instituida por la lex Publilia  acción de reembolso del deudor principal al

fiador. (Gayo 4.25)

2.- Legis Actio per Pignoris Capionem.-

A diferencia de las demás legis actio, no se realiza frente al magistrado, es decir, no tiene fase in iure. Lo que la convierte en una acción de la ley, son los certa verba. Fue introducida en el campo del derecho en parte por las costumbres y en parte por la ley. (Gayo 4.26)

Esta legis actio servía para exigir ciertas obligaciones militares, ciertas obligaciones religiosas, y para obligaciones tributarias o vinculadas a los cobradores de impuestos o publicanos. (Gayo 4.27, 4.28) La diferencia con la legis actio per manus iniectionem, radica en que en esta acción de la ley no se aprehende a la persona del deudor, en vez de eso, se toman los bienes del deudor directamente (Gayo 4.29).

Los procedimientos se llevaban a cabo en días fastos (fas: norma religiosa), los días en que no se podía litigar eran días nefastos. La pignoris capionem también podía realizarse en días nefastos.

Procedimiento Formulario.-

Con el transcurso del tiempo las acciones de la ley van a caer en desuso debido a su excesiva rigidez e incapacidad para adaptarse a las nuevas realidades sociales y económicas, y por ende, a nuevas realidades jurídicas. (Gayo 4.30, 4.31) El pretor comienza a actuar ya no por certa verba, sino que comienza a utilizar concepta verba o palabras prescritas, lo que significó la innecesaridad de una declaración oral en el proceso por parte del pretor. De este modo, las partes se presentan ante él, y discuten libremente sobre el asunto que suscita la controversia. Ahora el pretor, con un papel más activo que en el agere per legis actiones, va a escribir las palabras en un documento llamado fórmula, fijando así las reglas de la controversia.

El origen del nombre adquirido por este procedimiento se remonta al edicto del pretor, en el cual éste prometía dar tutela jurídica a ciertos casos durante su estadía en el cargo (1 año). De esta manera, cuando el pretor redactaba la fórmula, recogía lo establecido en su edicto y lo adapta al caso concreto. En este sentido, es un papel que se llena igual que un formulario.

Es por lo anteriormente mencionado, que el procedimiento formulario surge tan pronto como hay pretor, cuyas noticias comenzamos a tener a través de fórmulas cuando evidenciamos la presencia de extranjeros. El año 349 a.C. se firma el segundo tratado Romano-Cartaginés, pacto en que se demuestra una posición de igualdad entre ambos imperios (ahora se reconoce a Roma como un imperio, a diferencia del primer tratado Romano-Cartaginés).

Las relaciones comerciales entre ambos implicaron una mayor participación de extranjeros en Roma en los distintos ámbitos de la vida social, hecho que se tradujo en el ámbito jurídico como una mayor participación de extranjeros frente al pretor. En los territorios cartagineses se compraba y se vendía según las normas cartagineses; en los territorios romanos se compraba y se

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15 vendía según las normas romanas; de allí la imperiosa necesidad de un procedimiento distinto. Tanto así, que un siglo después en el años 242 a.C., se hará la distinción entre un pretor encargado de las controversias surgidas entre los cives (ciudadanos romanos), el pretor urbano; y un pretor especializado dedicado única y exclusivamente a las controversias en que un extranjero formase parte, el pretor peregrino. No era necesario que el pretor urbano actuase con el agere per formulas, no así el pretor peregrino. Probablemente, en algún momento posterior, el pretor urbano empezó a dar fórmulas opcionalmente como resultado de la decisión de los ciudadanos por ocupar alguno de los dos tipos de procedimiento (acciones de la ley o procedimiento formulario). De esta situación van a sobrevenir dos leyes fundamentales:

1. Lex Aebutia (130 a.C.): legitima el procedimiento formulario en reemplazo de una acción de la ley. En principio, sustituye sólo a la legis actio per condictionem, que utilizaba los certa verba.

2. Leges Iuliae de Iudiciorum Privatorum (Leyes Julias sobre los Juicios Privados) (17 a.C.): son promulgadas bajo el gobierno de Augusto. Extienden el procedimiento formulario a todos los demás ámbitos, salvo alguno excepcional (Gayo4.31), otorgándole carácter legítimo al agere per formulas y fijándolo como el paradigma o modelo de procedimiento. Es por ello que más tarde se comenzará a denominar al procedimiento formulario como el ordo (orden), aludiendo los romanos a él como el ordo iudiciorum privatorum.

Ya no se usan certa verba, se comienzan a usar concepta verba. Influye la llegada de los extranjeros, en la división de pretores.

Caen en desuso las legis actiones, porque poseían una estructura demasiado rígida, son incapaces de adaptarse a las nuevas realidades (roma es una potencia, tráfico comercial inexistente en el periodo anterior, se dan negocios entre extranjeros y romanos [nova negotia]); y además son exclusivamente para los ciudadanos.

Gayo 4.30 superación progresiva de las acciones de la ley, finalmente queda marcada por dos leyes: Lex aebutia (130 aC) y

Leges Iuliae de iudiciorum privatorum (leyes julias sobre juicios privados: 17 aC).

Lex aebutia: le da carácter legítimo al procedimiento formulario en reemplazo de una acción de la ley [Legis actio per

condictionem].

Esto es lo que se cree. El estándar dice que entro como un procedimiento legitimo en el lugar de la LAPC. Leges Iuliae et de iudiciorum privatorum: extienden el procedimiento formulario a todos los demás ámbitos. Gayo 4.31

Existió en el procedimiento anterior, dos colegios de jueces distintos: decemviri (decemviros) y los centumviri (centunviros). Los primeros atendían cuestiones de libertad; los segundos atendían cuestiones de dos tipos: herencia y propiedad de fundos itálicos. Augusto va a terminar con los decemviros. Cuando se desplazan las acciones de la ley, además de acogerse el procedimiento formulario, va a haber un colegio de jueces, llamados recuperatores (atienden cuestiones de libertad y se añaden ciertos delitos privados). Dentro de las acciones de la ley, se mantienen los centunviros. La razón nuclear de que se mantengan es que tanto las cuestiones de herencia como las de propiedad de fundos itálicos solo pueden corresponder a ciudadanos romanos. Otra materia que queda regulada por una acción de la ley es el damnum infectum (daño temido). Ej: Hay daño temido cuando se prevé que hay una posibilidad de caída de un edificio en ruinas. El derecho da herramientas por el daño temido (art. 2333 CC). El damnun

infectum se siguió litigando a través de las acciones de la ley, pero en la práctica se prefirió utilizar el procedimiento formulario.

El procedimiento formulario seguirá en pie durante toda la época clásica. Durante toda su vida, casi desde su nacimiento, lucha con una tercera forma de procedimiento: cognitio extra ordinem (procedimiento burocrático que depende del emperador).

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16 Ya hacia fines de la época clásica (s. III) ha caído en desuso. Con Adriano comienza un declive muy anunciado. Hasta que formalmente se deroga en el año 342 d C, por obra de dos emperadores hijos de Constantino: Constancio y Constante. Las leges

iulae al dar el carácter legítimo al procedimiento formulario, fijan este procedimiento como el paradigma del procedimiento. El

procedimiento formulario se denomina el ordo, que quiere decir el orden, la regla, lo normal. Los romanos hablan del ordo

iuditiorum privatorum (orden de los juicios privados). Por esta sencilla razón, el procedimiento que va a crear el emperador se

llama cognitio extra ordinem.

Estructura del procedimiento formulario.-

Tiene dos fases: in iure y apud iudicem.

Fase In iure.-

En esta fase encontramos cuatro momentos:

1. In ius vocatio. Acto privado solemne que realiza el demandante citando al demandado a juicio. En esta época no se

puede forzar al demandado a comparecer en juicio (por parte del demandante). Si el demandante lo hace, va a haber una acción penal en su contra. El pretor va a tener algunos medios de presión, pero el ciudadano demandante no puede llevar al demandado ante el pretor. Se suele usar una garantía, el vadimonium, por parte del demandado que asegura que va a comparecer (cautio vadimonium sisti).

El demandante tiene que justificar su in ius vocatio, a esto se llama editio actionis, presentación de la acción (sentido propio y técnico), tiene que decir en virtud de qué quiere demandar.

2. Comparecencia de las partes frente al pretor y redacción de la fórmula. Comparecen las partes frente al pretor (si se

está en Italia) hasta la época de Marco Aurelio. Desde él en adelante, el pretor es el magistrado competente en la ciudad de Roma. En las provincias, el magistrado será el gobernador.

El pretor tiene competencia en toda materia, salvo en venta de esclavos y animales en la feria. Eso es competencia de los ediles curules.

Frente al pretor, el demandante va a realizar la postulatio actionis (petición de acción). Al pretor le corresponde dare eut

negare actionem. El poder que tiene el pretor se llama iurisdictio (cuando da o niega la acción).

No se da acción si: (1) No hay acción prevista en el edicto del pretor (aunque el pretor podía darla a través de un decreto); (2) si el edicto prevé la acción, lo más probable es que la dé, pero la puede negar si considera que es poco equitativo darla.

 Si el pretor denegaba la acción, se daba por finalizado el juicio en ese instante; nada más que hacer.

 Si el pretor aceptaba la acción, el proceso continuaba. Que le sea otorgada la acción al demandante supone que el demandado no aceptó la demanda, porque de aceptarla habría confessio y el juicio termina ahí mismo.

(17)

17 Una vez aceptada la acción, es donde entra a regir el formulario, el que se va a adaptar al caso presentado por las partes. A veces se hace necesario incluir inmediatamente a la fórmula otras palabras más, la exceptio (solicitada por el demandado) que añade nuevas circunstancias que harían injusta la pretensión del demandante.

Cuando se construya la fórmula, el demandante va a tomar el papel y se lo va a leer al demandado, y este lo tiene que aceptar. Una vez que acepte, proceden al siguiente paso.

3. Datio Iudicis. El pretor lleva a cabo la datio iudicis. Asigna uno o varios jueces (un tribunal colegiado, los recuperatores),

para la determinación de la solución de la controversia. El juez es elegido por las partes, pero designado por el pretor. El juez se designa en la fórmula.

La fórmula contiene las normas que regulan la controversia en el caso concreto, y la designación del juez.

4. Litis Contestatio. Con todo listo, las partes llaman a sus testigos, se produce la litis contestatio, un acuerdo entre las

partes y el pretor. Algunos dicen que es un contrato. El papel de los testigos es servir como prueba de que se produjo la

litis contestatio. A diferencia del procedimiento anterior, en que los testigos eran la litis contestario, la sustancia ahora

es el acuerdo entre las partes. El efecto producido por la litis contestatio se denomina efecto consuntivo, que consiste en:

a. Cualquiera haya sido el derecho debatido previamente, se extingue, lo que obliga a las partes ahora es la litis

contestatio. Esta visión fue muy rígida, pero con el tiempo aceptó matices.

b. Imposibilidad de intentar dos veces una misma acción por parte del demandante (ne bis in eadem no se puede hacer lo mismo dos veces) al extinguirse la causa original de la controversia con la litis contestatio.

¿Qué ocurre si después de la litis contestatio el demandado pretende cumplir la obligación?

 Proculeyanos: No es permisible, una vez consumada la litis contestatio ya no se puede cumplir con la obligación original, excepto en las acciones de buena fe. No se puede pues ya no se está obligado frente al demandante, sino frente al pretor.

 Sabinianos: Sí, siempre se puede cumplir con la obligación original. Esté consumada o no la litis contestatio, cumplir con la obligación original permite lograr la absolución del demandado. Se llegó a decir omnia iudicia

absolutoria sunt  todos los juicios son absolutorios. (Gayo 4.114) Vale decir, en todos los juicios se puede

obtener la absolución si se cumple con la obligación original. Si esto ocurre, se detiene el juicio de manera inmediata.

 Hay dos casos donde se puede cumplir de otra forma la obligación: en las acciones con cláusula arbitraria y en las acciones noxales.

* En las obligaciones de dinero que se exigen con la condictio, se van a realizar una serie de estipulaciones para impedir que las partes actúen temerariamente:

 Celebrar una sponcio tertiae partis: si pierde el demandado va a pagar además un tercio de lo debido. El demandante realiza una restipulatio tertiae partis: pagar la tercera parte de lo debido en caso de perder.

(18)

18  Operaba también el juramento necesario, exigido por el pretor. El demandado debía jurar que no debía nada. Si

lo hacía, ganaba, no se continuaba con el juicio. En caso de no jurar, lo condenaban inmediatamente. Con el tiempo, se creó una alternativa: podía callar y referir el juramento al demandante. Si el demandante juraba, ganaba; si no lo hacía, perdía el juicio.

 Se estableció en ciertas obligaciones la infitiatio, la negación injustificada hace crecer la condena al doble.  Juramento de Calumnia: las partes juran que no actúan dolosamente. Si lo hacen, deben pagar la décima parte

de lo pagado.

* Casos en los que el proceso termina In Iure. 1.- Confessio.

2.- Juramento necesario. 3.- Cuando se deniega la acción.

4.- Las partes llegan a un acuerdo: transactio.

Después de que se produce la litis contestatio, hablamos de una res in iudicium deductae (cosa deducida en juicio)

Fase Apud iudicem.-

Se realiza frente al juez. Las partes exhiben la fórmula al juez, este tiene que aceptar el mandato del pretor y va a tener que juzgar estrictamente de acuerdo a lo que dice la fórmula.

Si el demandado no comparece, gana el demandante. Término Inmediato Si el demandante no comparece, gana el demandado. del Juicio.

Dictamen de Sentencia. Si ambas partes comparecen ante el juez, el proceso continuará con la realización de alegatos y presentación de pruebas. Una vez que el juez haya escuchado los alegatos y analizado las pruebas, dará su sententia, una opinión que contiene una decisión definitiva (iudicatum) que condena o absuelve. El juez para no dar sentencia, puede únicamente alegar rem sibi non liquere (no queda claro).

No hay apelación. Apelar es acudir ante el superior jerárquico para que revise la decisión del inferior jerárquico; tendría que ser un juez burócrata. La apelación nace con la cognitio extra ordinem (burocracia dependiente del emperador). La condena consiste siempre en dinero (Gayo 4.48). Una de las más importantes herencias del derecho romano al common law.

Después del dictamen de sentencia, hablamos de una res iudicata (cosa juzgada)

¿Cuánto puede llegar a durar un juicio?

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19 Para que se trate de un juicio legítimo deben cumplir los siguientes requisitos:

1. Celebrados en Roma o dentro de una milla a la redonda. 2. Ante un juez único.

3. Las partes deben ser ciudadanos romanos.

Si no se cumple alguno de los requisitos, no se sustentan en la ley, sino en el imperio de la potestad del magistrado.  Si el juicio es legítimo, puede llegar a durar 18 meses.

 Los juicios de imperio pueden durar lo que dure la potestad del magistrado, o sea, como máximo 1 año.

La extinción de la acción puede operar ipso iure (de pleno derecho) u ope exceptionis (por una exceptio).  Ipso Iure: el pretor va a negar la acción, resuelve el pretor.

 Ope Exceptionis: a través de una excepción, resuelve el juez. Exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (excepción de cosa juzgada o deducida en juicio).

Depende del tipo de acción que se trate y de si el juicio es legítimo o de imperio, si la extinción es ipso iure o ope exceptionis. (Gayo 4.106, 4.107)

Si es un juicio de imperio, opera ope exceptionis.

Si es un juicio legítimo personal, opera ipso iure. Si es un juicio legítimo real, opera ope exceptionis.

Procedimiento Ejecutivo.-

Bonorum Venditio.-

Decae la manus iniectio, su uso se viene a menos. En algún momento, se cree que antes del s. II a.C., surge un proceso diferente, la bonorum venditio. La ejecución no se realiza en la persona del deudor, sino en sus bienes. Se venden todos los bienes del condenado. (Art. 2469 CC).

Se requería la actio iudicati, opera 30 días después de la condena. El demandante recurre ante el pretor y la pide. El pretor le concede la missio in bona, le entrega los bienes del deudor por 30 días, durante los cuales pueden aparecer los demás acreedores.

Aparecen un magister bonorum, que prepara la subasta de los bienes, tiene que hacer un aviso de la subasta, llamado

proscriptio; y un curator bonorum, encargado de cuidar los bienes.

Expirados los 30 días, se realiza la subasta. Quien se adjudique la subasta, se llama bonorum emptor (comprador de los bienes), y se transforma en el sucesor del deudor (bienes + deudas). Es una sucesión entre vivos.

 El bonorum emptor es uno solo.

 El demandado posiblemente está en esta situación porque sus bienes no alcanzan a cubrir las deudas. El

bonorus emptor llega a un acuerdo con los acreedores para pagar un porcentaje de la deuda.

(20)

20 Hubo dos procedimientos ejecutivos más.

Cessio Bonorum. La lex iuliae de iudiciorum privatorum establece la cessio bonorum o concurso de acreedores.

Cuando el deudor es ejecutado por varios acreedores se llama fallido. Si este obró sin culpa, cayó en la insolvencia sin ser negligencia, se le permite hacer la cesión de sus bienes, evitando la nota de infamia. (Art. 2467 CC. Hoy regulado por la ley de quiebras. Es tratado por el derecho concursal).

Bonorum Distractio. Un senadoconsulto de nombre y fecha desconocida, fijó la bonorum distractio. Se asemeja a la bonorum venditio, pero al deudor no se le quitan todos sus bienes, sino una parte proporcional a la deuda. En general,

es un beneficio que se otorga a nobles. No acarrea nota de infamia.

Procedimiento.

1. Fuerza: modo de exigir un derecho.

 Auto tutela (venganza privada) talión (daño proporcional).  Proceso

 Composición (árbitro) 2. Agere (modo de hacer valer un derecho)

 actio gayo cómo se hace valer un derecho. a. Actio o agere como modus agendi (procedimiento):

i. Legis Actio

ii. Proceso formulario iii. Cognitio extra ordinem

b. Actio o agere en sentido propio (técnico) i. Subetiva

ii. Objetiva

Calsificacion de las acciones / Partes de la formula / Vicios en la redacción de la formula / Procedimiento extraordinario

La Acción Formularia.-

Actio: (1) Modis Agendi: Procedimiento. (2) Sentido técnico: acción formularia.

La acción puede DESCRIBIRSE desde 2 puntos de vista: uno subjetivo, y uno objetivo.

 Subjetivo: vista por el demandante, la acción es un acto jurídico enderezado a obtener del juez una sentencia favorable. Desde el punto de vista del pretor, la acción es una autorización para que la controversia se resuelva ante un juez.

(21)

21  Objetivo: la acción son las normas que regulan la controversia en el caso concreto; el Dº aplicable a ese caso. Está

contenida en la fórmula.

Gayo 4.41 intentio: aquella parte de la fórmula en la cual expresa su deseo.

Demandante Aulo Agerio quit agit Demandado Numerio Negidio quit negat.

Condena: Gayo 4.43

Sentido (acepciones) de ius en el ámbito procesal.-

Tiene varios sentidos en el ámbito procesal. Una primera división sería ius en sentido físico y ius en sentido ideal.

1. Ius en sentido físico. El lugar donde se encuentra el pretor. En lenguaje actual, el tribunal mismo; nombre dado por aquello que se hace, al lugar donde se hace (Paulo). Ej: in ius vocatio, confessio in iure. Analogía con el valor de la justicia actualmente: te llevaré ante la justicia.

2. Ius en sentido ideal. Equivale a Derecho. Este sentido, a su vez, se puede subdividir en un sentido objetivo y particular por un lado, y por el otro un sentido objetivo y general.

a. Sentido Objetivo y particular. El derecho de cada individuo. Entendido por los romanos como la justa (adecuada) posición en el orden social. No depende de los méritos del sujeto, ni de lo que él quiera (tablero de ajedrez, donde cada pieza se mueve objetivamente de acuerdo a las reglas).

HOY: el derecho de cada individuo es vista como una facultad para hacer, no hacer o exigir a otro (derecho subjetivo). NO sirve para explicar los derechos particulares siempre. El derecho no regula situaciones meramente internas. En el derecho a nadie se le puede obligar a querer lo que no quiere. Todo derecho subjetivo implica su contrario. El derecho subjetivo no describe bien al derecho individual.

Como facultad no puede ejercerse el derecho en contra de quien lo tiene; lo que objetivamente le corresponde a cada uno de acuerdo al orden social, permite ejercer contra quien detenta el derecho. Ej: huelgas de hambre.

i. Abstracto: Se vincula con la iurisdictio y la acción formularia en sentido objetivo. El significado objetivo de la acción es el sentido abstracto. Acción en sentido objetivo: normas que regulan la controversia en el caso concreto; el Dº aplicable a ese caso. Está contenida en la fórmula.

Quien da la acción es el pretor, al hacerlo, iurisdictio.

¿Por qué abstracto? Lo que se escribe en la fórmula, es una proposición hipotética (condicional), que está orientada a una doble consecuencia alternativa (condenar o absolver) dependiendo de su prueba.

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22

LITERAL TÉCNICO

Si paret…  si parece…  si resulta probado que…

Si non paret…  si no parece…  si no resulta probado que…

No se puede decir que el demandante TIENE el derecho que demanda, pues no se ha probado que tenga el derecho. Tiene el derecho en abstracto. Ej. Gayo 4.41, 4.43.

ii. Concreto: Se vincula con iudicare y iudicium (juzgar y juicio). El juez es quien decide, él es quien determina el derecho. Aparece en la sentencia.

D’Ors  no hay más derecho que el que dictaminan los jueces.

El derecho romano es casuista (fallrecht: derecho del caso), es una recopilación de acciones. La configuración del derecho romano hace que veamos de forma diferente el problema jurídico.

HOY porque tenemos un derecho, tenemos una acción, principalmente porque entendemos el derecho como subjetivo.

DºR porque tengo una acción, puedo llegar a tener un derecho; refuerza la idea de que es un derecho de acciones típicas.

Típicas:

 No hay más acciones que las expresamente reconocidas. Se usa la palabra en el mismo sentido que “tipo penal”.

 Son un modelo para todas las sucesivas situaciones similares.

Compraventa.- Art. 1793 CC / Gayo 3.119

Es un contrato consensual en virtud del cual una persona llamada vendedor se obliga a entregar la pacífica posesión de la cosa, y otra persona llamada comprador se obliga a pagar por ésta un precio en dinero.

Es un contrato consensual. Contratos consensuales los encontramos en el art. 1443 CC y en Gayo 3.116. Desde antes del pago ya hay contrato de compraventa.

Hay contrato desde que hay consentimiento. El contrato crea obligaciones.

La compraventa en Roma se llama emptio venditio. El comprador recibe el nombre de emptor, y el vendedor recibe el nombre de venditor. El vendedor tiene a su favor la actio venditi, acción que sirve para exigir el precio. El comprador tiene a su favor la actio empti, que sirve para exigir la cosa.

Elementos fundamentales de la Compraventa: 1. Consentimiento.

2. Cosa.

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23 b. Sentido Objetivo y general: los ordenamientos jurídicos romanos. El derecho romano funciona en base a tres

ordenamientos que funcionan paralelamente.

1. Ius Civile. Es el derecho aplicable sólo a los ciudadanos romanos. El ciudadano tiene un estatuto propio. Es un derecho nacionalista, y se va a mantener para conservar la posición de los romanos dentro del imperio. Va a haber actos privativos de los ciudadanos romanos: actos de adquisición de propiedad, bienes de posesión privativa de los ciudadanos romanos, el matrimonio es privativo de los romanos, el derecho sucesorio.

 Mancipatio: Gayo 1.119. Acto de adquisición. Se pueden adquirir las cosas mancipi (fundos itálicos, servidumbres sobre fundos itálicos, animales de tiro y carga, esclavos). Principales bienes para la economía agraria.

 In iure Cessio: Gayo 2.22.  Matrimonio: Gayo 1.56  Testamento: Gayo 2.103, 2.156

2. Ius Gentium. En la medida en que Roma empezó a desarrollarse, entró en contacto con otros pueblos. Para esto no les servía el ius civile. El derecho de gentes o pueblos del imperio, es comercial, laico (sin formalidades), ágil (no solemne). Todo este nuevo derecho, se llamará Derecho de Gentes (völkerecht). Es el derecho romano, pero aplicable a todos los habitantes del imperio. La buena fe va a ser uno de los grandes aportes del ius

gentium.

3. Ius Honorarium (praetorium). Derecho creado por los magistrados, especialmente por el pretor, aunque hubo otros magistrados de relevancia (ediles curules: magistrados menores encargados de vigilar los nundinae, especialmente la venta de animales y esclavos).

Inicialmente no fue un verdadero derecho. Dice el digesto que era la viva vox iuris civilis, porque el pretor en su

iurisdictio lo que hace es decir el derecho. Aplica derecho civil, no lo inventa.

Cuando se habla de derecho honorario, se opone al derecho civil, entendiéndose como derecho civil al derecho civil propiamente tal y al derecho de gentes.

Paulatinamente, esta situación cambia, el pretor comenzará a crear derecho, especialmente a partir del s. II a.C., siglo de la gran expansión económica, pues aparecen los nova negotia. Los romanos se rehúsan a aceptarlo, pero en la práctica es así.

Va a ir cambiando la actitud del pretor frente al derecho civil: inicialmente, el pretor va a actuar adiuvandi

gratia, es decir, ayudando al derecho civil, cuando se limita a decir el derecho; pronto actúa también supplendi gratia, supliendo al derecho civil donde haya vacíos; y terminará actuando incluso corrigendi gratia, corrigiendo

al derecho civil, actualizándolo.

Lo que ocurre hacia el s. II a.C. en Roma, es como una oleada que viene de oriente a occidente, corresponde algo que en Grecia pasó en el s. IV a.C.: se pasa de un comercio sin mercado hasta un comercio de mercado.

(24)

24  Comercio sin mercado: Estudiado por los sustantivistas (Polanyi). Especialmente en la antigüedad, el

comercio se producía en un ambiente político, aristocrático y que está a cargo de los reyes (jefes de la comunidad), que llegan a acuerdo entre ellos y se entregan dones (regalos). No sacaban la cuenta de los bienes que intercambiaban. El don en sí mismo, era un tratado internacional (se inicia la diplomacia), no marcaba la conclusión de un negocio, sino más bien, el inicio de un tratado de amistad futuro. No importa el valor de las cosas. Era también un pasaporte, pues inicia tratados entre comunidades (intercambio de bienes). La autorización para ir a otro pueblo se llamó sýllai y cuando no hay autorización se llama asýllai.

Negocios, intercambio de bienes, política, diplomacia, pasaporte  todo eso va alrededor de los dones.

Hacia el s. IV a.C. los pueblos griegos comienzan a desarrollarse, llegan extranjeros comerciantes profesionales (metecos). Cuando el comercio se hace actividad profesional y deja de ser actividad aristócrata, comienza a ser importante distinguir entre un elemento y otro. Aquí nace la palabra contrato.

Contrato  Aristóteles  symbolon (antes quería decir dones). Dos dones, dos copias de contratos.

La reciprocidad entre los contratos se llamó synállagma. Teofasto, sucesor de Aristóteles escribió un libro llamado peri symbolaion (sobre los contratos).

El mismo fenómeno ocurre en Roma en el s. II a.C. Así, el pretor con este cambio progresivo de actitud, va a dar lugar a acciones propias: las acciones ficticias, luego las acciones con trasposición de personas, y, por último, las acciones in factum (tres clases de acciones honorarias).

Clasificación de las Acciones.-

Acciones in rem, acciones in personam.

Esta es la clasificación más importante. La podemos encontrar en Gayo 4.1, 4.2, 4.5.

a. Acción Real: Aquella en virtud de la cual pretendemos que algo es nuestro o que tenemos sobre ello un poder que podemos hacer valer inmediatamente. Ej. Gayo 4.3.- Ej. Dominio.

Gayo 4.3  se llaman también vindicationes.

Hay derechos en los que se requiere que otra persona les otorgue su derecho. Hay ciertos derechos que implican una obligación, que son diferentes al derecho de propiedad.

La acción propia del dominio es la vindicatio o reivindicatio (de la cosa), la acción reivindicatoria. Art. 582 inc. I CC y art. 889 CC.

b. Acción Personal: (Gayo 4.2) Aquella que se dirige en juicio contra una persona determinada para exigirle el cumplimiento de una obligación contraída con el demandante, ya sea que esta provenga de un contrato o un delito. En la intentio va a aparecer el nombre del demandado (en la acción real no aparece).