Roj: STSJ GAL 6378/2020 - ECLI:ES:TSJGAL:2020:6378
Id Cendoj:15030340012020104451
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Coruña (A)
Sección:1
Fecha:06/11/2020 Nº de Recurso:1296/2020 Nº de Resolución:4503/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación
Ponente:RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS Tipo de Resolución:Sentencia
Resoluciones del caso:SJS, Pontevedra, núm. 3, 22-10-2019 (proc. 200/2019), STSJ GAL 6378/2020
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-) PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853 Correo electrónico:
NIG: 36038 44 4 2019 0000793 Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001296 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000200 /2019 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA
RECURRENTE/S D/ña ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC. TRAB. Y ENF. PROFES. DE SS Nº 3 ABOGADO/A: JOSE DAVID DEL RIO BALADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , AVICOLA DE GALICIA, S.A.U. , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , Emma
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FRANCISCO JAVIER LOPO MOURENZA , GUILLERMO AMIGO ESTRADA ,
PROCURADOR: , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , MARIA BEGOÑA GARCIA SUAREZ ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de noviembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001296/2020, formalizado por EL LETRADO DON DAVID DEL RIO BALADO, en nombre y representación de ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC. TRAB. Y ENF. PROFES. DE SS Nº 3, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000200 /2019, seguidos a instancia de DOÑA Emma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AVICOLA DE GALICIA, S.A.U., ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC. TRAB. Y ENF. PROFES. DE SS Nº 3, y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: Dª Emma presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AVICOLA DE GALICIA, S.A.U., ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC. TRAB. Y ENF. PROFES. DE SS Nº 3 Y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve.
SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Doña Emma , con D.I. NUM000 nacida el NUM001 de 1964 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, prestando desde el 14 de noviembre de 1979 servicios como embaladora de matadero de aves para la empresa AVICOLA DE GALICIA S.A. que tiene cubierta la contingencia de incapacidad temporal con la MUTUA ACTIVA 2008 desde el 1 de mayo de 2009. Previamente la cobertura profesional estuvo a cargo de la entidad MAPFRE por el periodo de 1 de enero de 2008 a 30 de abril de 2009 y desde el inicio de la relación laboral, con el I.N.S.S. SEGUNDO.- La trabajadora fue atendida en fecha 22 de marzo de 2017 al notar un chasquido en el hombro derecho con dolor posterior mientras estaba trabajando el día anterior, siendo dada de baja el día 22 de marzo de 2017 por OMALGIA y extendida el alta por la MUTUA el día 21 de octubre de 2017 por curación/mejoría que permite realizar trabajo. Inició nueva situación de incapacidad temporal por enfermedad profesional y con el diagnóstico de TENDINITIS CALCAREA DEL SUPRAESPINOSO DERECHO el 11 de junio de 2018, causando alta por curación/mejoría que permite realizar trabajo habitual el 25 de septiembre de 2018. Frente a esta decisión interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 10 de octubre de 2018. Acudió a Urgencias el día 18 de octubre por referir dolor en hombro derecho, siendo dada de baja por enfermedad común el día 19 de octubre de 2018 por TENDINITIS CALCIFICACION HOMBRO, solicitando la actora la determinación de contingencia del referido proceso. Por el SERGAS se anuló la baja, resolviendo el I.N.S.S. en fecha 6 de noviembre de 2018 cancelar la solicitud. TERCERO.- Formuló la actora demanda sobre IMPUGNACION DE ALTA MEDICA que fue estimada por sentencia de este Juzgado de 27 de noviembre de 2018 con la siguiente parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Emma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ACTIVA 2008, declaro no ajustada el alta médica emitida por la Mutua el día 25 de septiembre de 2018, reconociendo el derecho de la actora a permanecer en situación de I.T. derivada de enfermedad profesional desde la fecha inicial hasta su extinción por causa legal, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA ACTIVA 2008 al abono de las prestaciones y asistencia sanitaria que en tal situación le corresponden. CUARTO.- Inició nuevo proceso de baja el 5 de diciembre de 2018, dictando la entidad gestora resolución el 27 de noviembre de 2018 reconociendo a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes con baremo 71, limitación movilidad conjunta
articulación en menos de 50%, indemnizable con la cantidad de 990€. Frente a esta decisión interpuso la parte actora reclamación previa que fue desestimada en fecha 6 de febrero de 2019. ºº QUINTO.- La evolución del proceso seguido por la demandante ha sido el siguiente: Diagnosticada de Tendinopatía cálcica hombro dcho. Operada el 5 de febrero de 2019 se procedió vía artroscópica a resección bursa y tejido degenerado.
Mala evolución. Reoperada el 31 de mayo 2019 se procedió a realizar artrolisis artroscópica. Refiere dolor y mala evolución. Exploración, arco funcional limitado en topes. Abd 110. Flexión 150. RI a L2. Maniobras subacromiales+. Realizada RM hombro el 2 de septiembre de 2019, informa de cambios postquirúrgicos en AC. Bursitis subacromiodeltoidea, Tendinopatía de manguito rotador con roturas parciales de Se y parcial de espesor parcial de las fibras entrecuzados del SE e IE. Por el facultativo de la entidad colaboradora se informó en fecha 18 de septiembre de 2019 que no está apta para realizar su trabajo habitual. Su base reguladora derivada de accidente de trabajo asciende a 1823,15€.
TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando la demanda interpuesta por DOÑA Emma frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ACTIVA 2008, MUTUA FREMAP y la empresa AVICOLA DE GALICIA S.A. declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de Accidente de Trabajo, condenando a las demandadas, cada una en su respectiva responsabilidad a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA ACTIVA 2008 a que abone a la demandante la prestación en los términos legal y reglamentariamente establecidos, de conformidad con la base reguladora declarada probada.
CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA ACC.
TRAB. Y ENF. PROFES. DE SS Nº 3 formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FREMAP, MCSS Nº 61.
QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE PONTEVEDRA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTICUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL VEINTE.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Emma frente al INSS, TGSS, MUTUA ACTIVA 2008, MUTUA FREMAP y la empresa AVICOLA DE GALICIA S.A. y declara " a la actora en situación de Incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo , condenando a las demandadas , cada una en su respectiva responsabilidad a estar y pasar por esta declaración , y la MUTUA ACTIVA 2008 a que abone a la demandante la prestación en los términos legal y reglamentariamente establecidos, de conformidad con la base reguladora declarada probada".
La sentencia de instancia estima que la contingencia es la de accidente de trabajo fundamentándolo en el escaso esfuerzo probatorio realizado por las partes, incluida la actora, en relación a esta cuestión ( en vía administrativa la contingencia es la de AT) a efectos de discernir si la misma es la de AT o la de EP y que tampoco la Mutua codemandada ( entendemos que se refiere a la Mutua ACTIVA) se ha preocupado de identificar el grupo en el que procede encuadrar la patología dentro del listada de las enfermedades profesionales, ni ha explicado suficientemente como el desarrollo del trabajo de la actora ha derivado en su aparición, entendiendo que la simple asignación no sirve cuando en la primera sentencia relativa a la IT , en un caso de dolencia crónica como es la tendinitis, tuvo su origen en un chasquido en el hombro derecho mientras estaba trabajando y fue calificada como accidente de trabajo con apoyo en el art. 156 letras e ) y f) y esa fue también la asignación inicial del segundo proceso, por lo que mantiene la contingencia de AT fijada en vía administrativa. Y en cuanto al grado considera que las secuelas y limitaciones que le restan a la actora le hacen tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de embaladora en matadero de aves.
Frente a dicho pronunciamiento se alza la Mutua ACTIVA 2008 formulando recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que " estimando el recurso , desestime la demanda formulada por la demandante y revoque la sentencia de instancia dictando otra más ajustada a derecho por la que se declare que las secuelas objetivadas por la actora son tributarias de un baremo de lesiones permanentes no invalidantes , baremo 71 , Hombro: limitación movilidad conjunta articulación menos del 50% y en cuantía de 990 euros, y subsidiariamente de una incapacidad permanente en grado de parcial , declarando igualmente que la mismas derivan de enfermedad profesional y que la responsabilidad debe ser compartida entre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y ACTIVA MUTUA 2008, en proporción al tiempo de aseguramiento y condenando a las mismas a estar y pasar por tales declaraciones.
El recurso ha sido impugnado por FREMAP quien solicita su desestimación al entender que la sentencia de instancia ha resuelto de forma ajustada a derecho.
SEGUNDO.- En sus dos primeros motivos de recurso la recurrente solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , sendas modificaciones fácticas, pretensiones que han de ser examinadas a tenor de reiterada jurisprudencia que señala que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias:
a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;
b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas
c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;
d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;
e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.
A la vista de tal doctrina examinaremos cada una de las modificaciones propuestas:
1.- Que el hecho probado quinto pase a tener la siguiente redacción:
"QUINTO.- Que la demandante presenta objetivadas las presentes lesiones: Tendinopatía crónica del manguito rotador del hombro derecho , y las orgánicas y funcionales siguientes : limitación leve del balance articular del hombro derecho, a expensas de los últimos grados de la rotación interna"
Apoya la redacción en el dictamen propuesta del INSS, folio 31, informe médico de síntesis , folio 32 y 33, informe del traumatólogo Dr. Primitivo , presentado a instancia de la Mutua recurrente, folio 143 señalando que el Juzgador de instancia tuvo en consideración documentos que no podía haber valorado por ser posteriores al hecho causante y no haber sido introducidos ni en reclamación previa, ni en demanda. La Mutua impugnante se opone señalando que el Magistrado ha valorado debidamente toda la prueba, y que además la recurrente no impugnó tales documentos cuando fueron aportados en el acto del juicio.
La modificación no prospera. Esta Sala ha señalado , de forma reiterada, que el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS.
Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada;
y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la
instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.
En base a ello lo que no puede pretender la recurrente es que se modifique el relato judicial, que se ha apoyado en informes médicos aportados a las actuaciones y que el Juez a quo ha valorado conforme a las reglas de la sana crítica , para sustituir dicha valoración con apoyo en otros informes médicos que el Juzgador ha desechado porque considera que no se corresponde con la situación que realmente ha de valorarse en la presente litis, y mucho menos cuando uno de esos informes, cuya conclusión pretende hacerse primar frente a la conclusión judicial, ha sido emitido por un perito de parte.
Ello nos lleva a enlazar con la cuestión que plantea la recurrente de que los informes que tiene en cuenta el Juzgador ( los de la Ibermutua Gallega y la evolución clínica de la actora, folios 115 y siguientes) no pueden ser considerados por ser de fecha posterior al expediente administrativo e incluso demanda. El juzgador sustenta su valoración en sentencias del Tribunal Supremo y de diferentes Tribunales Superiores de Justicia que señalan que prevalece el estado físico del trabajador al tiempo del acto de la vista oral sobre el momento del examen en vía administrativa.
Efectivamente el Tribunal Supremo en sentencia citada por la de instancia, sí como en otras posteriores - STS de 5 de marzo de 2013, rec 1453/2012 que a su vez se remite a la STS de 7 de diciembre de 2004, rec 4274/2003, - que indica que ha de ser valorada la situación del actor en el acto del juicio, sin que puedan considerarse hechos nuevos ajenos al expediente las dolencias que sean agravación de otras anteriores, ni las lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni siquiera las que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos, doctrina que tenido su plasmación positiva en el art. 143.4 de la LRJS que incorpora la posibilidad de incorporar hechos distintos si son nuevos o no hubieran podido conocer con anterioridad. En base a ello esta Sala de Suplicación ha admitido la adición y valoración judicial a efectos de considerar determinadas dolencias que no fueron tenidas en cuenta por el INSS, cuando se traten de dolencias que ya estaban presentes en la tramitación del expediente o son evidentes agravaciones de las mismas y existe una proximidad temporal entre la fecha del hecho causante y su constatación objetiva. Y entendemos que este es el caso de autos, puesto que el día 27 de noviembre de 2018 se dicta sentencia en la que se declara no ajustada a derecho el alta emitida por la Mutua ACTIVA y se reconoce el derecho a permanecer a la actora en IT y ese mismo día, el INSS esté dictando una resolución declarando a la actora afecta de LPNI. Está claro que, como señala el Juez a quo, el INSS obró con excesiva premura para calificar la situación invalidante de la actora sobre todo si se tiene en cuenta que en dicha fecha la misma aun estaba pendiente de una intervención quirúrgica que se realizó el 5 de febrero de 2019, con mala evolución , siendo de nuevo operada el día 31 de mayo de 2019. Por lo tanto, no existe impedimento de ningún tipo para que el Juez valore los informes relativos a la situación de la actora tras esa segunda intervención y sea esta situación la que considere a efectos de valorar su alcance invalidante, por lo que no procede la modificación fáctica postulada.
2.- En el segundo motivo de recurso la recurrente solicita que se añada un nuevo hecho probado, que sería el sexto con el siguiente contenido:
" Sexto.- Que el reparto de responsabilidades en el supuesto de enfermedad profesional según hoja de cálculo obrante en autos es el siguiente:
-71,95% INSS y TGSS -3,45% MUTUA FREMAP -24,60% ACTIVA MUTUA 2008."
Apoya la revisión en la hoja de cálculo remitida por el INSS, obrante el folio 65 y 66 de los autos. La Mutua Fremap se opone señalando que no procede la revisión y reitera lo que señaló al contestar a la demanda indicando que no puede discutir el reparto de responsabilidad cuando no ha impugnado en vía administrativa la contingencia de accidente de trabajo.
La modificación no procede, y ello porque la redacción pretendida no es un dato fáctico, sino de una conclusión jurídica que es el reparto de responsabilidades para el caso de que se declare que la contingencia es la de enfermedad profesional lo que debe discutirse por la vía del art. 193 c) de la LRJS y no introducirse por la b) de ese mismo precepto. Ese reparto de responsabilidades - cuestión jurídica- viene determinado por el tiempo en que la empresa para la que presta servicios la actora aseguró dicha contingencia con el INSS o con alguna de las Mutuas codemandadas, por lo que los datos fácticos a considerar son el tiempo de aseguramiento, y de dichos datos fácticos es de donde se extrae la conclusión jurídica que es lo que se pretende introducir, y no se puede porque eso no puede figurar en hechos probados. Por otro lado los periodos de aseguramiento de la
empresa con el INSS o con las Mutuas - datos fácticos- ya constan recogidos en el relato judicial, en el hecho probado primero, por lo que no es necesaria la adición de ningún tipo.
Por lo tanto el relato de hechos probado se mantiene inalterado.
TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso, la recurrente al amparo del art 193 c) de la LRJS alega la infracción del art. 194.1. b) y 194.2 en relación con la DT 26 del RDL 8/2015 señalando que la situación de la recurrente no le hace tributaria de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de embaladora de matadero de aves. Alega igualmente la infracción de los artículos 72 y 143.4 de la LRJS , en relación con los artículos 71 y 80 de la misma norma así como el art. 24 de la CE y la STS de 2 de junio de 2016, recurso 452/2015
En esencia lo que alega la recurrente es que se han tenido en consideración nuevas dolencias que no fueron alegadas en vía administrativa previa, ni en demanda lo que motiva indefensión y que la situación de la recurrente no es constitutiva de IPT.
La Mutua Fremap , en este punto, señala que se remite al informe médico de síntesis , así como a la resolución impugnada , que reconoce a la actora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo en 990 €
En el presente motivo se formulan dos cuestiones que no pueden acumularse en una mismo motivo, y ello porque una es de naturaleza sustantiva ( la relativa al grado de invalidez) y por lo tanto denunciable por la vía del art. 193 c) de la LRJS, y otra es de carácter procesal, ( la de defectuoso agotamiento de la vía previa y variación sustancial entre lo pedido en vía previa y demanda) por lo tanto denunciable por la vía del art. 193 a) de la LRJS.
Comenzando por esta última cuestión, no basta con que el recurrente encauce debidamente este motivo- lo que aquí no se hace por no invocarse el apartado a)- sino que ha de acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos como son en este caso haber denunciado tal defecto (excepcionado) en el acto del juicio, y haber formulado la correspondiente protesta. Y en nuestro caso no nos consta ni que la Mutua hubiese formulado ningún tipo de excepción procesal al respecto , ni que una vez admitida esa supuesta ampliación de hechos realizada por parte de la actora que esta Mutua hubiese formulado la correspondiente protesta. Es más la sentencia relata que presente caso sí hubo una suspensión de la vista porque la Mutua ACTIVA introdujo en el juicio la discusión relativa al reparto de responsabilidades , cuestión que tuvo que introducir en su fase de alegaciones iniciales ( contestación) y que motivó la ampliación de la demanda contra la Mutua Fremap y una pronunciamiento de la sentencia de instancia en relación a una posible indefensión de las partes y que parece responder- ya que no le dice expresamente - al planteamiento de cuestiones de tipo procesal en el acto del juicio, por lo que al igual que se plantearon estas bien pudo haberse planteado la que ahora se propone de forma novedosa.
En todo caso, aun de estar correctamente planteada, tampoco procedería su estimación ya que nos remitimos a lo que señalamos al rechazar la modificación fáctica pretendida -con similar argumentación - por la recurrente. Y añadimos ahora que no hay infracción de la jurisprudencia contenida en la STS 2 de junio de 2016, rec. 452/2015 por no ser equiparable al supuesto de autos ya que en el mismo efectivamente se entiende que ha habido una modificación sustancial porque se incorporaba al debate una nueva patología ( adenocarcinoma de pulmón) aducida por primera vez en el juicio, ya que en vía administrativa se había alegado y discutido en relación básicamente, a una cardiopatía isquémica. Insistimos, no es nuestro caso, ya que aquí la patología es la misma, no hay ninguna enfermedad novedosa, lo que varía es la evolución de dicha patología.
Y en cuanto al grado, la recurrente se centra en la infracción del art. 194.2 de la LGSS por lo que ceñiremos nuestro pronunciamiento a esta cuestión.
El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.
Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.
2) Que sean «previsiblemente definitivas », si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles ( puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos
empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.
A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.
b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.
Pues bien, atendiendo a tal doctrina el motivo no prospera, y ello porque al no haberse admitido la modificación fáctica las dolencias de la actora no le permiten realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual hasta el punto de que según se desprende del relato de hechos probados se han emitido informes médicos que señalan que la actora no está apta para realizar su trabajo habitual ya que no puede un trabajo de fuerza o en cadena, o actividades por encima de la cintura escapular con su miembro derecho ( fundamento de derecho segundo). Es por ello por lo que entendemos que la declaración de IPT es la ajustada a la situación de la actora, por lo que procede ratificar la sentencia de instancia en este punto.
CUARTO- La última cuestión que queda por debatir es la relativa a la contingencia , denunciando al respecto la recurrente, por la vía del art. 193 c) de la LRJS ,que la sentencia de instancia infringe el art. 157 de la LGSS en relación con el RD 1299/2006 de 10 de noviembre , anexo I , grupo 2, apartado D, subagente 01, asi como STS de 20 de diciembre de 2007, rec. 2579/2006.
En este punto la recurrente señala que la dolencia que padece la actora está encuadrada dentro del listado en la forma que señala y para trabajos similares a los de la actora, y que además existe un proceso previo de IT de la actora en donde se señala que la contingencia es la de enfermedad profesional . La Mutua Fremap se opone señalando que la recurrente debió de impugnar dicha contingencia en vía administrativa y no esperar a introducirlo en la fase del juicio oral, y que no existen elementos para calificar la contingencia como enfermedad profesional frente a la declarada en vía administrativa y judicial como accidente de trabajo.
Entendemos que este motivo de recurso tampoco prospera.
Tanto en vía administrativa como en la sentencia impugnada se recoge que la contingencia es la de accidente de trabajo .
El artículo 156.1 establece que "Se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena ". Añadiendo en el punto 2 que tendrán la consideración de accidentes de trabajo e) las enfermedades no incluidas en el artículo siguiente ( esto es, enfermedad profesional) , que contraiga el trabajador con motivo de la relación de su trabajo , siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución del mismo, y f) las enfermedades o defectos , padecidos con anterioridad por el trabajador , que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente de trabajo.
El Juez a quo señala que estos dos puntos referidos ( e y f) son los tenidos en consideración tanto en vía administrativa, como por él mismo, para determinar que la contingencia es la de accidente de trabajo, haciendo mención a que el debut de toda la situación es cuando la trabajadora es atendida en fecha 22 de marzo de 2017
"al notar un chasquido en el hombro derecho con dolor posterior mientras estaba trabajando el día anterior".
Esto es, relata un accidente de trabajo, y de hecho la primera baja por IT, extendida por la Mutua ACTIVA, es por accidente de trabajo , y también lo es la segunda, porque como señala el Juez a quo en su fundamento de derecho cuarto y en relación a la IT iniciada por la trabajadora el 11 de junio de 2018, "la situación no deja de ser confusa, porque en el parte de baja ( folio 92) la MUTUA ACTIVA hizo constar como accidente de trabajo , mientras que en el parte de alta de 25 de septiembre de 2018 figura la de enfermedad profesional ( folio 114). En todo caso, en el propio expediente administrativo se planteó la contingencia , ya que según recoge
la sentencia de instancia ( fundamento de derecho tercero) en el "informe médico de síntesis se considera enfermedad profesional. Valorar contingencia si AT o EP . Se adjuntan alegaciones de los dos Mutuas", y a pesar de plantearse específicamente esta cuestión el Dictamen Propuesta del EVI reconoció la contingencia como la de AT.
Pues bien a la vista de tales datos fácticos compartimos las manifestaciones que realiza el Juez de instancia en relación a los escasos esfuerzos probatorios realizados por las partes que pretenden que se declare la contingencia como enfermedad profesional, para que prospere tal petición, y ello porque en materia de seguridad social, la jurisdicción social actúa como jurisdicción revisora, esto es, partimos de una resolución administrativa que se presume correcta y solo cuando las partes que la discuten consiguen acreditar que tal resolución es desajustada a derecho es cuanto tal resolución pierde eficacia; y no acreditarse la resolución administrativa pasa a ser confirmada en vía judicial . Y recordemos que en nuestro caso la resolución administrativa impugnada , la de LPNI, determina que la contingencia es la de accidente de trabajo, por lo que debe ser la Mutua que discute tal contingencia quien acredite que en realidad es una enfermedad profesional . Entendemos , con la Mutua Fremap, que lo correcto es que la Mutua ACTIVA hubiese impugnado también dicha contingencia, y al efecto consideramos que el Juez a quo realiza una interpretación muy amplia de lo que se puede discutir en juicio , vía contestación a la demanda, sin haber formulado reclamación administrativa previa y ello porque una cosa es que aquietándose con la contingencia declarada en vía administrativa se discuta en sede judicial , en trámite de contestación, el reparto de responsabilidades, y otra cosa distinta es que sin haber discutido la contingencia en vía administrativa se llegue a la vía judicial pretendiendo un reparto de responsabilidad en base a una contingencia diferente a la reconocida en vía administrativa y frente a la que no se formuló reclamación administrativa previa. En todo caso, se admitió tal circunstancia procesal por el Juzgador de instancia, y la Mutua Fremap no ha discutido dicha actuación procesal en forma ( recurriendo en suplicación la sentencia de instancia ) por lo que esto no seria impedimento para que ahora prosperarse la petición de la Mutua recurrente.
Pero lo que sí impide que prospere su recurso es, como señala el Juzgador a quo el poco esfuerzo probatorio, ya que no acredita ni da elementos, más allá de que pudiera estar incluido esta dolencia en una de las listadas y para profesiones con requerimientos similares a los de la trabajadora ( en trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial , asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como los pintores... escayolistas , montadores de estructuras) , para que podamos concluir de forma fehaciente que la patología de la actora tiene un origen en enfermedad profesional y no en el accidente de trabajo relatado en hechos probados, ya que la presunción iuris et de iure a la que reiteradamente alega la Mutua recurrente beneficia al trabajador , y no a la recurrente.
En consecuencia con todo lo dicho no se puede apreciar que la sentencia incurra en los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada, con imposición de las costas causadas a la Mutua recurrente, que se fija en los honorarios del Letrado de la Mutua Fremap impugnante del recurso en un importe de 550 €
Por ello,
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
F A L L A M O S
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto el Abogado Sr. Del Río Balado, actuando en nombre y representación de ACTIVA MUTUA 2008, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES contra la sentencia de fecha veintidós de octubre de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra, en autos número 200/2019 seguidos a instancia de DÑA. Emma contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA FREMAP, la empresa AVICOLA DE GALICIA S.A y contra la Mutua recurrente debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.
Se impone a la Mutua recurrente el abono de las costas procesales causadas en este recurso, con inclusión de los honorarios del Letrado impugnante del recurso, en el importe de 550 € .
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.
Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo "Observaciones ó Concepto de la transferencia" los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
