“FERNANDEZ, ALICIA MICAELA c/ PAMI s/ AMPARO LEY 16.986” -EXPTE. N° FSA 4687/2017/CA1--JUZGADO FEDERAL DE SALTA N° 1-
///ta, 28 de julio de 2017.
VISTO:
El recurso de apelación deducido por la demandada a fs. 78/79 y vta.; y
CONSIDERANDO:
1. Que vienen las presentes actuaciones en virtud de la impugnación de referencia en contra de la resolución dictada en fecha 24 de mayo de 2017 (fs. 70/74) por la que el juez de la instancia anterior hizo lugar a la acción de amparo promovida por la señora Alicia Micaela Fernández y, en consecuencia, ordenó al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (PAMI) a que en el plazo de 48 horas de notificado autorice la intervención quirúrgica de prótesis de rodilla indicada por el Dr. Diego López, médico traumatólogo tratante, en algún sanatorio o centro médico de la ciudad de Salta que cuente con la complejidad necesaria para ello.
Para así resolver el magistrado estimó que en la causa no fue cuestionada la afiliación de la actora a la obra social demandada (fs. 3), como
así tampoco el certificado del médico traumatólogo tratante Dr. Diego López de fecha 20 de octubre de 2015, en el que diagnosticó artrosis avanzada de ambas rodillas que requiere cirugía con prótesis con carácter urgente (fs. 4/5) y que fuera reiterado en fecha 17 de abril de 2017 (fs. 6).
Consecuentemente, sostuvo que habiendo transcurrido más de diecinueve meses desde la solicitud de intervención quirúrgica indicada por el especialista y contando con la autorización de prótesis desde el 22 de diciembre de 2015 (fs. 10), resulta arbitrario que la prestación médica no pueda llevarse a cabo en algún sanatorio de la ciudad de Salta y que el PAMI, sin ofrecer una alternativa local, pretenda como única solución su derivación a la ciudad de Buenos Aires.
2. a) Que a fs. 78/79 y vta. la recurrente expresó su
disconformidad, sosteniendo que la resolución fue dictada de una manera arbitraria y dogmática sin haberse realizado un análisis serio de su defensa y de la prueba documental ofrecida por su parte.
Precisó que fue la propia actora quien solicitó su derivación a la ciudad de Buenos Aires para ser intervenida quirúrgicamente de un tumor en la medula espinal, por lo que el Instituto ordenó su derivación al Sanatorio Güemes de esa ciudad en el mes de abril de 2017, llevándose a cabo la prestación sin recibir queja alguna de la afiliada.
Seguidamente añadió que, si bien la cirugía de tumor realizada a la señora Fernández no guarda relación con su problema de rodillas, el tratamiento
positivo del tumor de médula espinal sí repercutirá en su dolencia, no siendo necesaria consecuentemente la operación, tornándose abstracto el presente amparo.
3. Que corrido el traslado de ley, la actora lo contestó a fs. 81/84,
propiciando la confirmación del fallo.
A fs. 87/90 y vta. dictaminó el Fiscal General Subrogante ante la Cámara pronunciándose por el rechazo del recurso.
4. Que a fs. 93 este Tribunal requirió, en los términos del art. 36
inc. 4 del CPCCN, que las partes informen todo lo relacionado a la intervención quirúrgica de tumor de médula espinal, el postoperatorio, el resultado y, adicionalmente al PAMI, se le solicitó la nómina de los sanatorios de la ciudad de Salta con los que tiene convenio vigente a fin de llevar a cabo la operación de rodillas, respondiendo la señora Fernández que el Dr. López la asiste en su rehabilitación en la ciudad de Salta y que podrá ser operada de artrosis en cuanto mejore (confr. fs. 94/95), mientras que la obra social demandada acompañó expediente administrativo de autorización y derivación a Buenos Aires para la cirugía de tumor y nómina de los siguientes sanatorios de la ciudad de Salta para tratar el problema de artrosis: Clínica del Neurodiagnóstico, Sanatorio Modelo, Hospital Militar, Cruz Azul, IMAC (con convenio vigente sin prestación a la fecha) (confr. fs. 96/127 y vta.), y luego ampliando lo antedicho acompañó copia de un correo electrónico del hijo de la accionante, en el que detalla que en fecha 9 de mayo de 2017 fue operada en
Capital Federal de “mioangioma de médula espinal en T1 E Hiperintensa en T2 de 2cm x 1,4 cm C 1cm de diametro cefalocaudal”, el 2 de junio fue dada de alta y el día 3 de junio regresó a Salta donde se encuentra en recuperación y rehabilitación post-operatoria (confr. fs. 128/129).
5. a) Que la pretensión sustancial del presente amparo es obtener
la autorización de cirugía de rodillas con prótesis a favor de la señora Alicia Micaela Fernandez, de 73 años de edad, solicitada en fecha 20 de octubre de 2015 por su médico tratante, frente al diagnostico de artrosis avanzada en ambas rodillas; siendo evidente que se encuentra en juego su derecho a la salud que (derivado del derecho a la vida) tiene jerarquía constitucional, al estar implícitamente comprendido en el Preámbulo y en el art. 33 de la Constitución Nacional y explícitamente con la incorporación, en la reforma de 1994, de los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) (confr. esta Cámara –antes de su división en Salas-, causas “P. E. R. en representación de P. M. B. c/ Asociación Mutual del Personal Jerárquico de Bancos Oficiales s/ amparo”, sent. del 10/06/2010; “A. B. en representación de L. M. B. c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ Amparo”, sent. del 17/01/2011; “Saenz Muñoz, Natalia Silvina c/ Swiss Medical S.A. s/ Amparo”, sent. del 29/03/2011; “Actuaciones Relativas F.V. H. c/ Galeno Consulting Group s/ Amparo”, sent. del 02/02/2012; “B., C. A. c/ Swiss Medical S.A. s/Amparo – afiliaciones”, sent. del 30/08/2013 y más recientemente esta Sala I en “Incidente de apelación en Juárez Perez José María c/OSPE s/amparo ley 16.986”, resolución del 12/05/2017, entre otros).
Resulta procedente la vía del amparo cuando se aspira a tutelar este tipo de derechos, pues tal como lo sostiene reiterada y pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conllevan las pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional” (Fallos: 327:2177 y sus citas, 327:2413; 2410; 329:4918; 331:563, entre muchos otros).
Más aún cuando se trata de un sector o franja etaria de la población que, por su especial situación, requiere el mayor y mejor grado posible de acceso a su cobertura de salud y, frente a ello, las obras sociales tienen como obligación otorgar las prestaciones sanitarias integrales, tal y como ha sido precisado por el art. 75 inc. 23 de nuestra Carta Magna que establece que compete al Congreso de la Nación “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”, -el destacado es propio-.
5. b) Que, así las cosas, los argumentos esgrimidos por la obra
social demandada acerca de que la cirugía de tumor de médula espinal tornó abstracta la cuestión, resultan totalmente ajenos a estas actuaciones e improcedentes, en tanto, como se dijo, fue el diagnóstico de artrosis avanzada
de la afiliada y la omisión y silencio del Instituto, lo que motivó el presente amparo buscando se le ordene judicialmente al PAMI a que autorice la operación de rodillas. Por ello la lamentable circunstancia de que la actora debiera afrontar una operación por otra patología mientras se encontraba en trámite el pedido que nos ocupa, en nada modifica lo solicitado en este proceso.
En efecto, el vínculo o conexión entre las dos afecciones que sufre la señora Fernández se intentó asentar por la accionada en el fundamento de que con la intervención quirúrgica de médula espinal el problema de artrosis avanzada desaparecería y, en consecuencia, la cirugía de rodillas no sería necesaria. Sin embargo, resulta un argumento meramente formal y genérico, sin criterio científico que justifique lo aseverado por el Instituto.
Y, frente a ello, teniendo en cuenta la índole de los derechos en juego y toda vez que la actora acompañó los certificados de su traumatólogo (confr. fs. 4/6 y 95) que avalan con criterio científico la necesidad de la intervención quirúrgica de rodillas, y no habiendo la obra social aportado fundamentos médicos que desvirtúen la pertinencia de la prescripción, corresponde desestimar el argumento de la demandada.
5. c) Que sentado lo anterior, cabe señalar que el derecho a la
inviolabilidad de la vida implica necesariamente el referido a su buena calidad y, por consiguiente, a una adecuada atención médica resultando que la salud juega un papel central en la sistemática de los derechos humanos, ya que tiene por contenido el bien humano más básico, pues resulta ser la condición
necesaria, primaria y fundamental para el ejercicio de los restantes. La contracara de este derecho es una obligación activa, que no consiste en una abstención u omisión, sino en un dar o en un hacer positivo y universal, porque la misma obligación activa existe ante o frente a toda la sociedad (confr. Cam.Fed.Apel.de Mar del Plata, “Fernández, Mónica Patricia y otros c/SUMA s/amparo”, del 31/5/07, www.saij.jus.gov.ar, Sum BM000257 y esta Sala I en “Orquera, Gladys Mafalda c/ PAMI s/ amparo ley 16.986”, sent. del 13/06/2016, “C., G. en repr. de su esposa T., M. E. c/ Obra Social del Poder Judicial de la Nación s/ prestaciones farmacológicas”, sent. del 21/11/2016, “Toledo, Horacio Guillermo en rep. de su madre Maria Burgos c/ PAMI s/ amparo ley 16.986”, sent. del 11/01/2017, entre otros).
Bajo tal marco, si bien el PAMI sostuvo en su informe circunstanciado de fs. 58/59 y vta. que en innumerables oportunidades ofreció a la señora Fernández la derivación a otras provincias, no acompañó ninguna constancia fehaciente que acredite sus dichos, reparándose que “poner a disposición una alternativa”, supone una conducta activa que se inicia con la información adecuada, veraz, clara y completa de las opciones posibles y que se extiende al acercamiento y facilitación de los medios necesarios para poder valerse de aquellas (esta Sala 1 en “Grueso, Roxana del Valle en repr. de su madre María Pedros c/PAMI s/amparo ley 16.986”, sentencia del 29/12/2016; “Armas Hilda Socoro c/PAMI s/prestaciones quirúrgicas”, resolución del 15/05/2017).
A diferencia de ello, la actora demostró la negligencia y omisión de la obra social y, habiendo transcurridos 21 meses desde la indicación con carácter de urgente del médico tratante Dr. Diego López, la prestación médica aún no fue cumplida.
En ese sentido, surge de las constancias de la causa que en fecha 22 de diciembre de 2015 el Instituto autorizó la prótesis (fs. 10), luego en fecha 4 de abril de 2016, esto es, habiendo transcurrido seis meses desde el certificado médico que ordenaba la cirugía con carácter de urgente (20/10/2015, confr. fs. 4/5), autorizó la práctica en la Clínica Luis Güemes, a pesar de lo cual el nosocomio rechazó la prestación por ser afiliada del Instituto.
Ante tal situación y luego de entrevistarse en reiteradas oportunidades con funcionarios de la obra social, recién en fecha 23 de marzo de 2017 -esto es casi doce meses desde la última autorización que como se dijo fue objetada- la accionada emitió una nueva orden de intervención quirúrgica para ser llevada a cabo en el Sanatorio San Roque S.A. de esa ciudad. Sin embargo la respuesta de la clínica fue idéntica al denegar la cirugía, por tener un conflicto de deuda de dinero con el PAMI.
A lo dicho se agrega que la demandada no puede eximirse de responsabilidad y atribuir negligencia exclusiva a los sanatorios El Carmen y San Roque (argumento brindado en el informe circunstanciado de fs. 58/59 y vta.) cuando denegaron la prestación médica a la señora Fernández por su calidad de afiliada al PAMI, ya que la relación contractual entre el Instituto y los diferentes nosocomios resulta ajena a la actora por lo que no podría
afectarla en sus derechos y no puede acarrear como consecuencia someter a la afiliada a que elija un nuevo centro de salud fuera de la provincia de Salta, con todos los inconvenientes que ello implica.
Es que además de los riesgos y costos que ello puede derivar, ninguna persona puede ser compelida por su obra social para trasladarse a otra provincia para tratar su dolencias alejadas de su grupo familiar puesto que “el derecho a la igualdad se proyecta en el contenido del derecho a la salud y crea en ésta una dimensión que tiene entidad propia: la igualdad en el acceso a las prestaciones de salud” (Bernal Pulido, Carlos, “El derecho a la igualdad a las prestaciones de salud”, en “Tratado de Derecho a la Salud”, obra colectiva coordinada por Clérico, Laura – Ronconi, Liliana y Aldao, Martín, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2013, I, pág. 107, y esta Sala I en “Galarza, Cecilia en repr. de su madre Ángela Parada c/ PAMI s/ prestaciones quirúrgicas”, sent. del 19/09/2016).
A ello se suma que en cumplimiento de la medida para mejor proveer requerida por este Tribunal, a fs. 126 se encuentra agregada la nómina de sanatorios de la ciudad de Salta, prestadores de cartilla del PAMI, donde podría llevarse a cabo la operación de rodillas con prótesis, por el médico tratante de la señora Fernández, quien la asiste en su problema de salud desde octubre de 2015. Por lo que habiendo demostrado la obra social que existen distintas alternativas de nosocomios sin apartarse del sistema cerrado de salud, la opción de ser trasladada a otra provincia resulta excesiva, innecesaria y
arbitraria, más aun habida cuenta de que la paciente está recuperándose de la cirugía por tumor de médula espinal.
5. d) Que, por último, corresponde precisar que, toda vez que la
actora se encuentra actualmente en la mencionada rehabilitación postoperatoria, la cirugía de rodillas se realizará cuando el Dr. Diego López lo considere pertinente desde el punto de vista médico, no obstante lo cual, el Instituto deberá gestionar a la mayor brevedad posible las autorizaciones correspondientes para ello, evitando dilatar el proceso con trámites burocráticos.
6. Que en cuanto a las costas, procede su imposición a la vencida
por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 14 ley 16.986). Por ello, se
RESUELVE:
I. RECHAZAR el recurso de apelación deducido a fs. 78/79 y vta. por la demandada y, en consecuencia, CONFIRMAR la resolución de primera instancia de fecha 24 de mayo de 2017 (fs. 70/74), con el alcance del considerando 5.d).
II. COSTAS a la vencida por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 14 ley 16.986).
REGISTRESE, notifíquese, publíquese en los términos de las
Acordadas 15 y 24 de 2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase.
LDG
Fdo. Dres. Rabbi-Baldi Cabanillas-Solá-Catalano-Jueces de Cámara- Ante mi: María Inés De Simone-Secretaria
