Roj: STSJ MU 701/2020 - ECLI:ES:TSJMU:2020:701
Id Cendoj:30030340012020100419
Órgano:Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Social Sede:Murcia
Sección:1
Fecha:20/04/2020 Nº de Recurso:641/2019 Nº de Resolución:436/2020
Procedimiento:Recurso de suplicación Ponente:MANUEL RODRIGUEZ GOMEZ Tipo de Resolución:Sentencia
T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL MURCIA
SENTENCIA : 00436/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD) Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: [email protected] NIG: 30030 44 4 2017 0001071
Equipo/usuario: JLG Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000641 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 127/2017 Sobre: CESION ILEGAL
RECURRENTES: Martina , AYUNTAMIENTO DE MURCIA
ABOGADO: ANTONIO JOAQUIN DOLERA LOPEZ, LETRADO AYUNTAMIENTO , , RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES S.A.
ABOGADA: , TERESA JUAN AUSINA , ,
En MURCIA, a veinte de abril de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En los recursos de suplicación interpuestos por el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA y por Dª Martina , contra la sentencia número 61/2019 Juzgado de lo Social número 4 de Murcia, de fecha 19 de febrero, dictada en proceso número 127/2017, sobre DESPIDO, y entablado por Dª Martina frente al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES, S.A. y MINISTERIO FISCAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.
En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:
PRIMERO: La demandante Dª. Martina con DNI nº DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, con CIF nº CIF A08673261, desde el 19-02-2009, con categoría profesional de administrativo nivel 4, y ha venido percibiendo un salario mensual de 1.593,19 € con prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO: La relación laboral con Atlas Servicios Empresariales SA se instrumenta mediante contrato de duración determinada a jornada completa desde 19/02/2009, a tiempo parcial, ampliándose la jornada a 40 horas semanales con efectos del 17-03-2014, que se redujo por acuerdo de las partes a 37,5 horas semanales con efectos de 17-01-2017.
TERCERO: La empresa codemandada Atlas Servicios Empresariales SA tiene como objeto social "la prestación de servicios, con asunción de su gestión, a empresa públicas o privadas cualquiera que sea su sector de actividad"; dicha entidad no figura inscrita como empresa de trabajo temporal.
CUARTO: Por acuerdo de la Junta de Gobierno del Excmo. Ayuntamiento de Murcia de 11 de julio de 2012, el Consistorio demandado adjudicó a la empresa Atlas Servicios Empresariales SA, el contrato para "el servicio de atención padronal al ciudadano y grabación de hojas padronales del servicio de empadronamiento municipal del Ayuntamiento de Murcia". El plazo de duración del contrato se fijó en dos años, siendo prorrogado hasta el 15 de julio de 2016. El valor estimado del contrato incluidas las prórrogas y modificación previstas y excluido el IVA de 686.381.28 €.
QUINTO: En fecha 24 de junio de 2016, la Junta de Gobierno Local aprobó los pliegos de Cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas a regir en la contratación del "Servicio de gestión y atención al ciudadano del padrón municipal de habitantes de Murcia", contrato que le fue adjudicado nuevamente a Atlas Servicios Empresariales SA, por acuerdo de la Junta de Gobierno de 15 de julio de 2016, con una duración de 10 meses, desde el 18 de 2016 hasta el 17 de mayo de 2017, acordándose por la prestación del servicio adjudicado un importe de 223.668,50 €, IVA incluido.
SEXTO: Hasta el año 2007 el Servicio de Atención al Ciudadano en el Padrón Municipal de Habitantes era llevado a cabo por funcionarios del Ayuntamiento con categoría profesional C1, decidiéndose por el organismo demandado la externalización del mismo ante las reivindicaciones de estos respecto del grupo profesional en el que debían de ser integrados en atención a las funciones desarrolladas grupo C2, y que tan solo un trabajador tenía la categoría adecuada para la realización de tal servicio
SEPTIMO: El objeto de referidos contratos consistía en labores de información y atención al ciudadano relacionadas con el padrón municipal de habitantes de Murcia, la digitalización e indexación de toda la documentación relacionada con el padrón de habitantes de Murcia que se generase y la expedición de volantes.
OCTAVO: En los Pliegos de Prescripciones Técnicas de los contratos a los que se refieren los ordinales tercero y cuarto se establecen, entre otras, y respecto del personal que deberá ser contratado para la prestación del servicio, las siguientes condiciones:
-se establece la obligación de que la empresa adjudicataria designe un jefe de organización que deberá ser prestado todos los días del año de lunes a viernes, excepto festivos, en cómputo semanal media anual de 40 horas, comprometiéndose a un horario de presencia física en las dependencias, debiendo prestar asistencia presencial efectiva siempre que así sea requerido por la jefatura del Servicio de Estadística y Notificaciones (Pliego de condiciones técnica 2012 de recursos humanos).
-Se exige que la adjudicataria contrate un número mínimo de trabajadores que debe permanecer invariable a lo largo de todo el año asumiendo la empresa la obligación de incrementar las contrataciones en 1 o 2 trabajadores más si concurren las circunstancias previstas en la cláusula 3.4.2 del pliego de PT 2016. En la contrata se determina el número mínimo de trabajadores que Atlas debe contratar: Pliego del 2012, 5 puestos de trabajo y un sexto de jefe de organización. En el Pliego del año 2016, siete trabajadores permanentes además del aumento del número de trabajadores a su servicio con un puesto de atención al público adicional cuando el tiempo de espera supere los 5 minutos 2 días en una semana. Deberá suplementar con un segundo puesto, si durante un mes se volviese a superar dicha media un solo día (cláusula 3.4.2 pliego 2016).
-La empresa tiene la obligación de comunicar al supervisor del Ayuntamiento, en el mismo día de la baja, las bajas de los trabadores en la Seguridad Social posteriores al listado nominal o días en los que no se presten servicios (Pliego 2016 cláusula 2.e).
-En los supuestos de nuevas altas, debe comunicar nominalmente al Ayuntamiento, que trabajadores se van a contrato con carácter previo a su reincorporación (cláusula 2.e) pliego 20169.
-Se establece la obligación que las empresas licitadoras presenten el curriculum vitae de los trabajadores propuestos para la prestación del servicio (PCA 2012 cláusula 7.1 d) y f) siendo el personal que figure en la relación inicial el único autorizado para la prestación del servicio.
-Se exige que la persona que se contrate como coordinadora hable 2 o más idiomas no nacionales además se exige que algunos o todos los trabajadores contratados conozcan perfectamente los idiomas de árabe, francés, inglés y ucraniano (PPT 2012 RH).
-Se exige que el personal que la empresa adjudicataria destine a los puestos de trabajo cuenten con la formación o experiencia acreditadas en las tareas propias del objeto del contrato, pudiendo acreditarse la experiencia, ben mediante certificación expedida por la jefatura del servicio de estadística de haber realizado el curso formativo en las tareas objeto del contrato , o bien mediante la certificación expedida por la jefatura del servicio de estadística en la que se acredite que el trabajador ha trabajado en labores de atención al público en el servicio de estadísticas y notificaciones al menos tres meses en el último año.
-Se especifica la necesidad de uniformar al personal contratado, indicándose que el modelo de uniformidad contará con el visto bueno del jefe de servicio de estadística, que el mismo deberá se r renovado cada 2 años y se detallan las prendas que han de componer ese uniforme (una chaqueta, o chaquetilla, dos pantalones, corbata o pañuelo al cuello, tres camisas, blusas o jerséis, y tratando sede personal femenino se añadirán dos faldas).
-Se establece la obligación de que la empresa adjudicataria explicite en la memoria explicativa la forma de suplir las vacantes por descansos, permisos, incapacidades, vacaciones o cualquier otra incidencia de naturaleza similar.
NOVENO: El Ayuntamiento demandado fijó el horario de trabajo para la prestación del servicio, estableciendo el siguiente horario: mañana---de 9:00 a 14:00 tarde, de 16:00 a 19:00 todos los lunes, martes y miércoles de todos los meses del año, excepto julio, agosto y las semanas en la que se celebre el 24 de diciembre, día de año nuevo, Epifanía del señor, viernes santo y día del bando de la huerta. No obstante, el Organismo demandado se reserva la posibilidad de modificarlos pudiendo alterar la hora d entrada y salida por la mañana y siendo la entidad Atlas Servicios Empresariales SA la que organizaba los turnos y horarios de cada trabajador.
DECIMO: El servicio fue prestado en las dependencias que en cada momento tuviese habilitadas el servicio de estadística y notificaciones del Ayuntamiento de Murcia para la prestación del objeto del contrato licitado, siendo en el centro de trabajo las dependencias del Ayuntamiento ubicadas en Jardín del Salitre nº 9 1 de Murcia. Las trabajadoras de Atlas Servicios Empresariales SA eran las encargadas de la apertura y cierre del centro de trabajo referido.
UNDECIMO: El citado centro de trabajo era propiedad del Ayuntamiento siendo de cuenta de éste los gastos de mantenimiento y limpieza del edifico, reparaciones de albañilería, carpintería, pintura, electricidad, fontanería y gastos de limpieza y los costes del suministro eléctrico, agua, gastos de comunicaciones y de accesos a internet del edificio, sin que la mercantil demandada asumiese ningún tipo de gato derivado del uso y mantenimiento del inmueble.
DUODECIMO: El mobiliario, sillas, mesas y armarios, entregado para la prestación de servicio, es propiedad del Ayuntamiento de Murcia, quien se encargaba también de la reparación y reposición en caso de ser necesario.
DECIMOTERCERO: El sistema hardware informático y de comunicaciones necesario para la prestación el servicio (ordenadores, escáneres, impresoras, fotocopia, fax, teléfonos... es propiedad del Ayuntamiento quien se responsabiliza del mantenimiento, reparación y sustitución y siendo de su cargo el suministro de todos los consumibles necesarios para el correcto funcionamiento del referido material informático.
DECIMOCUARTO: Hasta junio de 2016, el Ayuntamiento vino asumiendo el pago del material de oficina, folios, carpetas, sobres.
DECIMOQUINTO: La demandante y sus compañeras de trabajo que prestaban el mismo servicio, no disponían de email corporativo ni del Ayuntamiento de Murcia, ni de Atlas Servicios Empresariales SA, siendo el consistorio demandado el que les facilitaba las claves de acceso al programa informático.
DECIMOSEXTO: El único funcionario de presencia diaria en el centro era D. Bienvenido , Jefe de Servicio de Estadística y Notificaciones del Ayuntamiento, quien era el responsable de la supervisión en el cumplimiento del contrato designado por el Ayuntamiento. El mismo no daba órdenes o instrucciones de trabajo a las trabajadoras, si bien daba criterios o instrucciones a la responsable de equipo sobre la resolución de discrepancias o incidencias, y relativos a clasificación y distribución de documentación padronal con destino a su incorporación al padrón municipal de habitantes del Ayuntamiento de Murcia y los referentes a requisitos necesarios para la modificación, incorporación y baja de datos en el Padrón Municipal de Habitantes de Murcia y daba su conformidad con las vacaciones, permisos y licencias de las trabajadoras.
DECIMOSEPTIMO: La demandante ha venido realizando las siguientes tareas:
a) Labores de Información y atención al público: -Recepción de cualquier documento presentado por el ciudadano con relevancia para el Padrón Municipal de Habitantes de Murcia.
-Expedición de volantes de empadronamiento y solicitud y entrega de certificaciones de empadronamiento. - Información ordinaria de los requisitos necesarios para producir altas, bajas, cambios de domicilio y demás actuaciones que afecten al Padrón Municipal de Habitantes de Murcia.
-Grabación ordinaria de altas, bajas, cambios de domicilio, modificación de datos personales y demás actuaciones relacionadas con el Padrón Municipal de Habitantes, en el momento de atender al ciudadano.
-Atención telefónica de las consultas de información relativas al Servicio de Estadística y Notificaciones.
b) Labores de grabación de expedientes de hojas padronales, remitidos a través de las oficinas de atención al público del Servicio de Información y Atención al Público de este Ayuntamiento presentadas por los ciudadanos de forma telemática o a través de las oficinas municipales de Atención al ciudadano.
c) Grabación y procesamiento de las hojas de padrón con deficiencias remitidas por el Servicio de Información y Atención al Ciudadano, en el gestor documental del Servicio de Estadística y Notificaciones.
d) Labores de escaneado e indexación de la documentación remitida por el Servicio de Estadística y Notificaciones relativa a expedientes con incidencia.
e) Labores de supervisión, comprobación y verificación de los datos incluidos en el aplicativo del Padrón Municipal de Habitantes de Murcia, así como de la documentación escaneada e indexada.
f) Labores de gestión del aplicativo de gestión de colas.
g) Labores auxiliares de intérprete para aquellos ciudadanos que desconozcan el castellano.
h) Apertura y cierre del edificio municipal en el que se presta el servicio.
DECIMOCTAVO: En la relación laboral con Atlas es de aplicación el convenio colectivo de pluralidad de empresas vinculadas Atlas servicios empresariales SAU y Adecco Outsourcing SAU.
DECIMONOVENO: En fecha 21 de noviembre de 2016, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó Acta de Infracción nº NUM001 frente al Excmo. Ayuntamiento de Murcia, al entender que se había infringido el art.
5.1 de la LISOS por incumplimiento de lo dispuesto en el art. 43 del ET, tipificando dicho incumplimiento como infracción muy grave prevista en el art. 8.2 de la LISOS en su grado mínimo, conforme a lo previsto en el art.
39.6 de la citada norma, proponiendo una sanción por importe de 6.251 €. Dicha sanción fue confirmada por resolución dictada por la Dirección General de Relaciones Laborales y Economía Social.
VIGESIMO: El Acta de Infracción no es firme al haberse interpuesto por el Ayuntamiento demandado recurso de alzada contra la resolución referida en el ordinal precedente, y demanda, en fecha 16- 11-2017.
VIGESIMOPRIMERO: La actora interpuso reclamación previa ante el Ayuntamiento de Murcia con fecha de entrada 23-02-2017 en la que solicitaba la declaración de existencia de cesión ilegal de mano de obra, la condición de indefinida no fija y reclamación de cantidad, y también las restantes trabajadores en la misma fecha o inmediatas.
VIGESIMOSEGUNDO: En fecha 23-02-2017, la demandante presentó papeleta conciliación ante la Sección de Conciliación del Servicio de Relaciones Laborales sobre declaración de cesión ilegal de mano de obra y de la condición de trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento de Murcia, el abono de diferencias salariales entre lo percibido y la categoría equivalente a sus funciones en dicha Corporación, celebrándose el acto de conciliación en fecha 27-03-2017 que concluyó sin avenencia; el 22 de febrero interpuso demanda con el mismo objeto. En fecha 21-02-2017, interpuso Reclamación Previa a la vía jurisdiccional social contra el Excmo.
Ayuntamiento de Murcia.
VIGESIMOTERCERO: Tras el levantamiento del Acta de la Inspección mantuvieron diferentes reuniones con el jefe de Servicio de Estadística y Notificaciones del Ayuntamiento de Murcia, decidiendo este último organismo en fecha 24 de febrero de 2017 no prorrogar ni renovar el contrato con la empresa demandada.
VIGESIMOCUARTO: La empresa Atlas Servicios Empresariales SA, mediante comunicación escrita de fecha 2-05-207 notificó a la demandante lo que seguidamente se transcribe:
"Estimada Sra. Martina
Nos dirigimos a usted para ponerle de manifiesto que con efectos de fecha 17 de mayo de 2017, queda resuelto el contrato de trabajo que le vincula con esta empresa, por haber finalizado el servicio para el que fue contratada, lo que le comunicamos a los efectos oportunos. Sin otro particular, le saludamos atentamente, con el mego del recibí.".
Como consecuencia de la decisión extintiva, la citada empresa abonó a la demandante la cantidad de 2.948,67
€ en concepto de indemnización por fin de contrato.
VIGESIMOQUINTO: En fecha 26-05-2017, la actora, interpuso Papeleta de Conciliación en reclamación de despido contra la empresa codemandada, celebrándose acto de conciliación en fecha 09- 05-2017, que terminó intentado sin efecto.
VIGESIMOSEXTO: La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
VIGESIMOSEPTIMO: El Convenio Colectivo para el Personal Laboral del Ayuntamiento de Murcia 2016-2019, fija la siguiente retribución para la categoría de auxiliar administrativo Jefe de Unidad (C2- 718):
-Sueldo base anual: 7.263,00 €.
-Paga extra junio: 599,73 €.
-Paga extra diciembre: 599,63 €.
-Coste de un trienio 18,08 €=(18,08 x 2) x 12 meses=433,92€.
-Coste de un trienio paga extra junio: 17,91 €.
-Coste de un trienio paga extra diciembre: 17,91 €.
-Complemento paga extraordinaria año 2016 un semestre 954,23€.
-Destino (718):398,74 € mensuales y 4.784,88 € anuales.
-Específico (718): 553,02 € mensuales y 6.636,24 € anuales.
-Productividad (718):65,47 € mensuales y 785,64 € anuales.
-Paga extra junio de destino específico y productividad: 1.017,23 €.
-Paga extra diciembre de destino específico y productividad: 1.017,23 €.
-Paga extra de puntos CET de junio: 133,84 €.
-Paga extra de puntos CET de diciembre:133,84 €.
-Por cada tarde trabajada se abona 13,29 €, dos tardes semanalmente excepto las semanas de Año Nuevo, Navidad, Reyes, Semana Santa, Primavera y los meses de julio y agosto, 13,29 €/tardes x 9=119,61 x 9 meses=1.076,49 €.
-Puntos CET (pag. 49 del convenio y 46):28 puntos cuyo importe mensual es de 133,84 € y 1.606,08 € anuales (a razón de 4,78 € por cada punto).
Total anual:27.034,66 €.
-Retribución salarial para la categoría de auxiliar administrativo sin Jefatura de Unidad (C2-517):
-Sueldo base anual: 7.263,00 €.
-Paga extra junio:599,73 €.
-Paga extra diciembre: 599,63 €.
-Coste de un trienio 18,08 €=(18,08 x 2) x 12 meses=433,92€.
-Coste de un trienio paga extra junio:17,91 €.
-Coste de un trienio paga extra diciembre:17,91 €.
-Complemento paga extraordinaria año 2016 un semestre 954,23€.
-Destino:330,71 € mensuales y 3.968,52 € anuales.
-Específico: 474,45 € mensuales y 5.693,40 € anuales.
-Productividad: 56,19 € mensuales y 861,35 € anuales.
-Paga extra junio de destino específico y productividad:861,35 €.
-Paga extra diciembre de destino específico y productividad:861,35 €.
-Paga extra de puntos CET de junio: 133,84 €.
-Paga extra de puntos CET de diciembre:133,84 €.
-Por cada tarde trabajada se abona 13,29 €, dos tardes semanalmente excepto las semanas de Año Nuevo, Navidad, Reyes, Semana Santa, Primavera y los meses de julio y agosto, 13,29 €/tardes x 9=119,61 x 9 meses=1.076,49 €.
-Puntos CET (pag. 49 del convenio y 46): 28 puntos cuyo importe mensual es de 133,84 € y 1.606,08 € anuales (a razón de 4,78 € por cada punto).
Total anual: 25.039,41 €
VIGESIMOCTAVO: La actora dio a luz el día 16-10-2017. La Dirección Provincial del INSS reconoció a la demandante la prestación de maternidad, consistente en el 100% de la base reguladora diaria de 64,90 € y efectos económicos desde el 16- 10-2017.
SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Estimo en parte la demanda interpuesta por Dª. Martina con frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, declaro la nulidad del despido de que fue objeto la actora, condenando al EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA, a su readmisión inmediata a la actora como trabajadora indefinida no fija del Ayuntamiento demandado, así como al abono de los salarios dejados de percibir a razón de 68,60 € diarios desde el mismo hasta la notificación de la presente sentencia, con responsabilidad solidaria respecto de esta última obligación de la empresa ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, a la que se condena con dicho carácter al abono de los referidos salarios, de los que se podrá descontar las cantidades percibidas por prestaciones por desempleo o salarios de este periodo si hubiera trabajado la actora para otra empresa.
Absuelvo a las demandadas del resto de la pretensión en su contra deducida".
TERCERO.- De la interposición de los recursos y su impugnación.
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandante y por la parte demandada Excmo. Ayuntamiento de Murcia.
CUARTO.- De la impugnación del recurso.
El recurso interpuesto por la parte demandante ha sido impugnado por demandada y viceversa. Por el Ministerio Fiscal se ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.
QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
FUNDAMENTO PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2019, en proceso, nº 127/2017, acumulado 397/2017, sobre despido y cantidad, por la que se estimó la demanda formulada por Dª. Martina con frente a EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MURCIA y ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SA, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y declaró la existencia de cesión ilegal de mano de obran, por lo que el despido debe ser declarado improcedente, pero se sostiene la nulidad del mismo, al haberse efectuado el mismo en el período de embarazo de la actora, sin que conste que el despido fuese procedente por motivos distintos a tal embarazo u otra causa ajena.
Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación tanto por la parte actora como por el Ayuntamiento demandado; basado el primero de ellos, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la Ley de la Jurisdicción Social; y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 193.c, por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia. Mientras que el segundo de los recursos citados se basa en la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 193.b.
Tanto la parte actora como el Ayuntamiento demandado se oponen al recurso de la parte contraria, habiéndolo impugnado, y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia recurrida respecto a la vulneración de derechos fundamentales alegada.
FUNDAMENTO SEGUNDO.- En cuanto al recurso planteado por la trabajadora demandada, en primer lugar, se interesa la revisión de hechos probados, para que adicione que "Tras el levantamiento del Acta de Infracción, se mantuvieron diferentes reuniones con el Jefe de Servicio de Estadística y Notificaciones del Ayuntamiento de Murcia en las que se estaba tratando la posibilidad de subrogación de dicha Corporación Local en la titularidad de la relación laboral de la trabajadora accionante y del resto de sus compañeras, que hasta entonces ostentaba Atlas Servicios Empresariales, S.A., existiendo informe del precitado Jefe de Servicio favorable a dicha subrogación. Tras la presentación de la Reclamación Previa citada en el Hecho Vigesimoprimero de la Sentencia y a consecuencia de esta, en reunión celebrada el 24-2-2017, se decidió no subrogar al personal y no prorrogar ni renovar el contrato a la demandada", a cuyo efecto se alega el documento, nº 9 del ramo de prueba de la parte actora; adición que se estime innecesaria al constar lo esencial en el relato judicial del hecho probado vigésimo tercer, mientras que el texto ofrecido contiene elementos valorativos.
Asimismo, se pretende la adición de un nuevo hecho probado para que se diga que "La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Murcia en fecha 31-10-2014 procedió a regularizar a 446 trabajadores que prestaban servicios en dicho Ayuntamiento en régimen de Colaboración social, de forma irregular, modificando la plantilla de personal laboral del Ayuntamiento creando 446 plazas de personal laboral para ubicar en ellas a dichos trabajadores como indefinidos no fijos"; adición que se considera innecesaria para resolver el caso concreto e individualizado analizado en el caso de autos.
Finalmente, se solicita la adición de otro nuevo hecho probado para que se diga que "Que a la extinción de la finalización del contrato de servicios entre el Ayuntamiento de Murcia y Atlas para la Gestión y Atención al Ciudadano en el Servicio de Estadística y Notificaciones, y el cese de la actora y sus compañeras el 17-5-2017, se sustituyó a los trabajadores de Atlas Servicios Empresariales, S.A. en el citado servicio por funcionarios interinos de la lista de espera o bolsa de trabajo de la categoría de Auxiliar Administrativo vigente en el Ayuntamiento de Murcia. Los funcionarios interinos nombrados fueron los siguientes y en las fechas que a continuación se indican:
Nombre Fecha de alta DIRECCION000 15/05/2017 Isidro 15/05/2017
Jesús 15/05/2017 Raquel 15/05/2017 Rosa 15/05/2017 Sabina 12/05/2017 ".
A tal efecto se alega un informe del Jefe de Servicio de relaciones Laborales del Ayuntamiento de Murcia;
adición que igualmente se estima innecesaria, ya que lo determinante es si se extinguió legalmente la contrata entre el Ayuntamiento y Atlas, pues, una vez extinguida la misma, el Ayuntamiento procedió a cubrir el servicio.
Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.
FUNDAMENTO TERCERO.- Como segundo motivo de recurso se alega la vulneración de normas sustantivas;
denuncias normativas que no pueden prosperar ya que, de un lado, se pretende la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, por haberse tratado de manera desigual a la actora respecto de las personas unidas por contratos de colaboración social, así como del artículo 24 del mismo texto legal al vulnerarse la garantía de indemnidad; vulneración que no puede ser aceptada ya que, de un lado, los términos de comparación no son equiparables: la actora fue contratada por una empresa para dar cumplimiento a la contrata asumida por esta, y los trabajadores objeto de colaboración lo fueron por el Ayuntamiento directamente; y, de otro lado, se alega la vulneración de la tutela judicial efectiva,
en su modalidad de garantía de indemnidad; y, a tal efecto, esta Sala ha venido manteniendo de forma reiterada, con apoyo en la doctrina jurisprudencial (SSTC 75 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 75/2010) y 76/2010 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 19-10-2010 ( STC 76/2010) y SSTS de 17/11/2012 -rcud 3781/2011 - y 29/1/2013 -rcud 349/2012 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 29-01-2013 (rec. 349/2012)) "Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 41.1 de la Constitución Española Legislación citada CE art. 41.1 y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 4.2.g Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores); y que debe existir una relación causal adecuada entre la medida empresarial extintiva y el ejercicio de una actuación del trabajador tendente al reconocimiento de sus derechos, siendo, por tanto, aquella medida una reacción, sin justificación alguna, frente a la expresada acción del trabajador, y que, acreditados indicios de vulneración de derecho fundamental alguno, es la empresa la que debe acreditar que la medida adoptada es objetiva y razonable y es lo cierto que, en el caso de autos, si bien se aportan ciertos indicios en el sentido expresado, como son la interposición de reclamación previa y papeleta de conciliación y su correspondiente demanda con el objeto de que se reconociese la condición de trabajadora indefinida no fija, así como la existencia de diferentes reuniones con el Ayuntamiento demandado, tras levantamiento de acta de infracción por la Inspección de Trabajo, la actuación empresarial de extinción del contrato de trabajo de la actora tuvo como base y justificación la no renovación de la contrata que unía al Ayuntamiento con la empresa demandada, y es por ello que esta comunica a la actora que la finalización de la contrata provocaba la extinción de la relación laboral que unía a actora y empresario, así como del resto de trabajadores que se encontraban en idéntica situación, cuya contratación era de naturaleza temporal, por lo que se ha de concluir con la Magistrada de instancia que el acto extintivo de la relación laboral adoptado por la empresa demandada, al margen de la calificación del mismo como procedente o improcedente, no es una reacción o represalia frente al planteamiento por la trabajadora de una legítima reclamación para el reconocimiento de sus derechos laborales, y, en concreto frente a la denuncia de cesión ilegal, por lo que no puede apreciarse vulneración de la tutela judicial efectiva en si modalidad de violación de la garantía del indemnidad.
Por todo ello, debe desestimarse el recurso de suplicación planteado por la parte actora.
FUNDAMENTO CUARTO.- En relación con el recurso planteado por el Ayuntamiento demandado, se basa el mismo el artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social Legislación citada LRJS art. 193.b, aunque no se cita la revisión o modificación de hecho probado alguno, sino que se efectúa una alegación de normas sustantivas que regulan la cesión ilegal de mano de obra y de la jurisprudencia aplicable, lo que no impide su análisis, ya que en el fondo se está alegando una nueva valoración de la prueba en relación con la normativa de aplicación; y, a tal efecto, del material probatorio aportado a los autos y con especial referencia a los hechos declarados probados, resulta que, de inicio es importante dejar constancia de que es difícil deslindar la cesión ilegal de las contratas o externalización del servicio por la Administración; y ello porque esa externalización implica que muchos instrumentos deban ser puestos a disposición del contratista para no desnaturalizar el servicio público y los estándares de calidad del mismo.
Y, en el caso de autos, resulta que la empleadora ejerce las facultades de dirección y organización empresarial, lo que se aprecia en la organización del trabajo en turnos, en el reparto de las jornadas contratadas con el servicio a prestar, en la organización de las ausencias laborales y la reorganización del trabajo, en la organización de vacaciones y la cobertura del servicio.
La empleadora también toma la decisión de las personas a contratar, el proceso de selección, y la amplitud del contrato; así selecciona a la actora y la contrata con una jornada a tiempo parcial que con posterioridad amplía.
Es la empresa contratante quien abona los salarios según su convenio vigente, y es una empresa real, como no se discute en este supuesto; empresa multiservicios.
El hecho de que el Ayuntamiento ponga a disposición de esa empresa unas oficinas, mobiliario, ordenadores y programa y mantenimiento de todo ello, no es más que una consecuencia del tipo de servicio que se ha contratado, que tiene una clara especialidad; como es el de recabar documentación, e introducir la misma en el sistema del Ayuntamiento, para que éste puede resolver sobre el empadronamiento solicitado, y, por tanto, la atención al ciudadano y grabación de hojas patronales, lo que es perfectamente externalizable.
El pliego de condiciones ha exigido un determinado nivel en la plantilla de conocimiento de idiomas concretos, así como el manejo de instrumentos para realizar el trabajo de introducir los datos, etc. Se especificó que debía ser personal bien formado (formación adecuada al servicio); y la administración que adjudicó el servicio ejerce el control del cumplimiento de esos requisitos.
No se recoge que la empresa adjudicataria tenga que poner a disposición oficinas, material, etc.; y derivado de estas características el precio es uno o podría haber sido otro distinto de exigir una puesta a disposición de otros bienes e instrumentos por parte de la empleadora.
El hecho del papel del Jefe de Servicio no ha sido otro más que el ejercicio de funciones de coordinación de la actividad con la empresa adjudicataria a través de la coordinadora de la empresa adjudicataria; que siempre ha estado presente en las oficinas, y que ha ejercido el citado papel.
Y las incidencias se han ido resolviendo por el responsable del Ayuntamiento; y es este responsable el que apunta mejoras en el pliego de condiciones técnicas del año 2016.
En definitiva, no está el Ayuntamiento ejerciendo de empleador respecto a esta trabajadora; y por ello no se puede calificar esta situación como cesión de trabajadores del art. 43 del ET Legislación citada ET art. 43 Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; por más que la descentralización productiva que se produjo y que ha vuelto a revertir en su ejercicio por el Ayuntamiento, estuviera muy delimitado y controlada la actividad.
Además, viene declarando el Tribunal Supremo, que resulta decisivo y relevante para distinguir la cesión ilegal de la contrata el dato de que exista una fase o un sector de la actividad de la empresa principal diferenciado, cuya realización se encarga a un tercero, que la empresa principal prescinda de realizar esa actividad por sí misma y se limite a recibir y controlar el ejercicio de la ejecución por la contratista y que en la ejecución de ese encargo, la empresa contratista o adjudicataria se responsabilice de la entrega correcta de los bienes o servicios, aporte sus medios de orden personal y material, y asuma la organización de esa parcela de actividad con su propio personal, cuyo trabajo dirija, controle y ordene, sin que ello excluya las facultades de la empresa principal en cuanto a la supervisión del trabajo entregado; en este sentido, SSTS de 14-11-2001 ( RJ 2002, 582), 24-9-2001 , 17-1-2002(RJ 2002, 3755) y 16.6.2003 (RJ 2003, 7092).
Por lo tanto, de inicio, cabe recordar que dos son los rasgos más significativos en orden a apreciar la cesión ilegal, y que son: a) que se trata de una actividad con autonomía y sustantividad, y b) que la empresa contratista, con entidad real, actúe como empresa, nos despojada de sus atribuciones empresariales; y, en este caso, la actividad confiada a la empresa contratista tiene autonomía y sustantividad propia, toda vez que se le encomienda la realización de un servicio referido al padrón municipal en lo relativo a atención al ciudadano y gestión de la grabación de hojas padronales, en un local donde no hay empleados municipales, salvo el Jefa de Servicio, que actúa como coordinador, y, en consecuencia, no consta que compartan la actividad con ellos; y, desde el otro punto de vista, se trata de una prestación de servicios en que lo más relevante es si la contratista ha actuado como verdadera empresa y que hace del contratista una pura apariencia; y en relación con ello, lo hechos expresados vienen a dejar patente que la contratista ha intervenido como verdadera empresa; pero es que, además, no cabe asimilar la contrata con la escasa aportación de material en su ejercicio y funcionamiento con la cesión ilegal de mano de obra, cuando la empresa contratista no queda reducida a un simple papel simbólico, al ejercitar facultades empresariales propias, que no excluye el cumplimiento de condiciones por parte de la empresa contratante, siempre que no desvirtúen la condición de empresario de la contratista.
Y, asimismo el hecho de que el Ayuntamiento demandado haya revertido el servicio, atendiéndolo con funcionarios, excluye que se pueda entender que medie subrogación empresarial, pues esta no deriva de norma alguna que la establezca, en un supuesto como el actual; y, además, la reversión despeja cualquier duda sobre cualquier incumplimiento laboral, excluyéndolo y aportando mayor trasparencia; y es que lo determinante es que no se ha desvirtuado el concepto laboral de empresa, cosa diferente es que se plantee el fraude de ley en la contratación por parte de la empresa demandada, lo que no es objeto del presente recurso.
Y, finalmente, sí que se alega la infracción normativa, en concreto del artículo 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, al entender que el despido de la actora no es nulo por concurrencia de la situación de embarazo de la misma, y, efectivamente, acreditada la inexistencia de cesión ilegal de mano de obra, el despido de la actora obedeció a la extinción de la contrata que tenía el Ayuntamiento con la empresa adjudicataria de la misma, y, en consecuencia, entra en funcionamiento la salvedad contenida en el referido precepto, ya que el despido de la actora se debió a la extinción de dicha contrata, y, por tanto, del contrato de trabajo que unía a la actora con la empresa adjudicataria de aquella, por lo que el despido se ha de calificar de procedente.
Por todo ello, debe estimarse el recurso de suplicación planteado por el Ayuntamiento, y, en consecuencia, se rechaza la existencia de cesión ilegal de mano de obra y la nulidad, lo que conlleva que el Ayuntamiento demandado debe ser absuelto de la referida petición, lo que debe tener sus efectos sobre la responsabilidad solidaria declarada, y solamente una extinción de la relación entre la actora y la empresa Atlas Servicios Empresariales, S.A. con los correspondientes efectos reconocidos.
F A L L O
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:
Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Martina contra la sentencia de 19 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Murcia en proceso nº 127/2017, acumulado 397/2017, sobre cesión ilegal de trabajadores y despido con vulneración de derechos fundamentales; y estimar el recurso de suplicación planteado por el Excmo. Ayuntamiento de Murcia; y con estimación parcial de la demanda se revoca la sentencia de instancia en cuanto a la existencia de cesión ilegal de mano de obra, lo que conlleva que el Ayuntamiento demandado deba ser absuelto de la referida petición, lo que debe tener sus efectos sobre la responsabilidad solidaria declarada, confirmándose los restantes pronunciamientos.
Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.
ADVERTENCIAS LEGALES
Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.
Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:
1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0641-19.
2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.:
ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66 -0641-19.
En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
