SP089 SUBROGACION
DEUDAS CONTRAIDAS POR LA EMPRESA SALIENTE - (2)
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17-1-2017
Como todos sabemos, el mandato del artículo 44.3 ET ESTABLECE LA
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA de ambas empresas a las transmisiones por actos “inter vivos” durante TRES AÑOS por obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la
transmisión y que no hubieran sido satisfechas. Se trata de una previsión específica
incorporada por el legislador español que, yendo más allá del comunitario, ha establecido que en los casos de sucesión empresarial no sólo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar.
Aunque el artículo 44 del ET establece para los trabajadores subrogados una garantía
a las responsabilidades económicas derivadas de los cambios de titularidad de empresario a las
empresas intervinientes en el proceso sucesorio, entre las que se encuentra la de la
responsabilidad solidaria durante TRES AÑOS de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión que no hubieren sido satisfechas, en la sucesión de contratas del sector de LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES Y SEGURIDAD PRIVADA, se descarta la aplicación del art 44 ET y habrá que estar a las previsiones convencionales en materia de subrogación del personal y de la responsabilidad solidaria entre cedente y
cesionario.
La sucesión de contratas, sin transmisión de elementos patrimoniales, no existe una
transmisión empresarial en los términos que se regulan en el artículo 44 ET ... [ por lo que]... la
posible subrogación de la empresa entrante con relación a los derechos y obligaciones
laborales de la saliente, de producirse, no lo sería por aplicación de tales normas sino con
fundamento en el convenio colectivo aplicable a cuyos presupuestos, extensión, y límites
debe estarse. Estos convenios vinculan la subrogación al cumplimiento de determinados
requisitos formales relativos a la entrega de documentación, listados de trabajadores, etc.…, y de no ser cumplidos por la empresa saliente eximen de la obligación sucesoria a la entrante, conformando con esta exigencia un régimen legal totalmente diferente al que resultaría de la aplicación del art. 44 ET.
Debemos destacar que el distinto régimen jurídico aplicable a la subrogación convencional y a la sucesión legal del art. 44 ET, es precisamente lo que justifica las importantes diferencias que se producen entre ambas situaciones en aspectos absolutamente fundamentales, que van incluso más allá de la asunción de deudas pendientes, llegando hasta condicionar la obligación misma de subrogación en las relaciones de trabajo.
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La naturaleza del efecto subrogatorio en los sectores de LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES y de SEGURIDAD PRIVADA es singular. Son los propios agentes sociales
quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos
análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en
determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado…). La doctrina científica como la jurisprudencia del Tribunal Supremo han sido
constantes en señalar que cuando no se dan los requisitos legalmente previstos la
subrogación puede producirse por mandato del convenio colectivo y para estos
supuestosno se aplica el régimen previsto en la Ley, sino el previstoen el convenio con sus
requisitos y consecuencias de la cláusula del convenio aplicable; la subrogación sólo se
producirá si se cumplen las exigencias previstas en el convenio y con los efectos que allí se dispongan. Se trata de una subrogación convencional en los contratos laborales con arreglo a sus disposiciones y no impuesta por el art. 44 del ET, por lo que hay que estar a la literalidad de los términos del convenio colectivo de aplicación.
Las diferencias de régimen jurídico entre lo dispuesto en el art. 44 ET y las previsiones de los convenios colectivos de la mayoría de estos sectores de EMPRESAS DE SERVICIOS, SEGURIDAD, LIMPIEZA etc..., han sido avaladas por la doctrina del
Tribunal Supremo, aceptando la validez de lo pactado en los convenios colectivos que suelen
supeditar la subrogación de cada uno de los trabajadores a la concurrencia de unos determinados periodos de antigüedad previa en la contrata, siendo ajustada a derecho la negativa de la empresa entrante a asumir los contratos de trabajadores de la saliente que no reúnan esos requisitos de antigüedad, en una decisión que sería contraria a ley e inviable en aplicación del art. 44 ET que no contiene ninguna previsión en tal sentido.
En estos sectores los trabajadores de distintas empresas suelen reclamar determinadas cantidades de forma solidaria tanto a la actual empleadora como a la
anterior adjudicataria del servicio.Y en estos casos las deudas se originan en periodo anterior
a producirse la subrogación.
El mecanismo subrogatorio del artículo 14 de los sucesivos Convenios Colectivos Estatales de las Empresas de Seguridad no instaura la responsabilidad solidaria de la empresa cesionaria por las deudas salariales de la cedente que no hubieran sido
satisfechas en idénticos términos a los establecidos por el legislador en el Art. 44 ET.
La empresa adjudicataria se hace cargo del personal que prestaba servicio en la contrata de la empresa saliente, subrogándose en sus relaciones de trabajo como impone el Convenio
Colectivo del Sector. De lo que se desprende que esta sucesión no se produce
voluntariamente, sino bien al contrario, tiene lugar como consecuencia de la imposición
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En dicho artículo la subrogación convencional está limitada a los trabajadores con una antigüedad en la empresa de al menos 7 meses, y si estuviéramos en un supuesto del artículo 44 ET tal limitación personal sería claramente ilegal. Sin embargo, en la regulación del referido precepto convencional no se está ante una transmisión del artículo 44 ET, sino que la asunción de los trabajadores por la contratista entrante no obedece a su decisión o conveniencia sino al mandato del propio convenio colectivo que regula la subrogación de manera específica.
El artículo 14 del Convenio Sectorial de Seguridad Privada,regulador del mecanismo
de la subrogación, establece expresamente que es la contratista saliente la única obligada
al pago de las retribuciones devengadas por el trabajo realizado hasta el momento de la
adjudicación. Existe una expresa previsión que establece que las garantías patrimoniales para
el cobro de la deuda generada por el contratista saliente, en casos de sucesión de plantilla, no
se transmiten. No hay responsabilidad solidaria de la nueva contratista por las cantidades
pendientes a los trabajadores por su anterior empleadora.
Como vamos a ver, los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los concursos y contratos en las adjudicaciones se suelen remitir a las normas o convenios que le sean aplicables y en el caso del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad y el Convenio Colectivo de Limpieza de la Comunidad de Madrid no establecen la responsabilidad solidaria por las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión.
Sentencia del Tribunal Supremo de 07-04-2016
Tal y como hemos indicado en nuestro anterior informe SP088, dicha sentencia ha
establecido que, en caso de subrogación empresarial en el sector de seguridad privada, SI UNA
EMPRESA SE SUBROGA EN UNA CONTRATA, NO RESPONDE SOLIDARIAMENTE CON
LA EMPRESA SALIENTE DE LAS CANTIDADES DEVENGADAS POR LOS
TRABAJADORES ADSCRITOS A LA CONTRATA ANTES DE PRODUCIRSE LA
SUBROGACIÓNy que han pasado a prestar servicios para ella. Nos hallamos ante un supuesto
diferente del previsto en el artículo 44 ET.
La previsión convencional del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad prevé que la empresa entrante no asume deudas salariales de la empresa saliente.
No procede que la entrante asuma dichas deudas. No se puede condenar solidariamente a
las empresas saliente y entrante respecto de la deuda salarial pendiente de saldar por la empresa saliente con los trabajadores que han venido prestando servicios para la misma como consecuencia de la adjudicación de la contrata por la empresa entrante.
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En el artículo 14 Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad se
contempla el mecanismo de subrogación del personal afectado en los supuestos en que se
produjera un cambio en la titularidad de una contrata, pero no se establece la responsabilidad
solidaria por las deudas salariales nacidas con anterioridad a la transmisión y ante el silencio del convenio, no procede que la nueva contratista asuma las deudas de la
anterior. La nueva empresa adjudicataria del servicio de seguridad que tenga obligación de
subrogarse en los trabajadores de la anterior empresa por mandato del Convenio Sectorial, lo debe hacer con los requisitos y límites que el mismo establece, de manera especial, sin responder de las deudas contraídas por la empresa adjudicataria anterior con sus trabajadores antes de la asunción de la contrata por la nueva empresa.
El Tribunal Supremo, en su sentencia de 10 de diciembre de 1997 (rec. 164/1997) ya
señaló en los supuestos de sucesión de contratas que la posible subrogación de la
empresa entrante con relación a los derechos y obligaciones laborales de la saliente de
producirse no lo sería por aplicación de tales normas sino con fundamento en el convenio
colectivo aplicable, .... a cuyos presupuestos, extensión, y límites debe estarse.
Doctrina luego reiterada en otras muchas y ya concretamente, para el SECTOR DE
LIMPIEZAen laSTS de 23 de mayo de 2005, (rec. 1674/2004), señalando que en las contratas
sucesivas de servicio como el de LIMPIEZA, en las que lo que se transmite no es una empresa
ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino de un servicio carente de tales características, no opera, por ese solo hecho, la sucesión de empresas establecida en el artículo
44 ET , sino que la subrogación se producirá o no, de conformidad con lo que al efecto
disponga el convenio colectivo de aplicación, y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida.
Sentencia del Tribunal Supremo de 03-05-2016
Esta nueva Sentencia ha reiterado que, en las subrogaciones empresariales por
sucesión de contratas operada por mandato del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de
Seguridad, CUANDO SE LES ADEUDAN A TRABAJADORES CANTIDADES SALARIALES
ANTERIORES AL CAMBIO DE CONTRATA, ES EXONERADA LA EMPRESA ENTRANTE. La nueva empresa que se hace cargo de la plantilla en aplicación del convenio sectorial, no responde de las deudas salariales contraídas con sus trabajadores por la empresa saliente, teniendo en cuenta que el convenio colectivo expresamente exonera de responsabilidad a la empresa entrante por deudas salariales de la empresa saliente antes de la transmisión.
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De la literalidad del artículo 14 del Convenio Sectorial indubitadamente se
desprende que los negociadores del convenio colectivo han querido, expresamente, que la
nueva empresa adjudicataria esté obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores
adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, pero que la empresa cesante en el servicio sea
la única y exclusiva responsable del pago a tales trabajadores de las deudas salariales pendientes, de forma que la nueva adjudicataria solo está obligada a mantener el empleo
de los trabajadores afectados. Resulta evidente que se ha querido garantizar con ello el
mantenimiento del empleo de los trabajadores de aquellas empresas cesantes insolventes que no están al corriente del pago de sus deudas salariales, facilitando la subrogación empresarial de una nueva empresa entrante a la que se exime del pago de salarios atrasados que pudiere
adeudar la empresa cesante, porque los negociadores son perfectamente conscientes de
que en caso contrario sería prácticamente imposible que ninguna nueva empresa mostrase interés en adjudicarse una contrata de seguridad en la debieren asumir los
abultados impagos salariales que haya dejado pendientes la saliente.
Ante una tesitura en la que los trabajadores de la empresa saliente estuvieren abocados
a la extinción de sus contratos de trabajo, los negociadores del convenio colectivo han
optadopor el mal menor de facilitar la subrogación de la nueva empresa para conservar el
empleo, manteniendo el derecho de los trabajadores de reclamar sus obligaciones
salariales a la empresa saliente y eximiendo de ello a la entrante.
Esta problemática jurídica no nace de una decisión unilateral de los empresarios
implicados en la subrogación, sino de un pacto que es fruto de la negociación colectiva y en
el que conscientemente, se ha escogido la opción de facilitar la estabilidad en el empleo a cambio de ofrecer a los trabajadores una inferior garantía para la recuperación de las deudas salariales pendientes a costa, exclusivamente, de la empresa saliente, o en su caso, del Fondo de Garantía Salarial.
Si los convenios colectivos puedan conformar a estos esenciales aspectos el régimen jurídico aplicable a la subrogación en las contratas de manera tan diferente a lo
dispuesto en el art. 44 ET, afectando a la propia esencia de la obligación sucesoria, podrán
también hacerlo en una cuestión más secundaria como es la de la responsabilidad por deudas, cuando, además, lo que se persigue con ello es la estabilidad y el mantenimiento del empleo.
Los mismos criterios de libertad de negociación, oportunidad, conocimiento directo de las específicas circunstancias del sector y valoración de los intereses de una y otra
parte, que han llevado a los negociadores del convenio colectivo a eximir en aquellos casos a la
empresa entrante de la responsabilidad de asumir la esencial obligación de la subrogación del contrato de trabajo, sin que quepa, como acabamos de ver, tacha alguna de legalidad en
aplicación del art. 44 ET, son los que igualmente les han llevado a pactar esta regla de
exención de responsabilidad del empresario entrante sobre las deudas salariales del saliente, en aras a proteger un superior interés de los trabajadores afectados.
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Sentencia del Tribunal Supremo de 01-06-2016
(LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES)
El artículo 24 del CONVENIO COLECTIVO DEL LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES
DE LA COMUNIDAD DE MADRID establece, en su largo contenido,DOS REGLASque facilitan
la interpretación en orden a si está o no regulada en el mismo la responsabilidad solidaria de las empresas entrantes en relación con los adeudos de la empresa saliente con los trabajadores en cuyos contratos se subroga la nueva adjudicataria.
1. En la primera de ellas se establece el efecto subrogatorio para la nueva empresa
adjudicataria en relación con los contratos del personal asumido procedente de la
empresa saliente. Pero esto solamente significa que el nuevo contratista tiene la
obligación de respetar las condiciones laborales que tenían los trabajadores con el
contratista anterior; no que se garantice una responsabilidad solidaria para la
satisfacción de las deudas contraídas por el empresario anterior.
2. En la segunda regla - en el punto 3 del artículo - se regula la liquidación de
retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y
descansos en relación con los trabajadores, entre la empresa saliente y la que vaya a
realizar el servicio, estableciendo que tal liquidación, deberá ser percibida "en los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la contrata de la empresa saliente", lo cual
sugiere claramente que dicha liquidación debe realizarse por la empresa saliente.
Y asimismo los trabajadores tienen derecho a disfrutar con la nueva adjudicataria
del servicio la parte de vacaciones no disfrutada al producirse la subrogación, en
cuyo caso el precepto pone a cargo del empresario entrante el pago de la parte proporcional del período que a ella corresponda, siendo a cargo del empresario saliente
el otro período no disfrutado con el anterior adjudicatario; ydel mismo modo,cuando los
trabajadores hubiesen disfrutado con la empresa saliente un período de vacaciones superior al que les correspondería en proporción con el tiempo trabajado para ella, dicho empresario saliente podrá descontarle el exceso disfrutado de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda.
Todo ello revela con claridad la falta de responsabilidad solidaria de la empresa entrante en relación con aquellas obligaciones contraídas, y no satisfechas, por el
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CUOTAS ADEUDADAS A LA SEGURIDAD SOCIAL
Aplicación de la doctrina al Sector de Seguridad Privada
La RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN EL PAGO DE LAS DEUDAS A LA SEGURIDAD SOCIAL deriva del hecho de estar incurso el responsable en los supuestos
en que, por las normas reguladoras de los diferentes recursos del Sistema de la Seguridad
Social, se imponga expresamente tal responsabilidad.
La normativa al efecto en materia de Seguridad Social establece que se produce la
RESPONSABILIDAD ANTE LA SEGURIDAD SOCIAL, que alcanza a la obligación de cotizar
respecto de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en cualquiera de los regímenes de
Seguridad Social y el pago de las prestaciones causadas antes de dicha sucesión, cuando el
causante hubiere sido declarado responsable, en todo o en parte, del pago de las mismas: A. Partiendo de la compleja configuración jurisprudencial, el fenómeno de la sucesión de
empresas puede resumirse en los siguientes supuestos: 1) El previsto en el artículo 44 ET
2) Sucesión empresarial cuando lo imponen los pliegos administrativos de concesiones, siempre que se cumplan sus requisitos
3) Subrogación vía convenio colectivo, siempre que se cumplan sus requisitos 4) Sucesión contractual
5) Sucesión de plantillas.
B. En el caso que nos ocupa, no estamos ante una “transmisión de empresa o negocio”.
Tampoco estamos ante una "sucesión de empresas",donde se podría aplicar la solidaridad
entre las dos. Tampoco estamos ante una “sucesión empresarial” prevista en el artículo 44 del ET que pueda ser considerada por la Tesorería General de la Seguridad Social donde a la nueva adjudicataria pueda derivársele responsabilidad por deudas de una empresa con la que no tiene ninguna relación. La subrogación de servicios entre empresas de un mismo sector se produce de forma habitual al existir cambios de contratistas y concesionarios que ofertan servicios a las empresas, lo que conlleva pérdidas de servicios por parte de una empresa y su adjudicación a otra, siendo una figura común en el ámbito laboral que no supone
“sucesión de empresas”. No opera, por tanto, la responsabilidad solidaria entre las
empresas respecto de las eventuales deudas pendientes del anterior empresario en orden a cotizaciones o prestaciones de la Seguridad Social.
C. El hecho de que el objeto social de las dos empresas y que el negocio esencial al que se dedican sea el mismo, no supone por sí solo continuidad empresarial, por cuanto de este modo lo habría entre todas las empresas del mismo sector.
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D. En una subrogación, el domicilio social de las dos empresas es distinto, por lo que, desde el punto de vista administrativo de constitución formal de las empresas, nada tienen que ver entre sí. Las dos se dedicaban a la misma actividad negocial, pero en régimen de competencia comercial, con independencia la una de la otra. Cada empresa tiene sus propios elementos patrimoniales y organizativos.
E. Así pues, el único elemento relevante para derivar la responsabilidad lo sería la sucesión de trabajadores, pero debe entenderse como proceso natural -y no ficticio ni encubierto- que la nueva empresa adjudicataria amplía su base de negocio como consecuencia del hueco dejado por un competidor, incrementando la plantilla con el personal ya formado en la misma actividad a que obliga el convenio colectivo sectorial. El hecho de que la empresa adjudicataria se subrogue en los contratos de trabajo del personal de otra empresa del sector que lleva a cabo la misma actividad, no supone cambio de titularidad.
F. La Jurisprudencia del Tribunal Supremoen sus Sentencias de 16-10-2013, 25-2-2014,
20-11-2011 y 19-9-2012, al respecto de la sucesión empresarial como presupuesto de la
RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE LAS DEUDAS GENERADAS CON LA SEGURIDAD SOCIAL, establece que el mecanismo sucesorio operante entre las empresas de
limpieza, de seguridad o de gestión de diversos servicios públicos, no es el previsto en
el artículo. 44 del Estatuto de los Trabajadores, de forma que en general no se trata de una sucesión de empresas regulado en dicho precepto, sino que la sucesión de empresas
contratistas de servicios, al carecer la sucesión de un soporte patrimonial, no tiene más
alcance que el establecido en las correspondientes Convenios Colectivos Sectoriales y con subordinación al cumplimiento por las empresas interesadas de los requisitos exigidos por tal norma convenida.
Si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente. Y aunque la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de SS; en todo caso, si no se remite esa documentación no se produce transferencia alguna hacia la empresa contratante.
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G. El artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, que obliga
a la subrogación de la empresa entrante en los derechos y obligaciones respecto de los
trabajadores, no dice nada de asumir las deudas pendientes por derivación de
responsabilidad de cotizaciones o prestaciones de la Seguridad Social y con la agencia
tributaria (retenciones IRPF) en los términos del art. 44 del ET. generadas con
anterioridad al hecho de la sucesión.
El artículo 14 del Convenio Sectorial dispone que no habrá responsabilidad de la
concesionaria por las deudas con la Seguridad Social de la cedente. Deja claro que la
empresa adjudicataria cesante deberá atender como único y exclusivo obligado los PAGOS Y CUOTAS derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en la adjudicación. No procede, por tanto, la derivación de la responsabilidad a la nueva adjudicataria para el pago de las cuotas de la Seguridad Social impagadas por la
saliente.
La empresa entrante no debe responder solidariamente de las cuotas adeudadas a la Seguridad Social de los trabajadores empleados en la contrata por el empresario anterior.
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No se prevé en el procedimiento de subrogación del CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD y de numerosos convenios colectivos del SECTOR DE LIMPIEZA DE EDIFICIOS Y LOCALES, ni expresamente, ni por remisión al Estatuto de los Trabajadores, la responsabilidad solidaria de la nueva empresa adjudicataria respecto de las cantidades adeudadas por la saliente nacidas con anterioridad a la adjudicación.
Por lo tanto, no es aplicable lo previsto en el art. 44 ET, si la norma convencional no recoge la responsabilidad solidaria de la empresa entrante sobre las deudas laborales vencidas y devengadas antes de la subrogación de la empresa saliente.
