I
UNIVERSIDAD TÉCNICA ESTATAL DE QUEVEDO
FACULTAD DE DERECHO
Proyecto de Investigación Jurídica previo a la obtención del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador
TEMA
El impedimento dirimente del impotente en el matrimonio, afecta los derechos y libertades de la persona
AUTORA
SANTA ROSALÍA RISCO ZAMBRANO
DIRECTORA DE TESIS AB. EDITH MESÍAS GALLO
Quevedo–Ecuador 2013
II APROBACIÓN DE LA SUSTENTACIÓN
NÓMINA DEL TRIBUNAL DE SUSTENTACIÓN
Dr. Colón Bustamante Fuentes Msc. DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO
Ab. Eliceo Ramírez Chávez PRESIDENTE DEL TRIBUNAL
Dr. Paul Bladimir Calle Romero MIEMBRO DEL TRIBUNAL
Ab. Víctor Hugo Bayas Vaca Msc. MIEMBRO DEL TRIBUNAL
Ab. Edith Mesías Gallo DIRECTOR DE TESIS
Sra. Santa Rosalía Risco Zambrano AUTOR
III Ab. Alfredo Zabala Buenaño
SECRETARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO INFORME DEL DIRECTOR DE TESIS
Ab. Edith Mesías Gallo, Directora de tesis, Certifico: Que la señora egresada Santa Rosalía Risco Zambrano, ha realizado la investigación titulada “El impedimento dirimente del impotente en el matrimonio, afecta los derechos y libertades de las personas” bajo mi dirección, habiendo cumplido a cabalidad con la disposición reglamentaria establecida para el efecto.
Ab. Edith Masías Gallo DIRECTORA DE TESIS
IV DEDICATORIA
Las expectativas personales y familiares, así como las metas que uno se fija en la vida, serán sólo eso, expectativas y buenas intenciones, si no se concretan en la práctica. El presente de trabajo de investigación jurídica, resume en esencia el esfuerzo, la dedicación y el sacrificio por no dar tregua a las vicisitudes y tropiezos que surgen a nuestro paso. Por lo que al llegar a la meta; esto es, a la culminación de mi formación académica en el campo del derecho, dedico este trabajo de investigación a mi esposo, y sobre todo a Dios por sus bendiciones y por guiar mis pasos hasta alcanzar los objetivos.
Santa Rosalía Risco Zambrano AUTORA
V AGRADECIMIENTO
Dejo expresa constancia de mi profundo agradecimiento a las autoridades de la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, en la persona del Sr. Rector, Ing. Roque Vivas Moreira, al Sr. Decano de la Facultad de Derecho, Dr. Colón Bustamante Fuentes, a los docentes y compañeros estudiantes de la Carrera; así como también a quienes de manera desinteresada han sido parte importante de este logro académico.
Santa Rosalía Risco Zambrano AUTORA
VI AUTORIZACIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Santa Rosalía Risco Zambrano, en calidad de autora del trabajo de investigación o tesis realizada sobre “El impedimento dirimente del impotente en el matrimonio, afecta los derechos y libertades de las personas”, por la presente autorizo a la Universidad Técnica Estatal de Quevedo, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o de parte de los que contiene ésta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en el Reglamento, y en concordancia con el Art. 144 de la Ley de Educación Superior.
Quevedo, 20 de enero del 2013.
Santa Rosalía Risco Zambrano C.I.120224957-7
VII INDICE
INDICE GENERAL
Carátula I
Nómina del tribunal de sustentación II
Informe del director III
Dedicatoria Agradecimiento
IV V
Autoría Intelectual VI
Índice general VII
Índice de cuadros XI Índice de gráficos XI Resumen ejecutivo Executive Summary XII XIV CAPITULO I EL PROBLEMA 1.1. Introducción 1 1.2. Problematización 4
1.2.1. Formulación del problema 5
1.2.2. Delimitación del problema 5
1.2.3. Justificación 6 1.3. Objetivos 8 1.3.1. General 8 1.3.2. Específico 8 1.4. Hipótesis 9 1.5. Variables 9 1.5.1. Variable independiente 9
VIII 1.5.2. Variable dependiente 9 1.6. Recursos 10 1.6.1. Humanos 10 1.6.2. Materiales 10 1.6.3. Presupuesto 11 CAPITULO II MARCO TEORICO 2.1. Antecedentes de la investigación 12 2.2. Fundamentación: 14 2.2.1. Doctrina 14 2.2.2. Noción etimológica 14
2.2.3. Origen del matrimonio 15
2.2.4. Naturaleza jurídica 17
2.2.5. Importancia del matrimonio 18
2.2.6. Impedimentos dirimentes del matrimonio 18
2.2.7. Solemnidades del matrimonio 19
2.2.8. La familia desde el punto de vista jurídico 20 2.2.9. Requisitos para la celebración del matrimonio 25
2.2.10. La procreación como deber conyugal 26
2.2.11. Derechos ciudadanos 28
2.2.12. Concepto de ciudadano 30
2.2.2. Jurisprudencia 33
2.2.3. Legislación 41
2.2.4. Constitución de la República del Ecuador 41 2.2.5. Derechos de la familia en los Instrumentos
Internacionales
48
IX 2.2.7. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre
53
2.2.8. Declaración Universal de Derechos Humanos 55
2.2.9. Código Civil 58
2.2.4. Derecho comparado 61
2.2.5. Código Civil de México 61
2.2.6. Código Civil de Perú 62
2.2.7. Código Civil de Argentina 65
2.2.8. Uruguay 68
CAPITULO III METODOLOGIA
3.1. Determinación de los métodos a utilizar 71
3.2. Diseño de la investigación 72
3.3. Población y muestra 74
3.4. Técnicas e instrumentos de la investigación 75 3.5. Validez y confiabilidad de los instrumentos 75
3.6. Técnicas de procesamiento de datos 76
CAPITULO IV
ANALISIS E INTRPRETACIÓN DE RESULTADOS EN RELACION CON LA HIPOTESIS DE INVESTIGACIÓN
4.1. Análisis e interpretación de gráficos y resultados 77
4.1.1. Encuesta 77
a) Resultados de las encuestas dirigidas a abogados en libre ejercicio
85
4.1.2. entrevista 86
a) Entrevista realizada a Sr. Dr. Juan Aguirre Juez de lo Civil de la corte Provincial de justicia de Cotopaxi
X Cantón La Mana.
b) Entrevista realizada al Sr. Dr. Guillermo Casco ex Juez de lo Civil de la Corte de Justicia en Quevedo.
87 4.2. Comprobación de la hipótesis 89 4.3. Reporte de la investigación 89 CAPITULO V CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 5.1. Conclusiones 91 5.2. Recomendaciones 92 CAPITULO VI LA PROPUESTA 6.1. Título I 93 6.2. Antecedentes 93 6.3. Justificación 95
6.4. Síntesis del diagnóstico 96
6.5. Objetivos 97 6.5.1. General 97 6.5.2. Específicos 97 6.6. Descripción de la propuesta 97 6.6.1. Desarrollo 98 6.7. Beneficiarios 103 6.8. Impacto social 103 BIBLIOGRAFIA 104 ANEXOS 109
XI INDICE DE CUADROS 4.1. Cuadro No- 1 77 Cuadro No- 2 78 Cuadro No- 3 79 Cuadro No- 4 80 Cuadro No- 5 81 Cuadro No- 6 82 Cuadro No- 7 83 Cuadro No- 8 84
Resultados de las encuestas dirigidas a los abogados en
libre ejercicio 85 INDICE DE GRÁFICOS 4.1. Gráfico No- 1 77 Gráfico No- 2 78 Gráfico No- 3 79 Gráfico No- 4 80 Gráfico No- 5 81 Gráfico No- 6 82 Gráfico No- 7 83 Gráfico No- 8 84
XII Resumen Ejecutivo
La presente investigación jurídica, tulada “El impedimento dirimente del impotente en el matrimonio, afecta los derechos y libertades de las personas” fue el resultado de un detenido análisis de los preceptos normativos del Código Civil respecto a los derechos de las personas impotentes, situación que causa nulidad al matrimonio contraído por estas personas; un derecho constitucional que es vulnerado por el Art. 95, núm. 4 del Código Civil, donde se lo discrimina por su situación de salud, y con ello de su derecho a formar una familia mediante la adopción, así como del derecho a testar o legar su patrimonio a sus herederos.
Los objetivos de la investigación guiaron todo el proceso de investigación bibliográfico; y la hipótesis, el proceso de investigación de campo. Resultados que se obtuvieron mediante la aplicación de encuestas y entrevistas, datos e información que permitieron confrontar la hipótesis planteada, a saber: “La reforma a los Arts. 95 y 102 del Código Civil respecto a los impedimentos dirimentes del matrimonio y de las solemnidades del mismo, evitará que se vulneren los derechos y libertades de las personas impotentes a ser considerados iguales ante la ley”, resultó positiva, pues se demostró que tales preceptos jurídicos deben reformarse para evitar que se vulneren los derechos constitucionales de las personas impotentes.
XIII La propuesta de reforma jurídica a los Art. 95 y 102 del Código Civil, en los numerales mencionados, tiene como fin precautelar que el derecho constitucional a la no discriminación de las personas sea vulnerado por normas de menor jerarquía que contravienen expresas disposiciones constitucionales, pues todos ante la ley gozamos de iguales derechos y oportunidades. La condición de salud de los impotentes no puede ser objeto de sanción, como en efecto es, al ser considerado nulo el matrimonio contraído con estas personas.
XIV
Executive Summary
This legal research, entitled "The powerless absolute impediment of marriage, affect the rights and freedoms of individuals" was the result of a thorough analysis of the regulatory provisions of the Civil Code concerning the rights of powerless people, a situation that nullity because the marriage contracted by these people, a constitutional right is violated by Article 95, no. 4 of the Civil Code, where it is discriminated against by their health status, and thus their right to form a family through adoption, as well as the right to test or bequeath your estate to your heirs.
The research objectives guided the entire research process literature, and the hypothesis, the field research process. Results that were obtained by conducting surveys and interviews, data and information that allowed confront the hypothesis, namely: "The reform of the Arts. 95 and 102 of the Civil Code regarding the impediments dissolving marriage and the feasts of the same, will prevent the infringement of the rights and freedoms of individuals powerless to be considered equal before the law ", was positive, it was shown that such precepts law should be reformed to avoid infringement of the constitutional rights of powerless people.
The proposed legal reform to Article 95 and 102 of the Civil Code, in sections above, aims to forewarn that the constitutional right to non-discrimination of persons is violated by lower-level rules that contravene express constitutional provisions, as all before the law enjoy equal rights and opportunities. The health condition of the powerless can not be sanctioned, as indeed it is, to be considered A marriage contracted with these people.
1 CAPÍTULO I
EL PROBLEMA 1.1. Introducción
Siendo el Ecuador un Estado constitucional de derechos y justicia social, cuya soberanía radica en el pueblo; entonces su deber es garantizar, sin discriminación alguna, a todas las personas el efectivo goce de sus derechos y libertades individuales establecidas en la Constitución de la República.
Llegar a este momento histórico de pleno ejercicio de los derechos y libertades individuales consignadas en la Carta Magna, significó que el pueblo en el Referéndum votara en forma libre y democrática a favor de una nueva Constitución, donde confirió el mandato y poder a la autoridad pública para que respete y haga respetar la voluntad del soberano, como en efecto se concretó con la promulgación de una nueva Constitución en el 2008, donde entre otros aspectos prescribe que “todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”; es decir, no hay principio ni derecho de menor jerarquía que otro, donde para que opere un derecho, como por ejemplo, la salud, se requiere del concurso de otros derechos: como trabajo, educación, saneamiento ambiental, remuneración justa, contar con vivienda, etc.
En ese contexto social, hoy se vive en el país un régimen de derecho que garantiza el goce de las libertades ciudadanas dentro de los límites legales, pues inadmisible sería que vivamos en un Estado social sin derechos, sin deberes ni garantías individuales y colectivas; pues no puede haber un Estado social de derecho sin justicia ni equidad, lo cual podría ocurrir en
2 circunstancias en que prevalezcan leyes y normas jurídicas de menor jerarquía que vulneren los derechos y principios constitucionales.
La Constitución de la República en el Art. 11, núm. 2 establece que “Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
Nadie podrá ser discriminado, por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud…” Por consiguiente, ninguna ley de menor jerarquía que prohíba el ejercicio de los derechos ciudadanos carece de eficacia jurídica”.
No obstante lo prescrito en la Constitución, el Código Civil ecuatoriano respecto de los impedimentos dirimentes del matrimonio, establece como causal de nulidad el contraer matrimonio con un impotente, lo cual vulnera de manera flagrante el derecho constitucional a la igualdad ante la ley. Es más, así como está prescrito en el Art. 95, núm. 4, solo se refiere a los hombres, sin reparar en que todos (hombres y mujeres) somos iguales ante la ley. Pues, si bien la ley es de carácter general, lo prescrito en el Código Civil contradice y vulnera derechos constitucionales al discriminar y sancionar a los impotentes. De no ser así, ¿por qué no se ha establecido como impedimento dirimente del matrimonio la situación de la mujer estéril?
Es una reflexión que salta a primera vista; pero en el caso que analizamos, al parecer no se ha considerado que la impotencia puede ser producto de muchas causas o circunstancias -nada que ver con enfermedades contagiosas o terminales-, mismas que por lo general son ajenas a su
3 voluntad como para que sea objeto de discriminación por la ley, inclusive diría, se ha considerada como una afrenta social.
Por lo visto, bajo ningún concepto le hace diferente a los demás ni puede ser sujeto de marginación social o cultural, y peor aún negarle mediante norma expresa el ejercicio de un derecho constitucional a decidir sobre su estado civil a contraer matrimonio y al pleno ejercicio de su derecho a tener una familia mediante la adopción, de ser el caso; y por ende, brindar además la oportunidad a tantos niños y niñas -huérfanos o abandonados- que se encuentran en los hospicios a la espera de tener una familia y un hogar que les permita crecer dignamente, como así garantiza la Constitución, razón por lo que se determina que la adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.
Por lo antedicho, mi objetivo es plantear una propuesta de reforma al Código Civil en los artículos 95, núm. 4, de los impedimentos dirimentes del matrimonio, y el Art. 102, núm. 2, que tiene relación con las solemnidades del mismo, con el fin de que la norma jurídica garantice, en igualdad de condiciones, el respeto a los derechos y libertades individuales de las personas, como en este caso, el derecho a decidir libremente la dirección que desea darle a su vida y con quien compartir; pues el impotente no adolece de ninguna enfermedad incurable ni enfermedad contagiosa como para ser discriminado.
4 1.2. Problematización
El Código Civil establece en el Art. 81 que el “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Partiendo de esta definición, podemos establecer algunos campos problemáticos en torno a los impedimentos dirimentes del matrimonio en contra de los impotentes y de las solemnidades del mismo (Arts. 95 y el 102 del Código Civil, respectivamente)
Cierto es que algunos presupuestos jurídicos contenidos en las leyes mantienen inconsistencias y vacíos legales que lesionan derechos y libertades fundamentales de las personas, vulnerando su plena realización como ser humano. He ahí el caso de los impotentes, donde el legislador no ha reparado con seriedad sobre las causas y consecuencias de negarle su derecho a la igualdad ante la ley, sin haber cometido ninguna falta grave para ser discriminado, inclusive sancionado sin causa justa.
Si la impotencia fuere producto de alguna enfermedad contagiosa que lesionó su órgano sexual reproductor, y a lo mejor padeciere de alguna enfermedad terminal, se podría considerar como una causal de nulidad del matrimonio, pero no es el caso, ¿pues qué responsabilidad social o moral recae en su contra para que la ley lo estigmatice con tanta severidad? Es verdad que la institución del matrimonio establece que un hombre y una mujer se unen para vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente; pero pueden ocurrir situaciones en que el hombre, una vez que ha contraído matrimonio, advierte que es impotente por causa de algún accidente o enfermedad en su niñez, ¿sería esto una causa de nulidad del matrimonio cuando la ley prevé la adopción?
5 Si la situación de salud del impotente no le permite procrear o tener hijos biológicos con su pareja, el derecho como norma no puede sancionarle por esa circunstancia, más bien La Constitución le garantiza iguales derechos y oportunidades para que pueda tener una familia mediante la adopción, a pesar de lo prescrito en el Código Civil respecto al matrimonio que establece que un hombre y una mujer se unen para procrear.
Si una de las solemnidades del matrimonio es “la expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes”; entonces lo menos que se puede esperar es que la norma jurídica garantice esa expresión de libre voluntad, puesto que son los contrayentes quienes por sobre cualquier diferencia socioeconómica, cultural, religiosa y condición de salud han tomado la decisión de unir sus vidas mediante el acto del matrimonio o unión de hecho ¿Hay algo de malo en eso?
1.2.1. Formulación del problema
¿De qué manera el impedimento dirimente del impotente en el matrimonio, afecta los derechos y libertades de las personas?
1.2.2. Delimitación del problema Objeto de estudio.- El matrimonio
Campo de acción.- Impedimentos dirimentes del matrimonio. Lugar.- Quevedo
6 1.2.3. Justificación
Está demostrado que en la vida de los pueblos y de las personas, todo depende de cuánto se haga o se deje de hacer por conseguir mejores condiciones de vida, y que además se garantice la plena vigencia de sus derechos y libertades ciudadanas; o en su defecto, resignarse a vivir en medio del abandono, el atraso y la vulneración de sus derechos. A este principio fundamental de las personas de perseverar en la búsqueda de mejores condiciones de vida, sin claudicaciones ni falsos nacionalismos, también es necesario considerar que los pueblos y naciones avanzan en la medida que la sociedad se moderniza, cambia y transforma, al igual que lo hacen las instituciones jurídicas y la ciencia del Derecho en particular, puesto que las leyes deben responder a los requerimientos sociales y sus procesos de desarrollo, dado su naturaleza dialéctica de que está investida, por lo que es importante reformarlas cuando han perdido vigencia.
En ese sentido, la ciencia del Derecho está concebida para solucionar los problemas sociales y evitar que los derechos y libertades ciudadanas se vulneren por la aplicación de normas jurídicas que están en contradicción con lo dispuesto en la Constitución de la República ¿Cómo alcanzar una administración de justicia imparcial y eficiente, si el marco legal aún contiene disposiciones que lesionan de manera flagrante los derechos fundamentales de las personas. Si el Código Civil contiene preceptos normativos que merecen reformarse por lesionar expresos derechos de las personas, es pertinente hacerlo a tener que resignarse a que la ley sancione, como en el presente caso, a los impotentes sin causa justa.
En el presente caso, los impotentes, como todas las personas, gozan de iguales derechos y oportunidades ante la ley, y por tanto no pueden ser
7 objeto de discriminación alguna, como para considerarse nulo el matrimonio celebrado por estas personas. De ahí la importancia jurídica de realizar esta investigación, por cuanto encierra una gran connotación en el plano social, de principios y valores, la esencia misma de la cual las leyes se nutren a fin de responder de manera consecuente con los requerimientos de las personas y colectivos.
La reforma a los artículos 95 y 102 del Código Civil, en los numerales citados, tiene como beneficiarios a las personas que se encuentran en esta situación de salud, a las parejas que por voluntad propia y libre consentimiento han decido contraer matrimonio con estas personas, a los niños y niñas que están aguardando por una adopción, a la sociedad por intervenir en la solución de un problema de profundo contenido humanitario, y en general para quienes administran la justicia en el país, ya que se supera un escollo legal que afecta a un sector de la población, como son los impotentes, pues el Derecho, como ciencia, está concebida para solucionar los problemas legales y guiar a las personas por el camino de lo justo y correcto; pero para que ello ocurra, es necesario que las normas jurídicas así lo garanticen y que los operadores de la justicia apliquen la ley y los preceptos constitucionales sin ninguna dilación ni discriminación. Solo en estricta sujeción a las normas jurídicas de todos, gobernantes y gobernados, se podrá encontrar un derrotero que permita vivir en armonía y en igualdad de derechos y oportunidades, donde se proscriban definitivamente las inequidades sociales y las injusticias que impiden alcanzar un estado de armonía y paz interior.
En cuanto a la factibilidad de llevar a cabo la presente investigación, estimo que es posible por haber previsto el empleo de los recursos materiales,
8 bibliográficos, técnicos, tecnológicos, económicos e institucionales que son necesarios en estos casos, y además por contar con la asesoría legal y académica de amigos abogados en libre ejercicio profesional de esta ciudad de Quevedo y de autoridades de la Función Judicial, de las orientaciones metodológicas de mi Directora de Tesis y la asistencia reglamentaria de las autoridades de la Facultad.
1.3. Objetivos 1.3.1. General
Analizar los impedimentos dirimentes del matrimonio respecto de los impotentes, y de las solemnidades (Art. 95 y el 102 del Código Civil), en el marco de los derechos constitucionales, a fin de plantear una reforma legal que evite la vulneración de su derecho a la igualdad ante la ley.
1.3.2. Específicos
Realizar un diagnóstico de la situación de los impedimentos dirimentes del matrimonio respecto a los impotentes, a fin de valorar el grado de afectación de sus derechos y libertades.
Establecer un estudio doctrinario, jurídico y comparado de los impedimentos dirimentes del matrimonio, y su incidencia en contexto de desarrollo social y el respecto a los derechos humanos.
Plantear una propuesta de reforma a los Arts. 95, núm. 4, y el 102, núm. 2, del Código Civil.
9 1.4. Hipótesis
La reforma a los Arts. 95 y 102 del Código Civil respecto a los impedimentos dirimentes del matrimonio, y de las solemnidades del mismo, evitará que se vulneren los derechos y libertades de las personas impotentes a ser considerados iguales ante la ley.
1.5. Variables 1.5.1. Independiente
La reforma a los Arts. 95 y 102 del Código Civil respecto a los impedimentos dirimentes del matrimonio y de las solemnidades del mismo.
1.5.2. Dependiente
Evitará que se vulneren los derechos y libertades de las personas impotentes a ser considerados iguales ante la ley.
10 1.6. Recursos
1.6.1. Humanos
Ab. Edith Mecías Gallo Director de Tesis
Santa Rosalía Risco Zambrano Investigadora
Encuestadores 2 Abogados en libre ejercicio profesional 129
Jueces de lo Civil 2
1.6.2. Materiales
Papel bond Inen A4 (resmas) 4 Textos 7 Xerox copias 1500 Anillados 10 Empastados (tesis) 3 Computadora 1 Impresora 1 Cartuchos de tinta (de color y negro) 4 Pen drive 1 Lápices 4 CDs 10
11 1.6.3. Presupuesto
Detalle V. unitario V. total
Encuestadores (2 x 2 días) 20.00 80.00 Papel A4, (4 resmas) 3.50 14.00 Lápices (4) 0.50 2.00 Textos (8) 15.00 120.00 Xerox copias (1500) 0.03 45.00
Anillados (10) 1.50 15.00 Empastados (3 tesis) 10.00 30.00
Cartuchos de tinta color y negro (4) 25.00 100.00 Pen drive (1) 10.00 10.00
CDs (10) 0.50 5.00 Imprevistos 3 % 33.63
12 CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
Entre los impedimentos dirimentes del matrimonio contenidos en el Art. 95 del Código Civil ecuatoriano, el numeral 4 se refiere a la nulidad del matrimonio celebrado con un impotente, lo cual por elementales principios jurídicos de igualdad y libertad ante la ley, no deja de causarnos asombro por cuanto la norma lo discrimina y vulnera su derecho a elegir libremente a la persona con quien compartir su vida mediante matrimonio o unión de hecho, pues se trata de un ser humano en pleno uso de sus derechos ciudadanos.
Si nuestro Código Civil es una copia del Código Civil de Chile, el mismo que data de algunos años, cuando Andrés Bello, Vélez Sarsfield o Freitas, por citar algunos, habrían de elaborar sus proyectos de Código Civil teniendo como modelo, precisamente, el que en 1804 promulgara el Emperador francés, Napoleón Bonaparte1; donde sin desmerecer en lo mínimo, ya es hora de reformarlo en función de los cambios y transformaciones generadas en la sociedad, como por la misma fuerza de la innovación que experimenta en sí la ciencia del Derecho en razón de su naturaleza dialéctica; cuanto más que en el caso ecuatoriano ya cuenta con una nueva Carta Fundamental (2008), en la cual se contemplan y garantizan muchos derechos y libertades individuales.
El Derecho es una ciencia que debe estar en permanente cambio y reforma, a fin de evitar que sus preceptos jurídicos pierdan vigencia y se resigne con
1Fernández de Córdova, Pedro, “Estudio de Derecho Comparado”, Editorial Cátedra, 2005,
13 ello el derecho de las personas a mejorar sus condiciones de vida, caso contrario no será suficiente para que los jueces mediante la interpretación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico desarrollen una auténtica labor de creación de nuevas normas de origen jurisprudencial, lo que en la práctica constituye una verdadera creación de Derecho2. El proceso de modernización de las ciudades y las repercusiones que genera el avance de la ciencia y la tecnología, obliga a las legislaciones, por ejemplo, a incorporar nuevos preceptos y formas de delitos y sanciones en el Código Penal que antes no existían, lo propio ocurre con el Código Civil.
Si el Art. 11 de la Constitución de la República, en el núm. 2, establece que nadie puede ser discriminado bajo ninguna circunstancia, por cuanto todos somos iguales ante la ley; entonces los citados artículos del Código Civil que establecen como causal de nulidad el matrimonio celebrado con una persona impotente, contradicen estos preceptos constitucionales a pesar de que el matrimonio (Art. 81 del C.C.)3 dice que es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente; pero se puede dar el caso que uno de los contrayentes no pueda tener hijos por ser impotente, en estos casos la Constitución de la República del Ecuador (Art. 68) estable la adopción como un medio para formar una familia, y en circunstancias excepcionales en que los cónyuges ya no puedan tener más hijos; brindando a su vez la oportunidad para que los niños y niñas abandonadas o recluidos en hospicios puedan tener una familia.
2 Rivera Santibánez, José Antonio, “El Precedente constitucional, emanado de la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional” y su impacto en el ordenamiento Jurídico y la actividad de los Órganos Estatales en Bolivia, Estudios Constitucionales, Santiago de Chile, 2006, págs. 33 – 65.
14 Es un tema que no ha sido analizado con profundidad, a fin de valorar las causas y consecuencias que generan en la sociedad y en los derechos de las personas. De ahí la necesidad de que la Universidad Técnica Estatal de Quevedo profundice la investigación jurídica, como uno de los soportes fundamentales en la formación académica de los estudiantes y de los futuros abogados de la República, pues en el campo de la praxis es donde se mide su contribución a la solución de los problemas sociales, pues se concibe a la realidad como un mundo cambiante y dinámico, donde los personas son conceptualizados como agente activos en la construcción de esa realidad. Esto hace que la ciencia, las leyes y la verdad no sean absolutas, sino relativas y perfectibles4.
2.2. Fundamentación 2.2.1. Doctrina
2.2.2. Noción etimológica
El vocablo matrimonio tiene su etimología en las palabras latinas “matriz” y “munium”, que unidas significan “Oficio de la madre”, aunque con más propiedad se debería decir “carga de la madre”5 Es una definición que corresponde a una expresión cultural de una sociedad machista en que se consideraba a la mujer sin derechos a tomar decisiones sobre sus hijos ni en cuestiones económicas.
4 Medina Freire, Arnaldo,, “Epistemología de la Investigación Educativa”, Universidad
Técnica de Ambato, Ambato – Ecuador, 2005, pág.22.
5 Tapia Pinta, Wílmer, 2008, “El matrimonio civil y sus características en el régimen jurídico”,
Módulo de Derechos y Obligaciones de las Personas en el Ámbito Familiar, Universidad Nacional de Loja, 2008, pág. 92.
15 Modestino definió al matrimonio romano, basado en la comunidad de condición social y de creencias religiosas, como la unión de marido y mujer, consorcio para toda la vida, comunicación del derecho humano y del divino”6. Esta una concepción de matrimonio formulada en una época en que la creencia religiosa ejercía gran influencia en la vida socioeconómica y jurídica de los pueblos del Imperio romano, al punto que Ulpiano, por ejemplo: eleva el ejercicio y profesión de él al rango del sacerdocio. En verdad es cosa santa la sabiduría civil, es decir, la ciencia del derecho, y no debe estimarse ni deshonrarse a precio del dinero: hay cosas que pueden admitirse, pero no pedirse con honor” 7
2.2.3. Origen del matrimonio
Según el Código Civil, Art. 81, el “Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”.8
Al respecto, se puede manifestar que el matrimonio es un contrato solemne, un acuerdo de voluntades, donde un hombre y una mujer se unen para vivir juntos, procrear, asistirse en todo momento, etc.; donde si bien uno de sus objetivos es procrear, en el caso del impotente esta circunstancia puede ser superado mediante la adopción, lo cual no invalida ni genera causa alguna para la nulidad del matrimonio, si está de por medio la voluntad de la pareja; solo podría tener efecto jurídico este numeral en el caso de que la esposa o
6 Guillermo Cabanellas de las Cuevas, “Diccionario Jurídico Elemental”, Editorial Heliasta
S.R.L., Argentina, 2012.
7 Ortolan, M. 2000, “Compendio de derecho Romano”, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos
Aires, República de Argentina, 2000, pág. 16.
16 conviviente no desee continuar con su pareja, y para evitar el trámite del divorcio, hace uso de este numeral y artículo del Código Civil mencionados.
La Constitución de la República, por su parte, dice: “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal”9
Como se comprende, la Carta Magna no discrimina a las personas por su condición de salud o de cualquier otra índole, como es el caso de los impotentes; más bien garantiza el derecho a la igualdad ante la ley, donde una circunstancia de salud, nada comparado con una enfermedad crónica, contagiosa o terminal, como para convertirse en un impedimento legal que le impida contraer matrimonio, o ser una causal de nulidad en caso de celebrase el matrimonio. Por ello, es importante que los preceptos normativos se reformen, ya que “El juez en un Estado Constitucional no puede ser solamente ´boca de Ley¨. El juez tiene que aplicar principios que constan en la Constitución y convertirse en cerebro y boca de la Constitución”10
A propósito, el Diccionario de la Academia dice que el matrimonio es el que se contrae de conformidad con lo dispuesto taxativamente en el Código Civil. Con respecto a varias legislaciones, el matrimonio civil es el único que tiene validez para el Estado y, por tanto produce efectos jurídicos en materia civil, como también lo tiene la unión de hecho una vez que han transcurrido los
9 Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
Art. 67,2008.
10 Ávila Santamaría, Ramiro, Ecuador, “Estado Constitucional de Derechos y Justicia”. Quito,
17 dos años. De lo citado, se desprende que es deber del Estado garantizar que los efectos jurídicos de las leyes no lesionen derechos fundamentales.
2.2.4. Naturaleza jurídica
La doctrina clásica sostiene que el matrimonio es un contrato que requiere del acuerdo y voluntad entre los cónyuges. Los canonistas propugnan esta opinión para dignificar la unión del hombre y de las mujeres, superando los resabios de la “Coemptio” del Derecho Romano que significaba la compra de la mujer, que al principio fue efectiva y luego simbólica. Fueron tiempos en la historia de la humanidad en que las mujeres eran consideradas como objetos, que servían únicamente para tener hijos, pero carecían de derechos.
En el “Usus” de este mismo Derecho Romano, se decía que era la adquisición de la mujer por una especie de prescripción, donde bastaba la posesión de ella por un año para que surtan todos los efectos. Los juristas liberales vieron en esta idea un apoyo para el divorcio o disolución del vínculo matrimonial, pues tratándose de un contrato, también podían dejarlo sin efecto de común acuerdo, aunque esto contraía otros derechos y obligaciones, como alimentos para los hijos, educación, cuidado, etc.
El matrimonio se propone fundar una familia, crear una comunidad y concebir hijos, como elemento vital de la sociedad. Es en definitiva una institución jurídica en el sentido que rebasa el ámbito del contrato, que es una mera relación que sólo produce efectos entre las partes; no así la institución del matrimonio que es una entidad que contrae obligaciones una vez disuelto la sociedad conyugal, que se impone a las partes como a terceros. En el contrato, la obligación está destinada a extinguirse con la conclusión de la
18 obra o la prestación de un servicio; en el matrimonio, el contrato está elaborado para perpetrarse. El contrato es rígido y estático; la institución del matrimonio se adapta a una serie de condiciones legales11
2.2.5. Importancia del matrimonio
El matrimonio tiene una importancia excepcional en cuanto a los efectos jurídicos de orden civil que se derivan de él. Entre ellos citamos los siguientes:
Derechos y obligaciones entre los cónyuges. Se forma la sociedad conyugal.
La calidad de los hijos concebidos dentro del matrimonio y fuera de él. La patria potestad con sus derechos inherentes de usufructo,
administración y representación. Las capitulaciones matrimoniales. El parentesco de afinidad.
Los derechos propios a la sucesión por causa de muerte. 2.2.6. Impedimentos dirimentes del matrimonio
El Art. 95 del Código Civil, numeral 4, de los Impedimentos dirimentes del matrimonio, prescribe: “Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1.- El Cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato del marido o mujer.
2.- Los impúberes.
19 3.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto
4.- Los impotentes.
5.- Los dementes.
6.- Los parientes por consanguinidad en línea recta.
7.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad.
8.- Los parientes en primer grado de afinidad.
De los numerales contenidos en este artículo, los impotentes son los únicos a quienes la ley les sancionado injustamente, donde su condición biológica de no poder procrear se ha establecido como una causal de nulidad del matrimonio, pero no se ha considerado a la institución jurídica de la adopción como una posibilidad para formar una familia, lo cual contradice todo precepto legal y constitucional.
2.2.7. Solemnidades del matrimonio
Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio las siguientes,
Art. 102 del Código Civil12:
1.- La comparecencia de los partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la autoridad competente.
2.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes.
3.- La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes.
4.- La presencia de dos testigos hábiles, y
20 5.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente
El numeral 2 del citado artículo establece como una de las solemnidades del matrimonio la constancia de carecer de impedimentos dirimentes. Es una solemnidad que no se observa por lo general en la celebración del matrimonio civil, y si no se exige esa constancia o certificación médica por quien celebra el matrimonio, entonces se trata de un precepto jurídico que mal puede constituirse en una causal de nulidad del matrimonio, Eso ya depende de la decisión y la voluntad de la pareja.
Si obvio de aceptar por si las parejas deciden por amor unir sus vidas, sólo de ellos depende que el matrimonio o en unión de hecho termine o se anule por esta causa, según prevé la norma jurídica, pues tienen la posibilidad de formar una familia mediante la adopción, evitando con ello que la ley vulnere este derecho.
2.2.8. La familia desde el punto de vista jurídico
La familia es un hecho histórico, biológico y jurídico que surge de las relaciones existentes entre el marido y la mujer, los padres y los hijos, los hermanos y hermanas y más parientes, y se fundamenta en necesidades biológicas, psicológicas, morales y materiales, y en estrechas relaciones de autoridad, respeto y solidaridad recíprocas13 La familia así concebida, es una institución jurídica que se convierte en el núcleo de la sociedad que merece
13 Jaramillo Ordóñez, Hernán, “La Ciencia y Técnica del Derecho”, Universidad Nacional de
21 de especial atención por parte del Estado, como entidad de Derecho que es, e institución pública que tiene personería jurídica14.
La palabra familia puede ser tomada en dos sentidos: Uno amplio, que incluye a las personas que por naturaleza o por derecho están sujetas a la potestad de uno; en tal sentido, familia es sinónimo de conjunto de personas que están unidas entre sí por vínculos jurídicos o naturales, como son el parentesco y el matrimonio. Otro estricto, según el cual la familia es considerada como un grupo de personas cuya generación es común, por cuanto descienden de un mismo tronco o raíz, comprende a los padres y a los hijos. La primera noción corresponde a la que los romanos tenían de la gens; la segunda, se acomoda más a la etimología latina de la palabra familia, con la que se designaba en su tiempo la casa o el hogar.
Enrique Coello García en su obra Derecho Civil, consigna sobre este tema lo siguiente: “En el derecho contemporáneo y en sentido restringido, la familia está constituida por los cónyuges y los hijos. En un concepto más amplio y contemporáneo, integran la sociedad familiar otros parientes y aún personas que no tengan lazos de parentesco, sino que mantengan vínculos económicos”15 Es un concepto de familia que en cierta manera no se ajusta a la realidad actual, pues la familia está constituida por vínculos de consanguinidad y afinidad, y los que se contraen mediante la adopción, desde luego que el factor económico es parte fundamental para el sustento familiar, a no ser que se refiera a los alimentos en caso de divorcio; por lo
14 Bustamante Fuentes, Colón, “Nuevo estado Constitucional de Derechos y Justicia”,
Editorial Jurídica del Ecuador, Quito, 2011, pág.15.
22 demás, ningún otra laso le une a la familia para que sea considerado como un miembro más.
En otro sentido, se entiende por familia al conjunto de personas unidas por el matrimonio, por la filiación o por la adopción; o como el conjunto de personas que viven bajo el mismo techo y bajo la dirección y dependencia del jefe de casa; pues si el núcleo familiar normalmente depende en lo económico del que hace cabeza, a veces ayudado o con el concurso del cónyuge, resulta muy natural que esas mismas personas sigan teniendo el apoyo material con los bienes del fallecido16. En esta definición se hace hincapié en el derecho de la familia a la sucesión por causa de muerte de los padres, lo cual lo puede ser de otra manera si en vida obtuvo un patrimonio17 para beneficio suyo y de la familia.
En el plano jurídico, no se puede concebir dentro de la familia a personas que no están vinculadas, ya por el matrimonio o el parentesco., pues la vinculación del parentesco debe ser estrecha. Hay quienes se inclinan a considerar que hacen la familia los padres y los hijos, incluyendo en éstos a los adoptados, respecto de quienes la técnica legal admite la existencia del llamado parentesco legal, nacido de la adopción como una institución de protección familiar.18
16 Larrea Holguín, Juan, “Derecho Civil del Ecuador”, IX La sucesión por causa de muerte,
Corporación de Estudio y Publicaciones, Tercera Edición, Universidad Técnica Particular de Loja,2004,pág.62.
17 Código Civil Ecuatoriano, Quito, Art. 835, 2012.
18 Ortega Montaño, César, “Nociones Básicas del Derecho de Familia”, Loja, Ecuador, 2005,
23 El ordenamiento jurídico de la sucesión por causa de muerte (Art. 993 del Código Civil)19 garantiza también el respeto a la voluntad del hombre y a la libre disposición de sus bienes. Al respecto, Tito Rodríguez, dice: “Es justo y racional creer que la intención del que muere intestado es que pasen sus bienes a las personas a quienes tenía más cariño, juzgando los sentimiento naturales del hombre y por los deberes que tenía en vida para con otros”20 La familia no solo se constituye con hijos biológicos, por eso se ha previsto la adopción, Art. 314 del Código Civil, que dice: “Es una institución en virtud de la cual una persona, llamada adoptante, adquiere los derechos y contrae las obligaciones de padre o madre, señalados en este Título, respecto a un menor de edad que se llama adoptado”21, y también está prescrito en la Constitución de la República, justamente para precautelar y defender ese derecho de las personas que deciden adoptar, y de aquellos que por su condición de salud no pueden procrear, como son los impotentes. En sí la ley debe prever la forma en que de manera libre y voluntaria la persona que asume el rol de padre mediante la adopción, tiene la responsabilidad de velar por su cuidado, alimentación, educación y cuidado, y después de sus días, que su patrimonio pase a beneficiar a su familia que formó mediante el matrimonio o unión de hecho22, y de hijos mediante la adopción.
Es un derecho de las personas a disponer de sus bienes como a bien tuviere mientras vive. Este un derecho de libertad de las personas, una la facultad de todo individuo de la especie humana para ejercer actividades físicas,
19 Larrea Holguín, Juan, “Manuel Elemental de Derecho Civil en el Ecuador”, Corporación de
Estudios y Publicaciones, Vol. II, Quito, pág. 347 y ss, 2002.
20 Rodríguez, Tito, “La sucesión por causa de muerte”, en Anales de la Universidad Central,
Nº 51 y 52, 2004, pág. 183.
21 Código Civil, Art. 314. 22 Código Civil, Art. 222.
24 intelectuales y morales dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico. Montesquieu decía que la libertad no puede consistir, sino en poder hacer lo que debe querer. No existe la libertad absoluta, sino limitada, razón por la cual no se puede atentar contra la ley, el orden público y las buenas costumbres. La libertad tiende a construir el bien y a destruir el mal.
En consecuencia, no es justo ni razonable que se niegue a las personas la potestad y libre decisión de disponer de sus bienes después de sus días; más aún cuando muchas disposiciones legales entre vivos tienen plazos o condiciones y no hay la seguridad de sí se cumplirán mientras vive el dueño o cuando ya haya fallecido, pues la muerte es siempre incierta en cuanto al tiempo. Por tanto, no se puede saber, a ciencia cierta, cuando una voluntad es la última, y el derecho tiene que asumir esta incertidumbre tal como se presenta.
El respeto a la voluntad aún más allá de la muerte, supone un aprecio a la persona humana, a la familia y a la sociedad en su conjunto, a efecto de que las relaciones que mantenía el causante en vida, se puedan hacer efectivas después de su deceso, donde “las obligaciones y créditos no se alterarán sustancialmente si los diversos derechos se satisfacen”, como lo sostiene el destacado por el jurista francés Domat23.
Otros autores han destacado el hecho de que si no se pudiera disponer de sus bienes para después de fallecer, el titular tendría solamente un usufructo vitalicio y ningún estímulo para conservar el patrimonio que puede y debe ser fuente de trabajo y producción. “El quitar la disposición sucesoria, iría contra los más arraigados sentimientos que unen a los padres con los hijos, los
23 Mazeaud, Jean, León, Henry, “Derecho Civil Francés”, citado Jaramillo Ordóñez, Hernán,
25 esposos entre sí y los demás parientes en cierta medida. Por eso las leyes de los pueblos civilizados respetan este derecho y lo regulan adecuadamente”24. Esto podría suceder si la norma del Código Civil en estudio se mantiene como está, con lo cual la persona impotente no tendría ningún derecho a dejar su patrimonio en beneficio de su familia e hijos conseguidos mediante la adopción, situación anómala si al momento de la adopción asumen el rol de padres y madres.
Como no se trata de una facultad sin límites, las leyes deben establecer las debidas regulaciones, tal es así que el Derecho Civil reconocer el derecho de testar e interpreta la voluntad del que muere sin dejar testamento25; pero también garantiza al cónyuge, a los hijos, a los padres y aún a otros parientes, una cierta participación en la sucesión, de suerte que el de cujus no puede extralimitarse en sus disposiciones hasta el punto de perjudicar a los miembros de su familia, y en el peor de los casos tener que resignarse a que su patrimonio puede quedar en beneficio del Estado26, en caso de no tener más familiares, que nada extraño es que ocurra esta situación cuando no existen beneficiarios directos relacionados por el parentesco con dicho familiar.
2.2.9. Requisitos para la celebración del matrimonio
Los requisitos para contraer matrimonio civil son de dos clases: externos o de forma, e internos o de fondo. Los requisitos externos, se refieren a las solemnidades de la celebración del matrimonio. En el Art. 102 del Código Civil se determinan en parte esas solemnidades, pues las demás están
24 Larrea Holguín, Juan, op. cit., pág. 64. 25 Código Civil, Art. 1037.
26 contendidas en la Ley de Registro Civil, como: las actas de inscripción del matrimonio que deben contener los siguientes datos: 1) Lugar y fecha de nacimiento, nacionalidad, domicilio, profesión u ocupación y estado civil anterior de los contrayentes. 2) Lugar y fecha de la celebración del matrimonio. 3) Número de las cédulas de identidad o de identidad y ciudadanía, o pasaporte en el caso de ser extranjeros no residentes. 4) Nombres y apellidos de los padres de los contrayentes. 5) Las firmas de los contrayentes y del jefe de Registro Civil, Identificación y Cedulación o de su delegado; y 6) La fecha y notaría o folio del registro civil correspondiente, en caso de que se hubieren celebrado capitulaciones matrimoniales27
Los requisitos de fondo, son los que se refieren a la capacidad y al consentimiento de los contrayentes. En lo que a capacidad se refiere, son hábiles para contraer matrimonio todas las personas a quienes la ley no les declara inhábiles. De acuerdo con nuestra legislación, lo que necesitan los contrayentes es tener 18 años de edad y no estar, naturalmente, en ningún de los casos de nulidad establecidos en los Arts. 95 y 96 del Código Civil, respecto de los impedimentos dirimentes e impedientes del matrimonio, respectivamente28.
2.2.10. La procreación como deber conyugal
La definición de matrimonio del Art. 81 del Código Civil, así como lo dispuesto en el Art. 95 del mismo Código en el sentido de determinar la nulidad del matrimonio contraído por las personas impotentes, se reitera en que la procreación es una finalidad principalísima de esta institución, por lo que la ley no prescribe la celebración del matrimonio cuando conoce que
27 Ley de Registro Civil, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito, Art. 39. 28 Tapia Pinta, Wílmer, op. cit., 2008, pág. 99 -100.
27 dicha procreación no será posible, lo cual contradice disposiciones legales y constitucionales.
Pero la circunstancia que la misma ley admita el matrimonio in extremis (celebrado en peligro de muerte) y el de personas de avanzada edad en los que se descarta la posibilidad de engendrar, nos demuestra que si bien la procreación es concebida como una finalidad de suma importancia, no es en cambio un imperativo categórico. Esta observación se encuentra avalada por la circunstancia de que la impotencia producida con posterioridad al matrimonio no constituye causal de divorcio.
Lo expuesto permite concluir que la impotencia bajo ninguna consideración puede ser una causa de nulidad del matrimonio, y que en caso de ocurrir esa circunstancia en su vida conyugal o en la sociedad de hecho, la ley prevé como un medio la adopción.
La norma jurídica29 no contempla otras posibilidades, ni en que casos específicos, solo prescribe los “impotentes”, quienes no puedan procrear hijos. Pero ¿dónde queda el derecho a la sucesión por causa de muerte del causante si no tiene hijos o si por el azar del destino su hijo o hijos fallecieran?, En situaciones así, ¿la cónyuge no creo que pediría la anulación de su matrimonio? En estos casos, la ley contempla la adopción como un mecanismos legal para formar una familia y así garantizar el derecho a la sucesión y al patrimonio; pues se trata de una institución jurídica que puede subsistir con independencia de lo que ocurra en orden a la procreación.
29 Jaramillo Ordóñez, Hernán, 2005, “La Ciencia y Técnica del Derecho”, Universidad
28 No existe un deber jurídico de procrear durante el matrimonio, aunque sí la recomendación jurídico - social de que ello ocurra en beneficio del género humano, reforzado por el poderoso estímulo de la atracción sexual. Por tanto, los cónyuges son soberanos de tomar su decisión en una materia tan importante, siempre que la misma se sustente sobre el respeto mutuo y libre consentimiento. Depende exclusivamente de su decisión, con ello no están infringiendo de manera perversa norma jurídica alguna que cause malestar social ni afecte a las buenas costumbres; pues admisible sería que uno pretenda tener hijos a pesar de producirse una separación conyugal. Veamos algunos ejemplos:
Cuando alguno de los cónyuges niega al otro el débito conyugal. El ofrecer a la mujer una habitación cuyas condiciones ponen en peligro su vida, su salud y la de sus hijos. Cuando el marido no puede ofrecer a la mujer una elemental seguridad económica por carecer de ingresos o llevar una vida errante. En circunstancias en que el marido niega a la mujer las comodidades materiales que le son razonablemente necesarias, teniendo los medios para procurarla, como negarle artículos de subsistencia y obligarla a compartir hogares ajenos, o cuando se den situaciones que le orillen a solicitar el divorcio30
2.2.11. Derechos ciudadanos
Se ha considerado este tema por su implicación en la investigación que se realiza, y por contener aspectos sobresalientes que la Constitución garantiza. La Carta de los Derechos del Ciudadano establece las limitaciones que el cuerpo social impone a sus funcionarios y organismos, a fin de que ninguna
29 ley se apruebe ni se realice acto oficial alguno en menoscabo o violación de los derechos que la propia Constitución reconoce.
En ese sentido, los derechos ciudadanos son un conjunto de facultades e instituciones que en cada momento histórico concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional, por el derecho constitucional que tienen las personas de acceder a la justicia, como señala el jurista Luis Pásara “Es el derecho de toda persona a concurrir en condiciones de igualdad ante un juez o tribunal, que goce de independencia, a los efectos de que sus derechos y obligaciones sean establecidos imparcialmente y de acuerdo a criterios legales generales y preestablecidos, a través de un proceso público y dentro de un plazo razonable”31. De este modo, los derechos ciudadanos hacen referencia a todos los aspectos de la vida humana, entendida en las condiciones históricas, sociales, políticas, económicas y culturales en que se desenvuelva cada sociedad. El jurista español Pablo Pérez, sostiene que “la expresión derechos fundamentales, técnicamente, tiende a reservarse para referirse a aquellos derechos reconocidos por la Constitución de un ordenamiento jurídico estatal concreto y específico; podría, pues, afirmarse que los derechos fundamentales son los Derechos Humanos Constitucionalizados”32
Los derechos y libertades fundamentales en una sociedad de democrática, deben estar plenamente tutelados y garantizados por el ordenamiento
31 Pásara, Luis, “El uso de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en la
administración de justicia”, Serie Justicia y Derechos Humanos. Neo constitucionalismo y Sociedad, Quito, Ecuador, 2008, págs. 44-45.
32 Pérez Tremps, Pablo,“Los Derechos fundamentales”, Fortalecimiento de la justicia
30 jurídico y por el Estado, pues responden a un sistema de vida sustentada sobre la base de valores, principios y derechos que están consignados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Convenios y Tratados Internacionales, de los cuales nuestro país es suscriptor.
2.2.12. Concepto de ciudadano
Hacemos referencia a este aspecto, por la sencilla razón de que siendo el pueblo el soberano, los individuos constituyentes del Estado tienen la categoría de ciudadanos, no por el simple hecho de que sea uno de tantos del cuerpo social o por estar sujeto a sus leyes, sino por ser partícipes de la Soberanía, donde el acceso a la justicia es un derecho fundamental, como dice el jurista Juan Enrique Vargas: “bridar la posibilidad a todas las personas por igual, de acceder al conocimiento, ejercicio y defensa de sus derechos y obligaciones en sus necesidades prioritarias, que reconozcan su protagonismo e incorporen a los sectores más vulnerables de la población entre sus beneficiarios”33
De lo expuesto se colige que son los ciudadanos los que, en conjunto, constituyen en sí el Estado; y son los que individual y colectivamente tienen la responsabilidad de asegurarse que las medidas y normas que el Estado imponga, sean lo más favorables al interés del cuerpo social; por lo que no se concibe que haya preceptos normativos contenidos en leyes que vulneren el derecho a la igualdad ante la ley; pues uno de los deberes del Estado es “garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos
33 Vargas, Juan Enrique, Foro Iberoamericano de Acceso a la Justicia, Chile, Octubre, Panel
31 establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales…”34; esto es, lograr que el buen vivir no sea una entelequia más, sino una posibilidad cierta de lograrlo, que se concrete en la práctica como así lo establece el Constitucionalismo contemporáneo.
En la historia de la humanidad, el Estado Constitucional de Derecho nace como resultado de las transformaciones y cambios sociales y de los procesos revolucionarios ante las desigualdades sociales existentes y la necesidad de proteger los derechos humanos35 Como se comprenderá, en un modelo de desarrollo constitucional, como el caso de la sociedad ecuatoriana, es fundamental que los valores, principios y derechos tengan plena vigencia, y que los actos públicos y privados y la aplicación de las leyes estén siempre subordinados al mandato constitucional36
En ese sentido, la ciudadanía es una institución jurídica que habilita a una persona, previa identificación como miembro de una sociedad y parte integrante de la soberanía del Estado, a ejercer derechos y garantías civiles, económicas, sociales, culturales, políticas y compartir deberes, obligaciones y responsabilidades. Por medio de la ciudadanía se pone de manifiesto el derecho de la igualdad jurídica ante la ley, pues ella protege el derecho a la vida desde la concepción37, anteponiendo sus derechos por sobre los derechos de los demás.
34 Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito,
Art. 3, núm. 3, 2008.
35 Ruiz Molleda, Juan Carlos, “Estado Constitucional de Derechos”, Democracia y
Descentralización, 2010, pág.3.
36 Bustamante Fuentes, Colón, “Nuevo Estado Constitucional de Derechos y Justicia”,
Editorial Jurídica del Ecuador, Primera Edición, Quito – Ecuador, 2012, pág. 33.
32 En el caso de nuestro país que rige un Estado Constitucional de derechos, los actores judiciales y demás operadores de justicia tienen la obligación de respetar y hacer respetar las normas constitucionales que tutelan los derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas, como personas titulares de derechos, radicando en esa titularidad de derechos la esencia de la democracia y de la soberanía popular38
No puede ser de otra manera si las ciudadanas y ciudadanos son miembros activos de un Estado, sujetos de cambio y transformación; por lo que es indispensable que el Estado, como la máxima organización histórica, política y jurídica, precautele los derechos y libertades fundamentales, al respecto, el jurista Julio César Trujillo, dice: “El Estado de derecho se caracteriza por el reconocimiento de que los gobernados tienen derechos anteriores al Estado y que este limita a reconocerlos y garantizarlos con medios mecánicos que los gobernantes pueden usar cada vez que necesiten defender esos derechos cuando fueren conculcados o corran peligro de ser violados…”39 A cambio, las personas tiene deberes y obligaciones que cumplir en el marco de las disposiciones legales y constitucionales, al igual que aspira la vigencia de los valores éticos y morales que dignifican la condición humana y mejoran las relaciones sociales.
38 Ferrajoli, Luigi, “La Democracia Constitucional, Texto de Teoría crítica del Derecho”,
Cristian Courtis, compilador, Eudeba, Buenos Aires, 2001, pág. 263.
39 Trujillo, Julio César, “Teoría del Estado en el Ecuador”, Estudio de Derecho Constitucional,
Segunda Edición, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, Quito, 2006, pág. 97.
33 2.2.2. Jurisprudencia
FICHA DE PROCESAMIENTO DEPJUR
ÁREA: FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
REGISTRO ADMINISTRATIVO RESOLUCIÓN No.: 0133-2012
JUICIO No.: 0085-2012
PROCEDENCIA: Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia (2012) FECHA DE LA RESOLUCIÓN: 22 de Mayo de 2012 TIPO DE RESOLUCIÓN: Sentencia TIPO DE JUICIO (TRÁMITE): Ordinario
ASUNTO: Nulidad de matrimonio ACTORES(S) /
AGRAVIADO(S): JUDITH TIPAN ALMEIDA ( Recurso: Casación ) DEMANDADO(S) /
PROCESADO(S): ALEX FREIRE GORDILLO DECISIÓN: Casa la sentencia dictada
JUEZ: Dr. Bermúdez Coronel Oscar Eduardo Juez Ponente
RATIO DECIDENDI – RAZÓN DE LA DECISIÓN
34 (Descriptores) SEXUAL.
TEMA PRINCIPAL: (Restrictor)
ANULACIÓN DEL MATRIMONIO / IMPOTENCIA SEXUAL / CAUSAL DE IMPOTENCIA / IMPOTENCIA ANTERIOR AL MATRIMONIO
RATIO DECIDENDI: (Razón de la
Decisión)
Para que sea causal de nulidad del matrimonio la impotencia debe ser completa, manifiesta y anterior al matrimonio y debe ser declarada científicamente.
Resolución No. 133-201240
En el juicio ordinario No. 085-2012 JBP (Recurso de
Casación) que sigue JUDITH TIPAN ALMEIDA contra ALEX FREIRE GORDILLO, hay lo que sigue:
JUEZ PONENTE
DR. EDUARDO BERMUDEZ CORONEL
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA,
NIÑEZ Y ADOLESCENCIA. Quito, a 22 de mayo de 2012.- Las 10h00.- VISTOS: (JUICIO No. 085-2012 JBP) 1. COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y Jueza Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados y posesionados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 30 de enero de 2012, nos designó para integrar esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del expediente de casación somos competentes y avocamos conocimiento de esta causa, conforme el Art. 184.1 de la Constitución de la República, Art. 189 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. 1 de la Ley de Casación.- 2. ANTECEDENTES: Conoce el Tribunal este proceso en
35 mérito del recurso de casación que oportunamente interpone Judith Rosario Tipán Almeida contra la sentencia proferida por la Primera Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 15 de junio del 2010, las 16h33, misma que revoca el fallo de primera instancia y por falta de prueba idónea, rechaza la demanda. Inconforme con lo resuelto la actora interpone recurso de casación, que ha sido admitido por la Sala de lo Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia el 16 de febrero de 2011, las 10h35. Para resolver, se considera: 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente alega como infringidas en la sentencia las normas de derecho contenidas en los artículos 67 de la Constitución de la República; 81, 95 y 122 del Código Civil. Fundamenta su recurso en el numeral tercero del artículo 3 de la Ley de la materia.- 4. CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: 4.1. La casación es un medio de impugnación extraordinario y supremo cuyo objetivo fundamental es atacar la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo y forma de los que puede adolecer, proceso que se verifica a través de un cotejamiento riguroso y técnico de la sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, para encontrar la procedencia o no de las causales invocadas, actividad jurisdiccional confiada al más alto Tribunal de Justicia Ordinaria que, en el ejercicio del control de constitucionalidad y legalidad, lo que busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en bien de la seguridad jurídica, pilar fundamental en el que se sustenta el Estado Constitucional de Derechos y Justicia, la igualdad de los ciudadanos ante la ley y la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración. La casación, técnicamente es un recurso riguroso, restrictivo y formalista por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los requisitos
