IÁLOGO
D
IÁLOGO
D
Abad Yupanqui
Amparo y residualidad
Los cambios introducidos y su
desarrollo jurisprudencial
presentaciÓn
Cuando se examinan los alcances de un proceso destinado a proteger
de-rechos fundamentales como el amparo, se le suele calificar como un remedio
excep cional, extraordinario o subsidiario. Y es que uno de los problemas
esen-ciales con los que se enfrenta, al tratar de articularse con el conjunto de
procedi-mientos administrativos y procesos judiciales existentes (civiles, laborales,
con-tencioso-administrativos, penales, etc.), es la búsqueda de su adecuada inserción
dentro del ordenamiento jurídico vigente, a fin de evitar que su empleo deje de
lado los recursos y procesos establecidos, desnaturali zándolo y sobre cargando
innecesariamente de causas a los tribunales.
Es por ello que no es posible entender al amparo al margen del sistema
ge-neral de procedimientos administrativos y procesos que cada ordenamiento
re-gula, en el cual el amparo puede engarzarse como último remedio jurídico, más
aún si presupone la ineficacia de los demás procesos ordinarios para garantizar
una tutela de urgencia de los derechos fundamentales. De ahí que un sector de la
doctrina afirme que si los procedimientos ordinarios –administrativos o
judicia-les– permiten la protección efectiva de los derechos conculcados, el amparo no
resulta viable. En cambio, otros autores conciben al amparo como una vía
pro-cesal alternativa cuyo ejercicio resulta indispensable ante la amenaza o violación
de derechos fundamentales, con independencia de la existencia de otros
procedi-mientos que tengan el mismo cometido.
Con el objeto de dar solución a este debate, los diversos ordenamientos
ju-rídicos han establecido determinados principios y exigencias. Así, por ejemplo,
en México se acude al principio de definitividad, en Argentina se regulan las
lla-madas vías previas y vías parale las, y en España y Colombia se habla del
carác-ter subsidiario del amparo.
La derogada Ley Nº 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, no
podía desconocer esta problemática. De tal manera, optó por establecer en
su artículo 27 la obligatoriedad de agotar las vías previas, y en su artícu-
lo 6, inciso 3) la improcedencia del amparo si se acudió a la vía paralela. El
Có-digo Procesal Constitucional cambia esta situación, pues apuesta por un modelo
de amparo excepcional o subsidiario. Además, permite el rechazo liminar de la
demanda cuando el juez considera que no se han agotado las vías previas o
exis-te una vía judicial idónea. Como es evidenexis-te, un rechazo liminar de la
deman-da tiene un impacto notable, pues si bien el demandeman-dante tiene todo el derecho de
apelar, mientras la Sala Civil de la Corte Superior revisa la decisión
impugna-da suelen pasar varios meses. De esta manera, si realmente se requería una
tute-la urgente eltute-la ya no se presentará.
Estos temas –las vías previas y las vías paralelas– configuran dos
institu-ciones básicas para la inserción del amparo dentro de nuestro ordena miento
ad-ministrativo y procesal, y cuentan con importantes sentencias –algunas con
ca-rácter de precedente constitucional vinculante– y resoluciones dictadas por el
Tribunal Constitucional que aquí analizamos.
Finalmente, queremos indicar que el presente libro constituye una
actuali-zación de uno de los capítulos de la segunda edición de nuestro libro El proceso
constitucional de amparo, el cual gracias a la gentileza de Gaceta Jurídica se
pu-blica en la presente serie.
un repaso al derecHo comparado
1. L
aexperiencia mexicanaEl Derecho mexicano regula el denominado “principio de definitividad del acto
reclamado” que ha sido incorporado en la Carta de 1917 (artículo 107, fracciones III
y IV) y “supone el agotamiento o ejercicio previo y necesario de todos los recursos
que la ley que rige el acto reclamado establece para atacarlo, bien sea
modificándo-lo, confirmándolo o revocándomodificándo-lo, de tal suerte que, existiendo dicho medio
ordina-rio de impugnación, sin que lo interponga el quejoso, el amparo es improcedente”
(1).
Es decir, se pretende que el amparo sea el último remedio que permita tutelar los
dere chos fundamentales afectados. Se busca que el acto reclamado sea definitivo, en
otras palabras, que mediante los procedimien tos ordinarios no pueda ser dejado sin
efecto y, en consecuencia, que los jueces examinen las inconstitucionalidades
alega-das luego de agotados los recursos existentes.
La Ley de Amparo lo contempla en su artículo 73, fracciones XIII, XIV y XV,
y puede ser exigido tanto en materia administrativa como en materia judicial. En la
experiencia mexicana no puede hablarse de vías previas en las relaciones entre
par-ticulares, pues en tales ocasiones no procede el amparo. Para una mejor
compren-sión de este principio, conviene examinarlo en función de la naturaleza de los actos
cuestionados.
Así, tratándose del amparo en materia administrati va, es decir, aquel que se
di-rige contra actos o resolu ciones administrativas, el quejoso deberá agotar
previa-mente los recursos administrativos existentes contra el acto reclamado, luego de lo
cual recién podrá acudir al amparo. De tal suerte, el indicado principio exige el
ago-tamiento de los procedimientos administrativos previamente es tablecidos. De modo
similar, cuando el amparo se presenta contra una resolución judicial, deberán
utili-zarse previa mente los recursos procedentes contra la decisión que se ataca.
De acuerdo con lo anterior, resulta posible afirmar que el “principio de
definiti-vidad” se vincula estrechamente con lo que nosotros conocemos bajo el nombre de
vías previas –aplicable en México también a la materia judicial–, pero no incluye a
las llamadas vías paralelas, que cuentan con características dife rentes.
En efecto, la doctrina argentina afirma que el amparo resulta improce dente si
es que existen vías paralelas. En cambio, el principio de definiti vidad solo
admi-te la procedencia del remedio constitu cional si el agraviado agotó todos los medios
de defen sa existentes contra el acto reclamado. En este sentido, la doctrina
mexica-na considera que si los daños causados al quejoso “pueden ser reparados por algún
otro medio jurídico que importe una acción diversa (...) el juicio constitucional
pro-cede aunque no se hubiere es grimido con anterioridad tal defensa”
(2). Es decir,
ad-mite la posibilidad de utilizar el amparo pese a la existencia de una vía judicial
dis-tinta que pudiera reparar el agravio causado, afirmación de la cual se puede extraer
que no exige la observancia de la vía paralela.
El principio de definitividad no es absoluto. Existen excepciones, tal como por
ejemplo sucede en materia judicial cuando se trata de personas extrañas al proceso o
si no han sido legalmente emplazadas. Asimismo, en materia administrativa
“cuan-do la interposición de los recursos o medios de defensa que rijan el acto
reclama-do no suspenda los efectos de los mismos conforme a la ley que los prevea, ya sea
porque dicha ley no contemple la posibilidad de la suspensión o porque previéndola
exija mayores requisitos que los establecidos por los artículos 123 y 124 de la Ley
de Amparo”, o cuando el acto no haya sido fundamentado, entre otros supuestos
(3).
2. L
a experiencia argentinaDesde la etapa jurisprudencial la Corte Suprema esgrimió el “prin cipio de
irre-parabilidad” como condición necesaria para la procedencia del amparo, que
impli-caba la inexistencia de vía idónea que tienda al mismo objeto. Se sostenía que ante
la existencia de vías hábiles lo suficientemente reparadoras del derecho conculcado
el amparo resultaba improcedente. Estas vías de tránsito obligatorio fueron
conoci-das bajo el nombre de la “vía legal”, y comprendían tanto a los procedimientos
pre-vios como a los paralelos
(4).
En efecto, no bastaba con agotar las vías previas, sino que existiendo vías
judi-ciales o paralelas lo suficientemente reparadoras, estas debían ser utilizadas. Así lo
expresó la Suprema Corte en el caso Samuel Kot (1958) cuando sostuvo que:
“(…) siempre que aparezca (...) de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de
una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas
(2) Ibíd., p. 289.
(3) FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. La acción constitucional de amparo en México y España. Estudio de Derecho
comparado. 2a ed., Porrúa, México, 2000, p. 318 y ss.
así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de
la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales, correspon derá
que los jueces restablezcan de inmediato el derecho res tringido por la rápida
vía del recurso de amparo”.
Este criterio jurisprudencial, varios años después, fue desarrollado
legislativa-mente.
2.1. L
aLey16986 yeLcódigoprocesaLciviLycomerciaLdeLanaciónLa citada ley regula por primera vez en el ámbito federal la obliga ción del
que-joso de observar la “vía legal” (artículo 2, inciso a), recogiendo los aportes
jurispru-denciales y teóricos existentes, aunque no dejando por ello de ser un dispositivo
ob-jeto de severas críticas. “En su momento, se le acusó de escasa claridad y precisión,
cuando no confuso y basado en graves errores conceptuales. Se lo juzgó limitativo
del amparo, pero también fue visto como adecuado con el desarrollo jurisprudencial
previo a la Ley 16986”
(5). Dicho artículo indica que la acción de amparo no será
ad-misible cuando “existan recursos o remedios judicia les o administrativos que
permi-tan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”.
Por su parte, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley 17454)
también reconoce la obligación del demandante de observar la “vía legal”, en la
parte final de su artículo 321 al señalar que el amparo contra actos de particulares
será viable siempre que “la cuestión, por su naturaleza, no deba sustanciarse por
al-guno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes”.
Como en Argentina no procede el amparo contra actos emanados del Poder
Ju-dicial (artículo 2, inciso b), las vías previas solo se refieren a aquellos
procedimien-tos a efectuarse tanto en el ámbito administrativo estatal como en el campo de la
actividad privada. Se entiende por vía previa, en palabras de Bidart, a “la vía
jerár-quica que es necesario agotar para que el acto contra el que se reclama por medio
del amparo quede firme antes de interponerse este”
(6).
La expresión vías paralelas –conforme lo explican Fiori ni
(7)y Bielsa
(8)–
provie-ne del Derecho administrativo, específica mente de la doctrina y jurisprudencia del
Consejo de Estado francés. En efecto, sostienen dichos autores que en Francia –país
en el que la justicia adminis trativa la ejercen tribunales administrativos y en especial
el Consejo de Estado–, los particulares cuentan principalmente con dos “recursos
(5) SALGADO, Alí Joaquín. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 248. (6) BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 147. (7) FIORINI, Bartolomé. “El recurso de amparo”. En: Revista La Ley. T. 93, Buenos Aires, p. 949. Cfr. también FIORINI,
Bartolomé. “La arbitrariedad manifiesta en el amparo y la decisión administrativa previa y las vías paralelas”. En: Re‑
vista La Ley. T. 136, Buenos Aires, p. 1424.
contenciosos” para impugnar los actos que les causan agravio: el recurso de
exce-so de poder y el recurexce-so de plena jurisdicción. Para que el primero de ellos sea
via-ble debe reunir determinadas condiciones de admisibilidad. Una de ellas, tal como
lo precisan André de Laubadére
(9), Rafael Bielsa
(10)y Enrique Jirón
(11)la constituye
la ausencia de un “recurso paralelo”. El mencionado recurso:
“(…) se presenta cuando un particular lesionado por un acto administrativo que
en su concepto es ilegal, además del recurso por exceso de poder, dispone de
otro que lo satisface y le permite eludir las consecuencias del acto. Este recurso
paralelo al recurso por exceso de poder, puede ser un recurso ante un tribunal
judicial o ante otro tribunal administrativo o también un recurso de plena
juris-dicción ante el mismo juez del exceso de poder”
(12).
En consecuencia, se ha sostenido que de existir un “recurso paralelo” el de
ex-ceso de poder no será admisible, posición cuya rigidez inicial ha ido paulatinamente
disminu yendo en virtud de las precisiones jurisprudenciales efectuadas por el
Con-sejo de Estado. De tal modo, se afirma que el recurso de exceso de poder será
admi-sible si en el caso concreto produce un mejor resultado que el “recurso paralelo”
(13).
El Derecho argentino, en opinión de Bidart
(14), entiende por vías paralelas a
todo medio de defensa del que dispone el agraviado al margen del amparo, para
arti-cular ante autoridad competente su pretensión jurídica. Comúnmente, agrega, se
de-signa así a todo proceso que puede seguir el afectado, ya sea ordinario, especial, etc.
Concepto similar mantiene Lazzarini, al consi derar como dicha vía a todo remedio
idóneo que tiene el quejoso para sostener su pretensión jurídica ante la autoridad
ju-dicial competente
(15).
La doctrina critica el término “paralelas”, pues en realidad no se trata de vías
que sigan líneas paralelas, sin encontrarse y que lleguen por caminos distintos a
fines diversos. Se trata más bien de “vías convergentes”, “pues partiendo de puntos
distintos y por caminos distintos conducen al mismo resultado práctico”
(16). A veces
resulta difícil distinguir una vía previa de una paralela. Se diferencian en que la
pri-mera debe agotarse antes de utilizar la acción de garantía, mientras que la segunda
(9) DE LAUBADÉRE, André. Manual de Derecho Administrativo. Temis, Bogotá, 1984, pp. 97-100.
(10) Bielsa al comentar el caso francés señala que “existe recurso paralelo cuando el que puede ejercer recurso de exceso de poder tiene a su disposición una acción judicial o un recurso de plena jurisdicción. Esta situación se ha explicado por motivos diversos; a) La preferencia de la acción judicial o del recurso de plena jurisdicción que dan satisfacción (repara-ción del derecho le sionado) sin necesidad de anular el acto erga omnes. b) Por virtud de esa preferencia el recurso de ex-ceso de poder era subsidiario. c) Por la necesidad de no alterar el juego normal de las diversas competencias” BIELSA, Rafael. Derecho Administrativo. T.V. La Ley, Buenos Aires, 1966, pp. 253-254.
(11) JIRÓN VARGAS, Enrique; MERY BRAVO, Sergio y SARIC PAREDES, Alejandro. Lo contencioso‑administrativo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1959, p. 80.
(12) DE LAUBADÉRE André. Ob. cit., p. 97. (13) Ibíd., p. 98.
(14) BIDART CAMPOS, Germán. Ob. cit., pp. 186-187. (15) LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., p. 121. (16) Ibíd., pp. 121-122.
no exige tal requisito, sino que cierra la posibilidad de optar por el amparo de existir
remedio judicial idóneo.
De acuerdo con la Ley Nº 16986 y con el Código Procesal Civil y Comercial el
amparo será admisible si: (a) no existe vía judicial ordinaria, hipótesis poco viable
pues siempre existirá la posibilidad de emplear el juicio ordinario, y (b) si la vía
ju-dicial no permite obtener la protección del derecho constitucional afectado. Ello se
justifica por la naturaleza del amparo, al ser un remedio excepcional, no utilizable si
existen medios eficaces para la tutela del derecho. De lo contrario, se estarían
susti-tuyendo los procedimientos ordinarios existentes, generan do inseguridad jurídica y
rompiendo el orden procesal perma nente
(17).
De existir vía judicial idónea no tramitada, el amparo debe ser rechazado. Lo
mismo ocurrirá si se acudió a la vía paralela y esta causó cosa juzgada o si ella se
encuentra en trámite. Asimismo, explica Sagüés
(18), si la pretensión puede
atender-se por medio de un proceso ordinario que cuente con una medida cautelar, el
ampa-ro no resulta pampa-rocedente, salvo que la medida cautelar sea insuficiente para tutelar el
derecho afectado.
En definitiva, no se requiere acudir a las vías paralelas si ellas no permiten
ob-tener la protección del derecho constitucional alegado, es decir, si no son lo
sufi-cientemente efectivas o idóneas para ello y su tránsito genera o podría generar un
daño grave e irreparable al quejoso. En estos casos el criterio judicial debe ser
ejer-cido con sumo cuidado para no desnatura lizar la esencia del amparo. El daño grave
e irreparable, que habilita el empleo del amparo, debe ser actual e inminente,
suma-riamente acreditado por el demandante y evaluado con criterio objetivo
(19).
2.2. L
areforma constitucionaLde1994El artículo 43 de la Constitución argentina reformada en 1994 señala que toda
persona puede interponer una demanda de amparo “siempre que no exista otro
medio judicial más idóneo”. Tales expresiones generaron diversas interpretaciones.
En efecto, un sector importante de la doctrina consideró que en tanto la nueva
dis-posición solo exige como requisito de procedencia “la ausencia de otro medio
ju-dicial más idóneo” ha eliminado la obligación de agotar la vía administrativa
(20)y,
(17) Ibíd., p. 130.
(18) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. 3a ed., Astrea, Buenos Aires, 1991, pp.
200-201. (19) Ibíd., pp. 180-182.
(20) SALGADO, Alí Joaquín y VERDAGUER, Alejandro César. Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad. 2a
ed., Buenos Aires, 2000, pp. 132-133. En el mismo sentido se pronuncia RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3a ed.,
por tanto, resulta “inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vías
administrativas”
(21).
De otro lado, algunos autores consideraron que la reforma convertía al
ampa-ro en un mecanismo alternativo o principal; en cambio, otampa-ros entendieampa-ron que seguía
siendo un remedio excepcional y subsidiario.
a) Así por ejemplo, el procesalista Lino Enrique Palacio entendía que la
idonei-dad a que se refiere la Constitución equivale a celeriidonei-dad o rapidez y que “el
proceso ordinario no puede en ningún caso ser considerado un remedio judicial
más idóneo que el amparo”. Por ello, concluía que el amparo “comporta una
alternativa principal, solo susceptible de desplazamiento por otras vías más
ex-peditivas y rápidas”
(22).
b) En cambio, Sagüés consideraba que “el afectado debe, en principio, recurrir
al proceso más idóneo, que habitualmente será el ordinario. Sin embargo, por
excepción (v. gr. en función del factor tiempo, de la inexistencia de medidas
cautelares en el procedimiento común, o de su producción improbable, etc.),
el amparo puede presentarse como el proceso más idóneo (o tan idóneo) que el
regular, en cuyo caso sí será admisible”
(23). Asimismo, se ha sostenido que “la
posición mayoritaria en la convención constituyente se inclinó por la tesis del
amparo como vía procesal subsidiaria o residual”
(24).
De esta manera, la norma constitucional fue objeto de interpretaciones
opues-tas. Por ello, la jurisprudencia tuvo que precisar sus alcances. Así, la Corte Suprema
en el caso Carlos Alfredo Villar con Banco Central de la República argentina
sostu-vo que:
“(…) resulta indispensable para la admisión del remedio excepcional del
am-paro que quien solicita la protección judicial demuestre, en debida forma, la
inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho
lesio-nado o que la remisión a ellas produzca un gravamen insusceptible de
repara-ción ulterior”
(25).
Por su parte, el 22 de noviembre de 1996, la Primera Sala de la Cámara
nal Federal Contenciosa Administrativa, en el caso Metrogas S.A.C. c/ Ente
Nacio-nal Regulador del Gas, ratificó el carácter subsidiario del amparo al considerar que:
(21) MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos A. El amparo. Régimen procesal. 4a ed., Librería Editora platense, La
Plata, 2000, p. 29.
(22) PALACIO, Lino Enrique. “La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994”. En: Revista Jurídica La Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, pp. 1241-1242.
(23) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Amparo, hábeas data y hábeas corpus en la reforma constitucional”. En: Revista Jurídica La
Ley. T. 1995-D, Buenos Aires, p. 1155.
(24) Cit. por RIVERA, Julio César. “El amparo: ¿vía principal o subsidiaria”. En: Revista Jurídica La Ley. T. 1998-F, Buenos Aires, p. 814.
“3. (...) el artículo 43 de la Constitución (...) no autoriza a atribuir al
constitu-yente la intención de ordinarizar un trámite procesal tradicionalmente sumario
y de excepción, cambiando las pautas jurisprudenciales que se han seguido en
nuestro país hasta el presente.
4. (...) la mayor o menor idoneidad (...) no puede ser solo evaluada en función
de su presunta mayor celeridad (...) debiéndose tenerse fundamentalmente en
cuenta la finalidad perseguida, que es la obtención de la tutela judicial efectiva
de los concretos derechos que se aleguen como conculcados
(26)”.
Asimismo, la Corte Suprema en el caso Prodelco (7 de mayo de 1996) rechazó
la demanda interpuesta pues consideró que el amparo es un proceso excepcional.
De esta manera, las dudas generadas por el texto del artículo 43 de la
Constitu-ción debieron ser aclaradas por la jurisprudencia, la cual en varias ocasiones ha
en-tendido que el amparo mantiene su carácter subsidiario y que serán los jueces, a
través de un prudente y minucioso estudio
(27), quienes en definitiva lo
determina-rán. No obstante, señala Sagüés, la Corte Suprema no siempre ha tenido una
po-sición uniforme. Así en el caso Berkeley, “parece inclinarse a favor de la tesis del
amparo como acción directa o principal, conf. CSJN, fallos, 323: 3770. Poco
des-pués, sin embargo, en ‘Provincia de San’ Luis (consid. 12) vuelve a su tesis
clási-ca del amparo como medio subsidiario o supletorio, aun ante la presencia de
proce-dimientos administrativos (LL. 2003-B-537). En ‘Sindicato de Docentes’ (sentencia
del 4/7/2003), retorna a ‘Berkeley’
(28)”.
3. L
aexperiencia españoLaSuele afirmarse que la Constitución de 1978 reconoce el llamado “principio de
subsidiariedad” en su artículo 53.2
(29)al indicar que “cualquier ciudadano podrá
re-cabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección
primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del
re-curso de amparo ante el Tribunal Constitucional”.
De esta manera, el recurso de amparo que se presenta ante el Tribunal
Consti-tucional –al que suele denominarse “amparo constiConsti-tucional”–, se configura como un
(26) En: Revista Jurídica La Ley. T. 1997-F, Buenos Aires, pp. 248-249.
(27) SCHAFRIK, Fabiana Haydeé y BARRAZA, Javier Indalecio. “El amparo: estudio de su naturaleza, acción ordinaria o de excepción. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronunciamiento judicial”. En: Revista Jurídica
La Ley, T. 1997-F, Buenos Aires, p. 259.
(28) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos. Konrad Adenauer Stiftung, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, p. 237.
(29) Existen opiniones distintas, pues algunos autores consideran que “nada hay en el artículo 53.3 CE que predetermine una opción por algún sistema concreto de articulación entre procesos judiciales y recurso de amparo”. CARRASCO DU-RÁN, Manuel. “El concepto constitucional del recurso de amparo”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Nº 63, Madrid, 2001, p. 85.
remedio subsidiario, pues solo puede ser utilizado si resultan ineficaces los procesos
ante los tribunales ordinarios. Por ello, “cuando la tutela de los derechos y libertades
puede obtenerse en los procesos ante la jurisdicción ordinaria, el proceso de amparo
únicamente podrá incoarse una vez agotados aquellos”
(30). Debido a dicho carácter
“el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional debe ir siempre precedido de
una acción ante los órganos del Poder Judicial, que es el protector inmediato y
efi-caz de todos los derechos y muy en primer lugar de los derechos fundamentales”
(31).
Al proceso ante los tribunales ordinarios, al que la Constitución española
carac-teriza por su “preferencia y sumariedad”, se le denomina “amparo ordinario” o
“am-paro judicial”. La segunda disposición transitoria de la LOTC precisó que en tanto
no se regule dicho proceso debería agotarse –como vía judicial previa al recurso de
amparo constitucional– el proceso contencioso-administrativo ordinario regulado en
la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa o aquel previsto
por la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la
Perso-na, Ley 62/1978, del 26 de diciembre.
Actualmente, los artículos 6 al 10 de la Ley 62/1978 han sido derogados por los
artículos 114 al 122 de la Ley 29/1998, Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Admi-nistrativa. Por ello, se ha sostenido que “al haberse puesto fin al régimen
provisio-nal en el ámbito contencioso-administrativo para acudir en amparo de acuerdo con
el artículo 43.1 de la LOTC, (...) la única vía previa admisible es la del recurso
espe-cial de los artículos 114 a 122 de la Ley 29/1998”
(32).
De otro lado, cuando se trata del amparo constitucional que se presenta contra
las violaciones originadas en actos u omisiones de un órgano judicial –como lo
dis-pone el artículo 44.1 de la LOTC–, deberán agotarse previamente todos los recursos
susceptibles de ser utilizados al interior de la vía judicial.
La LOTC establece algunas excepciones al agotamiento de la vía judicial
pre-via. Así, lo dispone el artículo 42 cuando se trata del “recurso de amparo”
in-terpuesto contra decisiones o actos sin valor de ley emanados de las cortes o de
cualquiera de sus órganos, o de las asambleas legislativas de las comunidades
au-tónomas. Un supuesto adicional se presenta cuando se interpone el amparo contra
la decisión de la mesa del Congreso de no admitir una proposición de ley
produc-to de una iniciativa legislativa popular, conforme lo indica el artículo 6 de la Ley
Orgánica 3/1984 del 26 de marzo, que regula la iniciativa legislativa popular. Lo
(30) GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Derecho Procesal Constitucional. Civitas, Madrid, 1980, p. 279.
(31) RUBIO LLORENTE, Francisco. “Sobre la relación entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial en el ejercicio de la jurisdicción constitucional”. En: La forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios Constitucio-nales, Madrid, 1993, p. 492.
(32) Así lo considera Joaquín Tornos Mas al analizar el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales regulado por la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. En: LEGUINA VILLA, Jesús y SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso‑Administrativa. 2a ed. Editorial Lex Nova,
mismo ocurre cuando se interpone el amparo contra el Tribunal o la Sala de
Con-flictos de Jurisdicción, según lo precisa la Ley Orgánica 2/1987, del 18 de mayo,
sobre conflictos jurisdiccionales
(33).
De esta manera, se sigue una solución similar a la adoptada por la
experien-cia alemana que también reconoce el “principio de subsidiariedad”. Sin embargo,
la Ley del Tribunal Constitucional Federal alemán (artículo 90) contempla
excep-ciones no previstas por el ordenamiento español, pues señala que no será necesario
agotar la vía judicial cuando el “recurso sea de interés general o cuando, de no
ha-cerlo así, se le irrogase al recurrente un perjuicio grave o inevitable”.
El principio de subsidiariedad tiene, además, un “contenido de orden interno”,
pues “exige que los ciudadanos que reclaman el amparo de sus derechos
fundamen-tales formulen la misma pretensión ante todos y cada uno de los órganos
jurisdiccio-nales e integrantes de los distintos niveles de tutela ordinaria”
(34).
Tratándose del recurso de amparo ordinario, el artículo 7.1 de la Ley de
protec-ción jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona consagraba el
ca-rácter potestativo de los recursos administrativos al señalar que “no será necesaria la
reposición ni la utilización de cualquier otro recurso previo administrativo”. Dicha
norma tenía por objetivo “acelerar el proceso de tutela judicial del derecho
funda-mental presuntamente violado, facilitando el acceso directo del recurrente a la fase
contenciosa”
(35). Este carácter potestativo de los recursos administrativos se
mantie-ne en el procedimiento especial previsto por la vigente Ley reguladora de la
Juris-dicción Contencioso-Administrativa, Ley 29/1998, del 13 de julio (artículo 115).
Con ello se trata de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Cabe, finalmente, indicar que el elevado número de “recursos de amparo” que
se presentan ante el Tribunal Constitucional y la imposibilidad de resolverlos en el
plazo establecido, viene generando una sobrecarga de trabajo que ha tratado de ser
enfrentada a través de la reforma introducida por la Ley Orgánica 6/2007 del 24
de mayo. Con anterioridad, se habían planteado diversas propuestas de reforma.
Al-gunas de ellas proponían reducir el número de derechos tutelados, eliminando las
garantías procesales fundamentales contenidas en el artículo 24 de la Constitución
española; otras, en cambio, recomendaban objetivar al recurso de amparo
promo-viendo mecanismos flexibles de acceso al Tribunal Constitucional como el writ of
certiorari; asimismo, se planteaba un mejor desarrollo del amparo ordinario que “ha
tenido un desarrollo fragmentario, ineficaz e incompleto”
(36).
(33) GIMENO SENDRA, Vicente y GARBERI LLOBREGAT, José. Los procesos de amparo (ordinario, constitucional e
internacional. Colex, Madrid, 1994, pp. 34-37.
(34) Ibíd., p. 33.
(35) CARRILLO, Marc. La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales ordinarios. Centro de Estudios Consti-tucionales, Madrid, 1995, p. 144.
(36) FIGUERUELO, Angela. El recurso de amparo: estado de la cuestión. Derecho-Biblioteca Nueva, Madrid, 2001, pp. 81-88.
La Ley Orgánica 6/2007, entre otros aspectos, ha introducido un nuevo régimen
de admisión dejando atrás el sistema de supuestos tasados. En efecto, conforme lo
señala su exposición de motivos, la reforma al artículo 50 de la LOTC dispone que
“
el recurrente debe alegar y acreditar que el contenido del recurso justifica una
de-cisión sobre el fondo por parte del Tribunal en razón de su especial trascendencia
constitucional, dada su importancia para la interpretación, aplicación o general
efi-cacia de la Constitución. Por tanto, se invierte el juicio de admisibilidad, ya que se
pasa de comprobar la inexistencia de causas de inadmisión a la verificación de la
existencia de una relevancia constitucional en el recurso de amparo formulado”
(37).
Se espera que dicho cambio contribuya a resolver el problema de la demora de los
procesos ante el Tribunal, aunque también hay que reconocer que su introducción ha
merecido severos comentarios críticos.
4. L
a experiencia coLombianaEn Colombia el amparo o tutela constituye un mecanismo subsidiario de
pro-tección de los derechos humanos. En efecto, de acuerdo con el artículo 86 de la
Constitución la tutela solo procede “cuando el afectado no disponga de otro medio
de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para
evitar un perjuicio irremediable”. Asimismo, el artículo 6 del Decreto 2591 del 19
de noviembre de 1991 precisa que “la existencia de dichos medios será apreciada en
concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo a las circunstancias en que se
encuen-tra el solicitante” .
A juicio de Néstor Osuna, el carácter subsidiario de la acción de tutela
consis-te en:
“(…) la utilización del proceso judicial más efectivo para la protección de un
derecho fundamental, a lo que se procede mediante un examen de las
caracte-rísticas de los varios procedimientos que prima facie aparezcan como
pertinen-tes, atendidas las circunstancias del caso concreto. La acción de tutela se utiliza
solo en los eventos en que no exista un remedio procesal más expedito, hecha
la salvedad de la tutela cautelar o transitoria”
(38).
Cabe anotar que el artículo 1 del Decreto 306, que reglamentó el Decreto 2591,
contempló varios supuestos en los cuales se consideraba que el perjuicio no tenía el
carácter de irremediable y que, en consecuencia, no permitían acudir a la vía
proce-sal de la tutela. Sin embargo, en enero de 1996, la Sección Primera del Consejo de
(37) GÓMEZ FERNÁNDEZ, Itziar y PÉREZ TREMPS, Pablo. Los problemas del recurso de amparo en España y su refor‑
ma, pp. 315-316.
(38) OSUNA PATIÑO, Néstor. Tutela y amparo: derechos protegidos. Universidad Externado de Colombia, Santafé de Bogotá, p. 47.
Estado anuló tal disposición pues consideró que dicha restricción violaba la norma
constitucional que consagraba la tutela
(39).
“Esta cualidad del otro medio de defensa judicial no es de origen normativo
sino jurisprudencial. La Corte Constitucional en 1992 creó esta exigencia
cuan-do afirmó ‘en otros términos, en virtud de lo dispuesto por la Carta de 1991, no
hay duda que el otro medio de defensa judicial a disposición de la persona que
reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de
te-ner efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y
concretamente que la protección sea inmediata’”
(40).
Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado en la sentencia T-100/94 del 9
de marzo de 1994 que:
“(…) cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa
ju-dicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se
basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado,
resultan debidamente incluidos todos los aspectos relevantes para la protección
inmediata, eficaz y completa del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto
probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa”
(41).
En este sentido, la Corte (SU 713 del 23 de agosto de 2006) ha sido muy
explí-cita al señalar que:
“(…) no es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento
llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de
ordenamien-to sustitutivo en cuanordenamien-to a la fijación de los diversos ámbiordenamien-tos de competencia
de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito
específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la
Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y
su-pletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales”
(Sentencia C-543 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).
El carácter subsidiario de la tutela solo se presenta respecto a los procesos
ju-diciales, pues tratándose de la vía administrativa se establece que su agotamiento es
opcional. Así lo señala el artículo 9 del Decreto 2591 al indicar que:
“No será necesario interponer previamente la reposición u otro recursos
admi-nistrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer
los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerza directamente en
cual-quier momento la acción de tutela”.
(39) VANEGAS CASTELLANOS, Alfonso. Teoría y práctica de la acción de tutela. Editemas AVC, Santafé de Bogotá, 1996, p. 118.
(40) CORREA HENAO, Néstor Raúl. La acción de tutela y los medios judiciales ordinarios de defensa de los derechos. Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México, 2002, p. 12.
(41) COMISIÓN ANDINA DE JURISTAS. Los procesos de amparo y hábeas corpus. Un análisis comparado. Serie Lectu-ras sobre Temas Constitucionales 14, Lima, 2000, p. 61.
En consecuencia, la naturaleza subsidiaria de la tutela otorga al juez la potestad
de determinar en qué casos debe ser admitida y cuándo no corresponde hacerlo pues
para ello existen otros medios judiciales efectivos.
De esta manera, puede apreciarse que en la experiencia comparada existen
di-versas vías de articulación del proceso de amparo con los procedimientos
adminis-trativos y judiciales existentes, dependiendo del mayor o menor carácter
excepcio-nal que se le quiera brindar, de su propia configuración legal y constitucioexcepcio-nal y de la
necesidad de garantizar una tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.
Cada uno de estos diseños, además, tiene consecuencias directas en el incremento
del número de procesos de amparo ante los tribunales. El ordenamiento jurídico
pe-ruano, desde la vigencia del Código Procesal Constitucional, ha optado por una
pos-tura inspirada en la experiencia argentina y colombiana.
residualidad y “VÍas preVias”
1. a
ntecedentesLas normas que precedieron a la derogada Ley 23506, nunca abordaron el tema
de la vía previa. En efecto, ni la Ley 2223 de 1916 ni la Constitución de 1933 y
tampoco el Decreto Ley 17083 exigieron el agotamiento de la vía administrativa
antes de acudir al Poder Judicial. Dicho requisito se estableció por vía
jurispruden-cial pues se consideró que resultaba necesario agotar la vía administrativa antes de
acudir al proceso de amparo, en ese entonces el denominado “hábeas corpus civil”.
Así por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia sostuvo en una resolución de 1941
que “Mientras no se hayan agotado los recursos administrativos contra una
resolu-ción que daña el interés particular, no está expedito el derecho para acudir al Poder
Judicial”
(42).
Criterio similar se esgrimió en 1962 al considerarse que “No estando agotada la
vía administrativa no es procedente el recurso de hábeas corpus”
(43). No deja de ser
interesante esta exigencia jurisprudencial, si se toma en cuenta que en esa fecha no
existía norma alguna que impusiera tal obligación. Dicho requisito recién se
plas-mó en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 –que no
regula-ba al amparo– y posteriormente en el Reglamento de Normas Generales de
Procedi-mientos Administrativos de 1967. En cambio, tratándose de la vía previa en el orden
de las relaciones privadas, no se contó con mayor desarrollo pues la jurisprudencia
mantenía la tendencia que el hábeas corpus –incluso el denominado “hábeas corpus
civil”– no procedía contra actos de particulares
(44).
Si se examinan los proyectos de ley presentados durante esa época, se podrá
apreciar que tanto el Proyecto Nº 1396 presentado por el Grupo Parlamentario
(42) Cit. por GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus interpretado. PUC, Lima, 1971, p. 424. (43) Ibíd., p. 432.
Demócrata Cristiano en junio de 1967 (artículo 4), como el texto aprobado el mismo
año por la Comisión Reformadora del Código de Procedimientos Penales sobre
há-beas corpus (artículo 10) y el Anteproyecto del Código de Procedimientos Penales
de 1976 (artículo 129) propusieron regular las vías previas. Sin embargo, ninguna
de tales propuestas pudo concretarse.
La escasa doctrina de la época se mostraba uniforme en cuanto al
agotamien-to de la vía administrativa. Incluso, algunos auagotamien-tores se preocuparon por el
estable-cimiento de determinadas excepciones que permitieran el acceso directo al órgano
jurisdiccional en los casos en que, de no suceder ello, la protección del derecho se
pudiera volver ilusoria. Además, en cuanto a su extensión un sector de la doctrina
reconocía su existencia no solo en el ámbito administrativo sino también en el orden
privado
(45).
2. L
a constitución de1993La Constitución reguló al proceso de amparo sin establecer expresamente sus
normas procesales. En consecuencia, las vías previas carecen en nuestro sistema
de rango constitucional a diferencia del caso mexicano. Al respecto, podrían surgir
ciertas dudas, pues si la Constitución no exige su agotamiento, ¿podría la ley
exigir-lo? Pensamos que sí, pues tal requisito puede ser impuesto por la ley siempre que
no desnaturalice al proceso de amparo, de ahí que en ciertas circunstancias resulte
razonable establecer excepciones a su agotamiento. Ello, por cierto, no impide que
también la ley pueda señalar que no resulta indispensable su agotamiento.
3. L
a derogadaLeynº23506 yeLcódigoprocesaLconstitucionaLComo se ha indicado el anteproyecto que dio origen a la Ley Nº 23506 fue
ela-borado por una comisión que trabajó teniendo a la vista los proyectos preparados
por Javier Valle Riestra y Alberto Borea. Este último fue el texto que inspiró a la
Ley Nº 23506 pues precisó en su artículo 26 que “Solo procede la acción de amparo
cuando se hayan agotado las vías previas”. Agregaba en su artículo 27 que:
“No será exigible el agotamiento de las vías previas si: (a) una resolución que
no sea la suprema en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el
plazo en que quedó consentida; (b) por el agotamiento de la vía previa podría
devenir en irreparable la agresión; (c) la vía previa no se encuentra regulada
normalmente, o si ha sido iniciada sin obligación a ello por la parte reclamante;
(d) no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución”.
(45) Ibíd., p. 131; BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de Derecho Cons-titucional, Lima, 1977, p. 83; BUSTAMANTE CISNEROS, Ricardo. Hábeas corpus y acción popular. 1961, p. 12; GUILLÉN SILVA, Pedro. “Los instrumentos protectores de los derechos fundamentales”. En: Revista de Derecho y
Ciencias Políticas de la UNMSM. Vol. 36, Nº 3, Lima, 1972, p. 598; y TAXA ROJAS, Luis. La protección jurisdiccional de los derechos constitucionales en el Perú. Tesis Bachiller PUC, 1968.
La propuesta justificaba tal exigencia pues de no ser así “todo se pretendería
re-solver por esta vía desnaturalizando una de las más connotadas características de las
garantías y que es la de ser el último remedio contra la arbitrariedad”.
El anteproyecto elaborado por la comisión se basó en los referidos dispositivos.
Las modificaciones efectuadas en el Congreso no se refirieron al tema tratado,
per-maneciendo las indicadas normas en los artículos 27 y 28 de la Ley Nº 23506. De
esta manera, el artículo 27 de la derogada Ley Nº 23506 señaló que: “Solo procede
la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas”.
Posteriormente, la Ley Nº 25398 incorporó dos artículos no previstos en el
texto original. Por un lado, el artículo 23 introdujo la figura del rechazo de plano
(“rechazo in limine”) de aquellas demandas manifiestamente improcedentes por no
haberse agotado las vías previas y, por otro, un dispositivo (artículo 24) que pecó de
escasa claridad.
En efecto, el citado artículo 24 dispuso que “No se considera vía previa para
los efectos del artículo 27 de la Ley, el procedimiento iniciado por la parte
deman-dada en la acción de amparo”. Con ello, creemos, se quiso decir que la vía previa
solo comprendía los procedimientos que debía agotar el demandante, mas no
aque-llos que pudiera utilizar la otra parte, vale decir, el demandado, a fin de evitar que su
maliciosa actitud dilate el acceso al amparo por parte del afectado.
El Código Procesal Constitucional elimina dicha disposición pero mantiene la
obligación de agotar las vías previas, precisando que “en caso de duda sobre el
ago-tamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo” (artículo
45) reconociendo así el principio de favorecimiento del proceso.
4. c
oncepto y fundamento.
crítica a La necesidad deagotar La vía administrativaLa exposición de motivos del anteproyecto de la derogada Ley Nº 23506
preci-só el concepto de vías previas al indicar que:
“Se entiende por vías previas al recurso jerárquico que tiene el perjudicado
an-tes de recurrir a la vía especial del amparo. El caso más saltante de lo que se
entiende por vía previa, lo representa el procedimiento administrativo, y se
es-tablece esto, a fin de que los particulares no salten las instancias ni acudan inne-
cesariamente al órgano jurisdiccional”.
De esta manera, se adoptó el modelo propio del Derecho argentino, desechando
aquellos ordenamientos que establecen que no es necesario agotar la vía
administra-tiva para acudir al proceso de amparo, tal como sucede en Colombia o España.
El fundamento que suele utilizarse para obligar al afectado a agotar las vías
previas, descansa en: a) la propia naturaleza del amparo, es decir, su carácter de
re-medio extraordinario, b) evitar una sobrecarga de procesos ante los órganos
jurisdic-cionales; y, c) brindar a la Administración la posibilidad de rectificar su actuación,
constituyéndose de esta manera en un privilegio que le permite revisar el acto lesivo
antes de que el particular pueda acudir al órgano jurisdiccional. Así lo ha entendido
el Tribunal Constitucional al señalar que “La exigencia de agotabilidad de dicha vía
antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar
a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de
posibi-litar que el administrado, sin tener que acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa
vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos”. (Exp.
1042-2002-AA/TC, sentencia del 6 de diciembre de 2002, f. j. Nº 2.1)
j1. De ahí
que se afirme que se trata de una restricción razonable al derecho de acceso a la
jus-ticia en la medida que se configure como una “vía idónea y eficaz”.
En la actualidad, tales razones vienen siendo cuestionadas en aras de
garanti-zar una tutela judicial efectiva y el respeto al principio de igualdad, los cuales se
ven afectados por la obligatoriedad de transitar la vía administrativa. En efecto,
au-tores como Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández han propuesto
la revisión de raíz de dicho sistema a fin de que los recursos tengan carácter
faculta-tivo. Consideran que los recursos en vez de constituir una garantía para el
adminis-trado se han convertido en “un auténtico privilegio de la Administración y,
correlati-vamente, (...) una carga efectiva para el administrado”
(46). Asimismo, se sostiene que
“en nuestros días la vía administrativa de recurso se encuentra de hecho devaluada
y difícilmente puede decirse que cumple con la funcionalidad que en principio cabe
asignarle”
(47).
Por ello, creemos que una alternativa más garantista es aquella que configura
a la vía administrativa como una opción facultativa para que sea el propio afectado
quien decida si la utiliza o no, tal como ocurre en España y Colombia. Esta opción
no ha sido acogida por la Ley Nº 27584 –Ley del Proceso Contencioso
Adminis-trativo– ni por el Código Procesal Constitucional. Sin embargo, se avanzó al
incor-porar en el artículo 2, inciso 3) de la Ley Nº 27584 y en el artículo 45 del Código
el principio de favorecimiento del proceso que constituye “un régimen
interpretati-vo en función del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en virtud del cual, ante
cualquier duda sobre el agotamiento de la vía administrativa, se debe dar trámite al
proceso contencioso administrativo”
(48).
Un efecto que acarrea el empleo del trámite previo es que suspende el plazo de
prescripción. Es decir, dicho plazo solo empezará a computarse a partir del
agota-miento del procediagota-miento previo. Así lo precisa el artículo 44, inciso 6) del Código
Procesal Constitucional.
(46) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo II, 2a
ed., Civitas, Madrid, 1984, p. 435 y ss.
(47) PEMAN GAVIN, Juan. “Vía administrativa previa y derecho a la tutela judicial”. En: Revista de Administración Pública. Nº 127, CEC, Madrid, 1992, pp. 148-149.
(48) PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ara Editores, Lima, enero de 2002, p. 154.
Cabe finalmente preguntarse, si el procedimiento administrativo es el único que
puede ser calificado como vía previa. En principio debería ser así; sin embargo, en
el ordenamiento jurídico peruano el concepto de vías previas puede comprender a
todos los procedimientos y recursos que el demandante debe agotar antes de
acu-dir a la vía del amparo. Este concepto amplio de vías previas permitiría incluir
den-tro de ellas, tanto a la vía administrativa, a los procedimientos regulados en las
rela-ciones privadas como, incluso, a los recursos judiciales que deben agotarse antes de
acudir al amparo contra una decisión judicial. Ello sin perjuicio de reconocer sus
di-ferencias, por el acto cuestionado (administrativo o judicial), o por tratarse de
dis-tintos agresores (órganos jurisdiccionales y particulares).
5. L
asvías previasen eLámbito administrativo5.1. a
LcancesEl procedimiento administrativo es la vía previa por excelencia pues antes de
acudir al proceso de amparo este debe ser agotado. Así por ejemplo, en los autos
Luis Gálvez Vargas c/ Instituto Peruano de Seguridad Social, la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Lima sostuvo “que no aparece de lo actuado (...) que se
en-cuentre agotada la vía administrativa, que siendo así pues es improcedente la acción
de amparo, toda vez que el actor no ha agotado las vías previas” (El Peruano, 24 de
agosto de 1984). Asimismo, ya durante la vigencia de la Carta de 1993, el Tribunal
Constitucional ha considerado que “antes de efectuar el análisis del fondo de la
pre-tensión, es necesario establecer si los demandantes han cumplido con la exigencia
prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506 de Hábeas Corpus y Amparo respecto al
agotamiento de la vía previa” (Exp. Nº 150-96-AA/TC, 2 de julio de 1998)
j2.
En el Perú, el procedimiento administrativo, hasta antes de la vigencia de la
Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General de noviembre de
2001 –que regula el procedimiento administrativo común–, estaba regulado por el
Decreto Supremo Nº 006-SC del 11 de noviembre de 1967, Normas Generales de
Procedimientos Administrativos. El inciso segundo del artículo 218 de la citada ley
señala los actos que agotan la vía administrativa, precisando que son:
“a) El acto respecto del cual no proceda legalmente impugnación ante una
au-toridad u órgano jerárquicamente superior en la vía administrativa o cuando se
produzca silencio administrativo negativo, salvo que el interesado opte por
in-terponer recurso de reconsideración, en cuyo caso la resolución que se expida o
el silencio administrativo producido con motivo de dicho recurso impugnativo
agota la vía administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
in-terposición de un recurso de apelación en aquellos casos en que se impugne el
acto de una autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica; o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido con motivo de la
in-terposición de un recurso de revisión, únicamente en los casos a que se refiere
el artículo 210 de la presente Ley; o
d) El acto que declara de oficio la nulidad o revoca otros actos administrativos
en los casos a que se refieren los artículos 202 y 203 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Consejos Administrativos
regi-dos por leyes especiales”.
En consecuencia, en tales supuestos se agota la vía administrativa y, por tanto,
queda expedito el empleo del proceso de amparo. Sin embargo, tal regulación no
solo se encuentra en la citada ley pues existen “diversos supuestos de agotamiento
en normas administrativas sectoriales (regionalización, municipalidades,
universida-des, etc.)”
(49).
5.2. L
ajurisprudenciaduranteLavigenciadeLaconstituciónde1993Al principio se pudo apreciar una jurisprudencia que algunos especialistas
cuestionaron por su “excesivo rigorismo”
(50), la cual aproximadamente a partir del
año 2002 con la nueva conformación del Tribunal Constitucional, fue
flexibilizán-dose al concebir a la vía previa como una restricción razonable al derecho de acceso
a la justicia que no puede convertirse en un “ritualismo procedimental manifiesto”
(Exp. Nº 0499-2002-AA/TC, sentencia del 16 de octubre de 2002, f. j. Nº 1)
j3.
El Tribunal ha considerado que el agotamiento de la vía administrativa
consti-tuye un requisito indispensable debido a la naturaleza de la pretensión de amparo.
“(...) El agotamiento de la vía previa es un requisito indispensable, pues el
re-curso de amparo surge como una pretensión sumaria y excepcional, que puede
sustanciarse cuando ya no caben acciones jurídicas de ningún tipo contra la
persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido”
(Exp. Nº 076-96-AA/TC resuelto el 13 de noviembre de 1997)
j4.
También se han presentado algunos problemas de interpretación para
determi-nar cuándo se agota la vía previa. Así por ejemplo, en el proceso de amparo
inter-puesto por Roberto Balbuena Guarniz contra la Municipalidad Provincial de
Huan-cayo, el 3 de julio de 1998, el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda
(Exp. Nº 441-98-AA/TC)
j5y, en consecuencia, dispuso la inaplicación del
Acuer-do de Concejo Nº 07 del 3 de agosto de 1994, establecienAcuer-do que el Concejo de la
(49) MORÓN URBINA, Juan Carlos. “Reflexiones constitucionales sobre la regla del agotamiento de la vía administrativa”. En: Revista de Derecho Foro Jurídico. Año I, Nº 2, Lima, 2003, p. 186.
(50) DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Las resoluciones que ponen fin al procedimiento administrativo. Las llamadas resolucio-nes que causan estado”. En: Revista de la Academia de la Magistratura. Nº 1, Lima, 1998, p. 214.
municipalidad demandada resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una
resolución de alcaldía. El TC sostuvo:
“1. Que, la demanda se interpone por cuanto el Concejo de la Municipalidad
demandada en aplicación del Acuerdo de Concejo (...) ha decidido que no tiene
competencia para resolver el recurso de apelación interpuesto por el
demanda-do contra la Resolución de Alcaldía (... ), que confirmó su destitución.
2. Que, el artículo 191 de la Constitución Política del Estado, establece que
corresponden al Concejo, las funciones normativas y fiscalizadoras y a la
Alcaldía, las funciones ejecutivas. (...) la facultad de fiscalización de los
Concejos Municipales lleva implícita la de revisar los actos de la
Adminis-tración. (…)
5. Que, atendiendo a que la institución de la pluralidad de instancias constituye
una garantía de la administración de justicia prescrita en el artículo 139,
inci-so 6) de la Constitución Política del Estado y que esta ha adquirido la calidad
de principio general de derecho aplicable también en el ámbito
administrati-vo, este Tribunal, supliendo el referido vacío legal, ha establecido en reiterada
jurisprudencia que los Concejos Municipales actúan como órgano inmediato
superior del Alcalde cuando este resuelva en primera instancia reclamaciones
relacionadas con derechos laborales, competencia que en la práctica han
asu-mido la mayoría de Concejos Municipales del país, facilitando a sus
trabajado-res o ex trabajadotrabajado-res que en sede administrativa agoten sus reclamaciones
so-bre tales derechos y posibilitando que en dicha vía se enmienden los errores en
que hubiese incurrido la Administración, temperamento que responde a nuestra
realidad”.
De esta manera, el Tribunal consideró que hasta que no se resuelva el citado
re-curso no se agotaba la vía administrativa. Se trataba de un criterio equivocado pues
el concejo municipal no constituye instancia administrativa para resolver los
recur-sos de apelación sobre las resoluciones de alcaldía. Además, el derecho a la doble
instancia se encuentra reconocido constitucionalmente para el ámbito jurisdiccional
mas no al interior de la Administración Pública
(51).
Asimismo, se ha determinado cuándo se agota la vía administrativa por no
exis-tir recurso contra el acto lesivo. Así por ejemplo, en el caso Pedro Espinoza Lazo
(Exp. Nº 728-98-AA/TC, publicado el 17 de mayo de 2000, p. 2978)
j6resuelto
por el Tribunal Constitucional el 3 de noviembre de 1999 se sostuvo que:
“2. (…) para el caso de autos no cabe invocar la regla de agotamiento de la vía
previa prevista en el artículo 27 de la Ley Nº 23506, habida cuenta de que se
cuestiona una Resolución Suprema emitida en la última instancia de la sede
(51) No obstante, reconocemos que el TC en ocasiones ha señalado que incluso en el ámbito privado opera el debido proceso y el derecho a la doble instancia, opinión que ciertamente no compartimos. Así lo sostuvo en la STC Nº 4241-2004-AA/ TC, f. j. 6 y en la STC Nº 1461-2004-AA/TC f. j. 3.
