RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

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RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL

DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

REGISTRO CIVIL

RESOLUCIÓN (3.ª) de 20 de enero de 2005,

sobre opción a la nacionalidad española. No es posible por razón de patria po-testad si el interesado, cuando el padre recupera la nacionalidad española, ya era mayor de edad según su estatuto perso-nal.

En las actuaciones sobre solicitud de inscripción de nacimiento y opción a la nacionalidad española remitidas a este Centro Directivo en trámite de recurso por virtud del entablado por el interesado contra acuerdo del Juez Encargado del Registro Civil Central.

HECHOS

1. Mediante comparecencia el día 7 de enero de 2003 en el Registro Civil de Almería, don J. J. R. R., nacido en Bowen General Alvear, Mendoza (Argentina) el día 29 de junio de 1980, de nacionalidad argentina, solicitó la inscripción de naci-miento y opción a la nacionalidad espa-ñola, en base a que su padre había recuperado la nacionalidad española el 25 de febrero de 2002. Se aporta como documentación acreditativa de su preten-sión: hoja declaratoria de datos para la

inscripción, certificado de nacimiento expedido por el Registro Civil Argentino, certificado de empadronamiento y pasa-porte del promotor, y DNI, certificado de nacimiento y de matrimonio del padre del promotor.

2. Con fecha 7 de enero de 2003, en el Registro Civil de Almería se levantó acta de opción a la nacionalidad españo-la de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.2 c) del Código civil, y se re-mitió lo actuado al Registro Civil Central. El Magistrado Juez Encargado del Regis-tro Civil Central dictó acuerdo en fecha 21 de agosto de 2003 denegando la ins-cripción del nacimiento y la opción a la nacionalidad española del promotor, dejando sin efecto el acta de opción efec-tuada, sin perjuicio de que el mismo pu-diera solicitar la nacionalidad española por residencia. Indicaba el acuerdo que, cuando el padre del promotor recuperó la nacionalidad española, el promotor tenía 21 años y siete meses, y la mayoría de edad en Argentina se alcanza a los 21 años, por lo que no había existido some-timiento a la patria potestad de un espa-ñol, y no era posible la opción a la nacionalidad española al amparo del ar-tículo 20.2 c) del Código civil. Igualmen-te, el padre del promotor había nacido en Argentina, por lo que tampoco procedía

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la opción a la nacionalidad española de conformidad con el artículo 20.1 b) del Código civil, que requiere que el padre haya nacido en España.

3. Notificada la resolución al Minis-terio Fiscal y al interesado, éste interpone recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en fecha 17 de marzo de 2004 solicitando que se revise su expediente y se conceda la opción a la nacionalidad española, alegando que su padre y hermanos son españoles.

4. De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal quien interesa la confirmación, por sus propios fundamentos, del acuerdo recurrido. El Magistrado Juez Encargado del Registro Civil Central confirma la resolución recu-rrida y remite el expediente a la Direc-ción General de los Registros y del Notariado para su resolución.’

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I. Vistos los artículos 20, 21 y 22 del Código civil; 15, 16, 23 y 46 de la Ley del Registro Civil; 66, 68, 85 y 226 a 229 del Reglamento del Registro Civil, y las Reso-luciones de 22 de octubre y 3-6.ª de no-viembre de 2001; 2-3.ª de febrero, 14-1.ª de marzo y 2-2.ª de diciembre de 2002; 13-3.ª de febrero de 2003; y 7-1.ª de julio y 13-1.ª de septiembre de 2004.

II. Ha pretendido optar a la naciona-lidad española un ciudadano argentino, nacido en Argentina en 1980, hijo de padre y madre argentinos, alegando que su padre, nacido en Argentina en 1955, había recuperado la nacionalidad espa-ñola en febrero del año 2002.

III. Dado que en el momento en que el padre recupera la nacionalidad española el hijo ya es mayor de edad según su estatuto personal, no consta que haya estado nunca sujeto a la patria potestad de un español y no es posible la opción a la nacionalidad española por este concepto.

IV. En todo caso, es posible inscribir su nacimiento en el Registro Civil espa-ñol, por afectar el hecho al estado civil de su padre español, pero en tal caso habrá de hacerse constar expresamente en el asiento que no está acreditada conforme a Ley la nacionalidad española del inscri-to. Para ello debe cumplimentar el cues-tionario que a tal efecto facilita el Registro Central o el Registro de su domicilio.

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta regla-mentaria que procede desestimar el re-curso y confirmar el acuerdo apelado.

RESOLUCIÓN (1.ª) de 21 de enero de 2005, sobre consolidación de la nacionalidad española.

No es aplicable el artículo 18 del Có-digo civil cuando no se acredita que el interesado hubiera residido en El Sahara durante el plazo de vigencia del Decreto 2258/1976, de 10 de agosto ni haber poseído y utilizado la nacionalidad espa-ñola durante diez años.

En el expediente sobre declaración de la nacionalidad española con valor de simple presunción remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del enta-blado por la interesada contra auto dicta-do por la Juez Encargada del Registro Civil de Fuenlabrada (Madrid).

HECHOS

1. Por escrito presentado en el Regis-tro Civil de Fuenlabrada el 14 de agosto de 2003, doña Z. M. H., nacido el 22 de agosto de 1970 en El Aaiun–Sahara Occi-dental, representada por Letrado, solicita-ba el reconocimiento de la nacionalidad española de origen. Adjuntaba al escrito: poder general para pleitos, certificado y libro de familia, documento de identidad y certificado de la Delegación Saharaui de

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que la interesada es ciudadana saharaui, DNI y pasaporte español del padre de la promotora, escrito de la Directora del Ar-chivo General de la Administración indi-cando que no se ha localizado la inscripción de nacimiento de la interesada en los Libros Cheránicos y volante de em-padronamiento.

2. Ratificada la interesada, el Minis-terio Fiscal interesó que la promotora aportase certificado de empadronamien-to y certificación literal de nacimienempadronamien-to del Registro Civil, presentando ésta certifica-do de empadronamiento de F. Z. M. na-cida el 13 de abril de 1971 en Argelia, y manifestando que no podía obtener el certificado de nacimiento, pero entrega-ba copia del libro de familia de sus pa-dres donde consta la interesada.

3. El Ministerio Fiscal informó que no procedía acceder a lo solicitado, al no estar acreditada la posesión y utilización de la nacionalidad española durante diez años y por tanto no ser de aplicación el artículo 18 del Código civil. La Juez En-cargada del Registro Civil dictó auto con fecha 7 de junio de 2004 disponiendo que no había lugar a declarar que la inte-resada ostentase la nacionalidad españo-la de origen y en consecuencia se denegaba la petición de inscripción de nacimiento, ya que al no quedar acredi-tado la posesión y utilización de la nacio-nalidad española durante diez años, no podía serle de aplicación el artículo 18 del Código civil.

4. Notificada la resolución al Minis-terio Fiscal y la interesada, éste presentó recurso el día 2 de julio de 2004 ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando la revocación de la resolución dictada y que se le reconocie-ra la nacionalidad española, en base a que nunca ha ostentado otra nacionali-dad que la española, y que el padre, la madre y los hermanos de la interesada, tienen ya reconocida su nacionalidad española de origen.

5. De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que se remitió a su anterior informe. La Juez Encargada del Registro Civil confirmó el auto apelado remitiendo el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

I. Vistos los artículos 18 del Código civil; 96 de la Ley del Registro Civil; 335 y 338 del Reglamento del Registro Civil; la Ley 40/1975, de 19 de noviembre; el Real Decreto 2258/1976, de 10 de agosto; la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1998, y las Resoluciones, entre otras, de 20-2.ª de junio y 6-2.ª y 24-1.ª de noviembre de 2003; 2-5.ª, 5-4.ª de enero, 10-2.ª de marzo, 11-1.ª y 18-4.ª de mayo, 1-2.ª y 3.ª, 5-2.ª y 23-3.ª de junio y 13-2.ª, 14-1.ª; 15-2.ª de julio, 16-1.ª, 21-3.ª de septiembre y 15-2.ª de octubre de 2004.

II. La interesada por escrito de fecha 25 de enero de 2003, presentado en el Registro Civil de Fuenlabrada, solicitaba la declaración con valor de simple pre-sunción de su nacionalidad española, al haber nacido en Aaiún, Sahara Occiden-tal y cumplir los requisitos establecidos en el artículo 18 del Código civil.

III. Según el artículo 18 del Código civil la nacionalidad española puede consolidarse si se posee y utiliza durante diez años, con buena fe y sobre la base de un título inscrito en el Registro Civil que después es anulado. La vía registral para comprobar esta consolidación es el expediente de declaración de la naciona-lidad española con valor de simple pre-sunción (cfr. art. 96-2.º LRC y 338 RRC), que decide en primera instancia el Encar-gado del Registro Civil del domicilio (cfr. art. 335 RRC).

IV. En principio, a los nacidos en el territorio del Sahara cuando éste era po-sesión española no les beneficia el citado

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artículo 18 del Código porque no eran propiamente nacionales españoles, sino solo súbditos de España que se beneficia-ban de la nacionalidad española, por más que de algunas disposiciones anteriores al abandono por España de ese territorio pudiera deducirse otra cosa. El principio apuntado es el que se desprende necesa-riamente de la Ley de 19 de noviembre de 1975 y del Decreto de 10 de agosto de 1976, porque sólo así cobra sentido que a los naturales del Sahara se les concedie-ra en ciertas condiciones la oportunidad de optar a la nacionalidad española en el plazo de un año a contar desde la entrada en vigor del Decreto.

V. Es cierto que para un supuesto excepcional respecto de un natural del Sahara la STS de 28 de octubre de 1998 decidió que el actor había consolidado la nacionalidad española. Pero la doctrina de esta sentencia no es de aplicación al caso presente pues hay diferencias funda-mentales entre el supuesto de hecho examinado en la sentencia y el ahora planteado. En el caso presente, a diferen-cia del contemplado en dicha sentendiferen-cia, no se ha justificado que quienes pudieron ejercer el derecho de opción a la nacio-nalidad española a favor de la interesada residieran en El Sahara cuando estuvo en vigor el Decreto de 1976, de modo que quedaran imposibilitados de facto para optar a la nacionalidad española. Tampo-co acredita la interesada los requisitos que establece el citado artículo 18 Cc en lo relativo al tiempo de posesión de la nacionalidad española.

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta regla-mentaria que procede desestimar el re-curso y confirmar el auto apelado.

sobre cambio de nombre propio. No hay justa causa para cambiar «Di-dac» por «Didak»

En el expediente sobre cambio de nombre propio remitido a este Centro en trámite de recurso en virtud del entablado por el promotor contra el auto dictado por la Encargada del Registro Civil de Castellón de la Plana.

HECHOS

1. Por comparecencia ante el Registro Civil de Castellón de la Plana el 16 de abril de 2004, don Didac Q. B., nacido en Bar-celona el 12 de febrero de 1974, solicitaba el cambio de su nombre propio por el de «Didak», por ser el usado habitualmente. Adjuntaba los siguientes documentos: certificación literal de nacimiento, certifi-cado de empadronamiento, fotocopia de D.N.I. y diversa documentación acredita-tiva de que el interesado usa el nombre solicitado.

2. Ratificado el interesado, compare-cieron dos testigos, quienes manifestaron que conocen al interesado y siempre le han llamado Didak. El Ministerio Fiscal emitió informe desfavorable, por cuanto que la diferencia entre el nombre inscrito de Didac por el de Didak, por su escasa entidad, merecía ser calificada de míni-ma o intrascendente tanto fonética como ortográficamente, no concurriendo por tanto justa causa. La Juez Encargada dic-tó auto con fecha 4 de mayo de 2004, denegando el cambio de nombre, ya que la incorporación de la K no suponía una modificación fonética.

3. Notificado el Ministerio Fiscal y el interesado, éste interpuso recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando que se autorizara el cambio de nombre.

4. En la tramitación del recurso el Ministerio Fiscal se remitió a lo expuesto en su anterior informe. La Encargada del Registro Civil remitió el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución.

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I. Vistos los artículos 57, 59 y 60 de la Ley del Registro Civil; 205, 206, 209, 210 y 365 del Reglamento del Registro Civil, y las Resoluciones, entre otras, de 21-1.ª de mayo, 4-1.ª de junio, 18-2.ª y 20-1.ª de septiembre y 6-2.ª y 14-2.ª de octubre de 2004.

II. Uno de los requisitos exigidos para el éxito de todo expediente de cambio del nombre propio, ya sea de la competencia del Encargado del Registro Civil del domi-cilio, ya corresponda a la competencia general del Ministerio de Justicia, es que exista una justa causa en la pretensión (cfr. arts. 60 LRC y 206, III y 210 RRC). A estos efectos es doctrina constante de este Cen-tro Directivo que la justa causa no concu-rre cuando la modificación, por su escasa entidad, ha de ser considerada objetiva-mente como mínima o intranscendente, porque ningún perjuicio real puede pro-ducirse en la identificación de una perso-na por el hecho, tan frecuente en la sociedad española actual, de que llegue a ser conocida, familiar y socialmente, con un apócope, contracción, deformación o pequeña variación de su nombre oficial correctamente escrito.

III. Esta doctrina es de directa aplica-ción al caso presente en el que se ha in-tentado el cambio de «Didac» a «Didak», puesto que la modificación fonéticamen-te no exisfonéticamen-te y ortográficamenfonéticamen-te es eviden-temente mínima.

sobre matrimonio celebrado en el extran-jero.

Se inscribe porque no hay datos obje-tivos bastantes para deducir la ausencia de consentimiento matrimonial.

En las actuaciones sobre inscripción de matrimonio remitidas a este Centro en trámite de recurso por virtud del entabla-do por el interesaentabla-do contra auto del En-cargado del Registro Civil Consular en La Habana.

HECHOS

1. En fecha 27 de octubre de 2003, doña Y. R. T., nacida en Pinar del Río (Cuba) el 19 de marzo de 1982, de nacio-nalidad cubana, presentó en el Consula-do General de España en La Habana impreso de declaración de datos para la transcripción de su matrimonio celebra-do el día 5 de junio de 2003 en Plaza de la Revolución, Ciudad de La Habana (Cuba), según la ley local, con don J. C. del R., nacido en Palma de Mallorca, el 25 de noviembre de 1976, de nacionali-dad española. Aportaba como documen-tación acreditativa de su pretensión: hoja declaratoria de datos para la inscripción del matrimonio, declaración de estado civil, certificado de matrimonio local, y certificados de nacimiento, y fe de solte-ría de la contrayente, y certificado de nacimiento y fe de vida y estado del con-trayente.

2. Ratificados los interesados, en fecha 27 de octubre de 2003 comparece la contrayente ante el Registro Consular manifestando que tiene 21 años de edad, es soltera, y no trabaja; que su esposo tiene 27 años de edad, es soltero y traba-ja como albañil, pero no sabe en que empresa; se conocieron en octubre de 2002, por fotografías que le mostró al contrayente español la hermana de ella que reside en España, casada con un ciudadano español; que se conocieron personalmente, cuando el vino a Cuba por única vez, doce días, tres días antes de la celebración del matrimonio. Se destaca que la contrayente manifestó que piensa residir definitivamente en España. En el Registro Civil de Palma de

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Mallor-ca, el 26 de enero de 2004, es entrevis-tado el esposo quien declara que se conocieron a través de una hermana de su mujer que le enseñó una fotografía y se interesó por ella; que los dos han es-tado residiendo durante un mes y medio en Cuba; que él es albañil y ella ama de casa; que él tiene medios económicos; que han contraído matrimonio por amor. Del resultado de las audiencias el Cónsul considera que, dado el desconocimiento en cuanto a sus respectivas circunstan-cias personales, y la clara intención de la esposa de utilizar el matrimonio como vía para salir del país, existirían suficien-tes razones para considerar como matri-monio de complacencia el matrimatri-monio de referencia.

3. El Ministerio Fiscal estima que en la tramitación del expediente se han guarda-do las prescripciones legales y que existien-do una certeza racional de obstáculo legal que vicia la prestación del real y verdadero consentimiento matrimonial, se opone a la transcripción del citado matrimonio en el Registro Civil Consular. El Encargado del Registro Consular deniega mediante auto de fecha 8 de marzo de 2004 la transcrip-ción del matrimonio de los contrayentes por considerarlo nulo, al no existir consen-timiento matrimonial real por parte de los cónyuges, incurriendo en un supuesto de matrimonio de complacencia.

4. Notificada la resolución a los inte-resados, el promotor presentó recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando que se revoque el auto apelado ordenando que se proceda a inscribir el matrimonio celebrado, mani-festando, entre otros hechos, que poste-riormente a la celebración del matrimonio, estuvo en Cuba con su esposa todo el mes de diciembre de 2003. Se adjuntas testi-monio fotográfico de la boda, justificantes de envíos de cantidades dinerarias, y fac-turas de teléfono.

5. De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que se

ratifica en todos los extremos del informe emitido en su día y previo al acuerdo que se recurre. El Encargado del Registro Consular confirma la resolución apelada y ordena la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

l. Vistos los artículos 16 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos; 12 del Convenio de Roma de 4 de no-viembre de 1950 sobre protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; 23 del Pacto Internacio-nal de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 de derechos civiles y políticos; la Resolución del Consejo de la Unión Eu-ropea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos; los artículos 10, 14 y 32 de la Constitución; 3, 6, 7, 44, 45, 65, 73, 74 del Código civil; 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 23 y 73 de la Ley del Registro Civil; 54, 85, 245, 246, 247, 256, 257 y 354 del Reglamento del Re-gistro Civil; la Instrucción del 9 de enero de 1995, y las Resoluciones 1-1.ª, 7-3.ª y 28-1.ª de octubre; 7-1.ª y 17-2.ª de no-viembre y 9-2.ª y 3.ª de diciembre de 2003; y 19-3.ª de enero, 5-2.ª, 12-3.ª y 4.ª, 18-4.ª y 19-3.ª de febrero; 5-1.ª y 24-1.ª de marzo; y 3-24-1.ª, 5-2.ª, y 14-2.ª de abril de 2004.

ll. No sólo en el expediente previo para el matrimonio civil, a través del trá-mite de la audiencia personal, reservada y por separado de cada contrayente (art. 246 RRC) sino también cuando se intenta inscribir en el registro Civil espa-ñol un matrimonio ya celebrado en el extranjero mediante la certificación expe-dida por autoridad o funcionario del país de celebración (art. 256-3.º RRC), es de-ber del Encargado cerciorarse de la inexistencia de impedimentos y otros

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obstáculos que provoquen la nulidad del matrimonio. Especialmente para evitar la inscripción de los llamados matrimonios de complacencia en los que el verdadero propósito de las partes no es ligarse con el vínculo matrimonial, sino aprovechar-se de las ventajas de la apariencia matri-monial para facilitar la situación del extranjero en relación con los requisitos de entrada y permanencia en España, el Encargado debe calificar, a través de las declaraciones complementarias oportu-nas que integran el título inscribible (cfr. art. 256 RRC) si ha habido verdadero consentimiento matrimonial en la cele-bración o si, por el contrario, se trata de un matrimonio simulado, nulo por la ausencia de dicho consentimiento matri-monial.

lll. Ahora bien, las dificultades prác-ticas de la prueba de la simulación son sobradamente conocidas. No existiendo normalmente pruebas directas de ésta, es casi siempre necesario acudir a la prueba de presunciones, es decir, deducir de un hecho o de unos hechos demostrados, mediante un enlace preciso y directo se-gún las reglas del criterio humano, la ausencia de consentimiento que se trata de probar (cfr. art. 386 LEC).

lV. En el caso actual los hechos com-probados por medio de esas declaracio-nes complementarias oportunas no son lo suficientemente clarificadores para dedu-cir de ellos, sin sombra de duda, la exis-tencia de la simulación. Las audiencias reservadas practicadas han revelado que el conocimiento de los contrayentes se remonta a octubre de 2002 y que dicho conocimiento respecto de sus circunstan-cias personales y familiares alcanza un grado que puede considerarse suficiente. Así se deduce de las respuestas dadas, en las que no se aprecian contradicciones ni revelan desconocimiento de datos que pudieran considerarse de importancia a los efectos de poder deducir una utiliza-ción fraudulenta de la instituutiliza-ción matri-monia. Por lo demás, junto con el recurso

se aportan pruebas de las comunicacio-nes telefónicas mantenidas después de celebrar el matrimonio y de sucesivas remesas dinerarias que prueban la contri-bución de él al sostenimiento económico de ella.

V. Si se tiene en cuenta la presunción general de buena fe y que el ius nubendi, como derecho fundamental de la perso-na, no debe ser coartado, postergado o denegado más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstáculo legal que vicie de nulidad al matrimonio pretendido, ha de ser preferible, aun en caso de duda, no poner trabas a la cele-bración o a la inscripción del enlace. Como expresó en un supuesto similar la Resolución de 9-2.ª de octubre de 1993, «ante la opción de autorizar (aquí inscri-bir) un matrimonio que eventualmente sea declarado nulo o de coartar el ius

connubi, este Centro Directivo ha de

elegir la primera alternativa». Siempre quedará a salvo la posibilidad de que el Ministerio Fiscal inste judicialmente la nulidad del matrimonio (cfr. Art. 74 Cc) en un juicio declarativo ordinario en el que con toda amplitud podrán enjuiciar-se las circunstancias del caso concreto.

Este Letrado adscrito que suscribe en-tiende que procede:

1.º Estimar el recurso y revocar el acuerdo apelado.

2.º Ordenar que se inscriba en el Registro Civil Consular el matrimonio celebrado el día 5 de junio de 2003 entre don J. C. del R. y doña Y. R. T.

RESOLUCIÓN de 22 de enero de 2005,

so-bre autorización de matrimonio civil. Se autoriza porque no hay datos obje-tivos bastantes para deducir la ausencia de consentimiento matrimonial.

En el expediente sobre autorización para contraer matrimonio remitido a este

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Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por los interesados contra auto del Juez Encargado del Registro Civil de Mogán (Las Palmas).

HECHOS

1. Mediante escrito presentado en el Registro Civil de Mogán el 23 de junio de 2004, don M. N. T., nacido el 22 de junio de 1978 en La Habana (Cuba), de nacio-nalidad búlgara, y doña P. J. O., nacida el 26 de marzo de 1978 en Misiones (Argen-tina), de nacionalidad argentina y domici-liados ambos en Arguineguín, iniciaban expediente en solicitud de autorización para contraer matrimonio civil. Adjunta-ban los siguientes documentos: tarjeta de residencia, certificado de estado civil ne-cesario para contraer matrimonio civil entre ciudadano búlgaro y ciudadana ex-tranjera, certificado de nacimiento, decla-ración jurada de que en su país no es necesario la publicación de edictos, y certificado de empadronamiento corres-pondiente al contrayente; pasaporte, cer-tificado de nacimiento, declaración jurada de que en su país no es necesaria la publi-cación de edictos, ni el certificado de ca-pacitación matrimonial, y certificado de empadronamiento correspondiente a la contrayente; y manifestación de ambos ante notario de que conviven juntos desde febrero de 2002 en Arguineguín.

2. Ratificados los interesados, se pu-blicó el correspondiente edicto, y se rea-lizó el trámite de audiencia reservada con el contrayente el 23 de junio de 2004, quién manifestó que se conocieron en noviembre o diciembre de 2001, en el restaurante donde él trabajaba, y les pre-sentó una amiga común, aunque empeza-ron a salir un poquito más tarde; que conoce a sus suegros por teléfono, pero no sabe sus nombres; que ella tiene dos hermanas y un hermano; que él tiene dos hermanas, pero solo tiene relación con una, a la que su novia conoce; que ellos

viven con su hermana y cuñado en una casa de alquiler; que él es camarero y ella también; que ambos tienen medios eco-nómicos; que él fuma mucho y ella poco; que él ha tenido una operación de cora-zón. En la misma fecha se celebró audien-cia reservada con la contrayente quien manifestó, entre otros datos, que conoció a su novio en noviembre de 2001, en el restaurante donde trabajaba él, y les pre-sentó la hermana de él, y a la semana empezaron a salir; que la madre de él ha fallecido y al padre no lo conoce; que su novio tiene dos hermanas, a una la cono-ce, y su novio no tiene mucho trato con la otra; que viven de alquiler junto con la hermana y cuñado de él; que ambos son camareros; que ambos tiene medios eco-nómicos; que él fuma mucho y ella no fuma mucho; que él fue operado del co-razón; que se casan porque se quieren y ella está tramitando su nacionalidad. La Comisaría de Policía informó que no constaba ningún trámite para regularizar la situación de la contrayente, de lo que se deducía su situación irregular.

3. El Ministerio Fiscal emitió informe en el que se oponía a la autorización de la celebración del matrimonio, al estimar, vistas las audiencias reservadas que se había puesto de manifiesto desconoci-miento de datos esenciales, lo que unido a la situación de entrada y estancia en te-rritorio nacional del promotor extranjero, se consideraba que no existía la voluntad de contraer matrimonio. El Juez Encargado del Registro Civil dictó auto en fecha 29 de julio de 2004 denegando la celebra-ción del matrimonio, ya que existía un hecho objetivo comprobado: desconoci-miento de datos esenciales, además de la situación de irregularidad de la promotora en territorio nacional, por lo que se hacía dudar del verdadero propósito de contraer matrimonio.

4. Notificada la resolución al Minis-terio Fiscal y a los interesados, éstos in-terponen recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado,

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solicitando que se declare la nulidad de la resolución recurrida, adjuntando foto-grafías de la relación de la pareja, así como relación de testigos que podrían acreditar dicha relación.

5. De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que interesó la confirmación de la resolu-ción recurrida al estimarla ajustada a derecho. El Juez Encargado del Registro Civil ordena la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución, in-teresando la confirmación del auto apelado.

I. Vistos los artículos 16 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos; 12 del Convenio de Roma de 4 de no-viembre de 1950 sobre protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; 23 del Pacto Internacio-nal de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 de derechos civiles y políticos; la Resolución del Consejo de la Unión Eu-ropea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos; los artículos 10, 14 y 32 de la Constitución; 3, 6, 7, 44, 45, 50, 73 y 74 del Código civil; 386 de la Ley de Enjuiciamiento civil; 238, 245, 246 y 247 del Reglamento del Registro Civil; la Ins-trucción de 9 de enero de 1995 y las Resoluciones, entre otras 23-1.ª de sep-tiembre, 2-1.ª, 8-3.ª, 9-3.ª, 16-3.ª y 24-1.ª y 3.ª de octubre de 2003; 28-5.ª y 29-2.ª de enero, 16-3.ª de febrero, 4-2.ª de mar-zo, 28 de julio, 7-1.ª y 3.ª, 16-2.ª , 17-1.ª de septiembre y 6-1.ª de octubre de 2004.

II. Dentro de la tramitación del expe-diente previo a la celebración del matri-monio civil existe un trámite esencial e imprescindible (cfr. Instrucción de 9 de enero de 1995, norma 3.ª), como es la

audiencia personal, reservada y por sepa-rado de cada contrayente, que debe efectuar el instructor, asistido del Secre-tario, para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cual-quier otro obstáculo legal para la celebra-ción (cfr. art. 246 RRC).

III. La importancia de este trámite ha aumentado en los últimos tiempos, espe-cialmente en los matrimonios entre espa-ñol y extranjero, en cuanto que por él puede en ocasiones descubrirse el verda-dero propósito fraudulento de las partes, que no desean en realidad ligarse con el vínculo matrimonial, sino aprovecharse de la apariencia matrimonial para obtener las ventajas que del matrimonio resultan para el extranjero. Si, a través de este trá-mite o de otros medios, el Encargado llega a la convicción de que existe simulación, no debe autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matri-monial (cfr. arts. 45 y 73-1.º Cc).

IV. Ahora bien, las dificultades prác-ticas de la prueba de la simulación son sobradamente conocidas. No existiendo normalmente pruebas directas de ésta, es casi siempre necesario acudir a la prueba de presunciones, es decir, deducir de un hecho o de unos hechos demostrados, mediante un enlace preciso y directo se-gún las reglas del criterio humano, la ausencia de consentimiento que se trata de probar (cfr. art. 386 LEC).

V. En el caso actual se trata de la solicitud de autorización para contraer matrimonio civil en España conforme a la legislación de nuestro país que cursan un ciudadano búlgaro y otra argentina, residentes en España. El auto dictado por el Juez Encargado del Registro deniega la solicitud por estimar, como el Minis-terio Fiscal, que no existe voluntad de contraer verdadero matrimonio, conclu-sión a que llegan por entender que exis-te un desconocimiento recíproco de datos esenciales a lo que se une una si-tuación de estancia irregular por parte

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de la interesada. Sin embargo, analiza-das las respuestas daanaliza-das por los futuros contrayentes, no se deduce, claramente, que el matrimonio a celebrar sea simu-lado. Son más los datos que conocen del otro que los que ignoran e, incluso, aquellos que desconocen no se conside-ran tan esenciales como para estimar que el consentimiento matrimonial que va a prestarse no sea válido. Tampoco la irregular situación de la interesada en España y la posibilidad de que con el matrimonio se pretenda asegurar su es-tancia en territorio nacional, puede ser un obstáculo, porque, como señalaba esta Dirección General en sus resolucio-nes de 17 de abril (1.ª) y de 21 de julio de 1999 esto supondría que ella sola soportase la consecuencia extrema de impedir el ius nubendi y la mera situa-ción administrativa irregular del extran-jero en España, único dato objetivo del que puede deducirse el fraude, no es por sí sola motivo para la denegación.

VI. Por tanto, si se tiene en cuenta la presunción general de buena fe y que el

ius nubendi, como derecho fundamental

de la persona no debe ser coartado, pos-tergado o denegado más que cuando exista una certeza racional absoluta del obstáculo legal que vicie de nulidad el matrimonio pretendido, ha de ser prefe-rible no poner trabas a la celebración del enlace. Como expresó en un supuesto similar la Resolución de 9-2.ª de octubre de 1993, «ante la opción de autorizar un matrimonio que eventualmente sea de-clarado nulo o de coartar el ius connubii, este Centro Directivo ha de elegir la pri-mera alternativa».

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta regla-mentaria:

1.º Estimar el recurso y revocar el auto apelado.

2.º Declarar que no hay obstáculos para que el Juez Encargado autorice el matrimonio.

sobre autorización de matrimonio civil. Se deniega porque hay datos objetivos bastantes para deducir la ausencia de consentimiento matrimonial

En el expediente sobre autorización para contraer matrimonio remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por el interesado contra auto de la Juez Encargada del Registro Civil de Zamora.

HECHOS

1. Por comparecencia en el Registro Civil de Zamora el 22 de abril de 2004, don J. R. M., nacido el 15 de octubre de 1954, soltero, natural de Zamora y vecino de Moreruela de los Infanzones, de na-cionalidad española, iniciaba expediente de solicitud de autorización para contraer matrimonio civil con doña B. L. M. M., nacida el 24 de julio de 1971, soltera, natural de Colombia y vecina de Coria (Cáceres), de nacionalidad colombiana. Adjuntaban los siguientes documentos: certificación literal de nacimiento de él, certificado de empadronamiento, y de soltería y por parte ella certificado de inscripción consular, de soltería, certifi-cado de residencia y fotocopia del pasa-porte.

2. Ratificados los interesados, decla-raron que su estado civil en la actualidad es el de solteros. En audiencia reservada con el contrayente en fecha 26 de abril de 2004 manifestó que conoció a su futura esposa en una discoteca de Zamora hace unos siete meses aproximadamente, y a partir de entonces empezaron a salir jun-tos; que ella vive en Zamora y él en Mo-reruela de los Infantes (Zamora) donde tiene una casa de su propiedad y a donde se irán a vivir cuando se casen; que él no

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tiene hijos y ella tiene un hijo, de nueve años, que vive en Cali, con sus abuelos maternos, el cual traerán cuando se ca-sen; que ella tiene cuatro hermanos, los cuales viven en Cali excepto uno que vive en Canarias y de los que desconoce el nombre; que los padres de ella viven en Calí, su padre se llama C.-E. y su madre Ma.-I., pero que no los conoce ya que nunca ha estado allí; que desconoce si ella se encuentra legal en España; él es pensionista y ella trabaja como limpiado-ra en casas particulares; que es conscien-te de la exisconscien-tencia de matrimonio ficticios pero que no es su caso ya que se quieren y están muy enamorados. Con fecha 28 de abril de 2004 se celebra audiencia reservada con la contrayente quien mani-fiesta, que el día 26 de abril de 2001 vino a España desde Colombia, residiendo desde entonces, unos seis meses en Cana-rias y un año y medio en Coria (Cáceres), en agosto de 2003 vino a Zamora a casa de una amiga que había conocido en Coria, residiendo con ella durante unos cinco meses y regresando de nuevo a Coria donde reside actualmente; que en el mes de septiembre 2003 conoció en una discoteca de Zamora a J. y desde entonces salen juntos; que él es soltero sin hijos y ella es soltera y tiene un hijo de nueve años de edad que vive en Colom-bia con sus padres; que ella no tiene tra-bajo, dedicándose ocasionalmente a labores del hogar y como limpiadora en casas particulares y que él es pensionista y cobra unos 300 euros al mes; que no tiene residencia legal en España y en junio de 2003 le ha llegado a su casa una reso-lución definitiva para que abandone Espa-ña; que él vive solo en su casa en una casa de su propiedad, no tiene hermanos y sus padres han fallecido; que tiene intención de traer a España a su hijo, estando de acuerdo J.; que esta muy enamorada de J. no importándole la diferencia de edad; que conoce la existencia de matrimonios ficticios pero que no es su caso ya que su intención es casarse con J. y formar una familia.

3. El Ministerio Fiscal emite informe en fecha 5 de julio de 2004 en el que se opone a la aprobación del expediente matrimonial por falta de autentico con-sentimiento matrimonial y la simulación que ha habido en este expediente. La Juez Encargada del Registro Civil dictó auto en fecha 9 de julio de 2004 en el que no autoriza la celebración del matrimo-nio civil por simulación de la voluntad en el consentimiento.

4. Notificada la resolución a los inte-resados, se interpuso recurso en fecha 9 de septiembre de 2004 ante la Dirección General de los Registros y del Notaria-do.

5. De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que inte-resó en fecha 27 de septiembre de 2004 la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Resolución recu-rrida, por los motivos y razonamientos que en la misma se contienen. La Juez Encargada del Registro Civil de Zamora informo desfavorablemente las pretensio-nes del promotor contra el auto recurrido ordenando la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución.

I. Vistos los artículos 16 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos; 12 del Convenio de Roma de 4 de noviem-bre de 1950, sonoviem-bre protección de los de-rechos humanos y de las libertades fundamentales; 23 del Pacto Internacional de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 de derechos civiles y políticos; la Resolución del Consejo de la Unión Euro-pea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en mate-ria de lucha contra los matrimonios frau-dulentos 10, 14 y 32 de la Constitución; 3, 6, 7, 44, 45, 73 y 74 del Código civil; 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 238,

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245, 246, 247 y 358 del Reglamento del Registro Civil; la Instrucción de 9 de enero de 1995; y las Resoluciones, entre otras, de 4-2.ª, 11-2.ª, 19-2.ª y 26-2.ª de noviem-bre; y 1-1.ª y 2-2.ª de diciembre de 2003 y 21-4.ª de enero, 5-3.ª y 18-1.ª de febrero; 3-2.ª y 3.ª y 4-1.ª de marzo; y 16-1.ª y 20-3.ª y 4.ª de abril de 2004.

II. En el expediente previo para la celebración del matrimonio es un trámite imprescindible la audiencia personal, re-servada y por separado de cada contrayen-te, que debe efectuar el Instructor, asistido del Secretario, para cerciorarse de la inexistencia del impedimento de ligamen o de cualquier otro obstáculo legal para la celebración (cfr. art. 246 RRC).

III. La importancia de este trámite ha aumentado en los últimos tiempos en cuanto que por él puede en ocasiones descubrirse el verdadero propósito fraudu-lento de las partes, que no desean en realidad ligarse con el vínculo matrimo-nial sino aprovecharse de la apariencia matrimonial para obtener las ventajas que del matrimonio resultan para el extranjero. Si, a través de este trámite o de otros me-dios objetivos, el Encargado llega a la convicción de que existe simulación, no debe autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matri-monial (cfr. arts. 45 y 73-1.º Cc).

IV. Ahora bien, las dificultades prác-ticas de la prueba de la simulación son sobradamente conocidas. No existiendo normalmente pruebas directas de ésta, es casi siempre necesario acudir a la prueba de presunciones, es decir, deducir de un hecho o de unos hechos demostrados, mediante un enlace preciso y directo se-gún las reglas del criterio humano, la ausencia de consentimiento que se trata de probar (cfr. art. 386 LEC).

V. En el caso actual de solicitud de autorización para la celebración de un matrimonio civil en España entre un es-pañol y una colombiana, resultan del trámite de audiencia un conjunto de

he-chos que llevan a la conclusión de que el matrimonio que se pretende contraer persigue una finalidad distinta de la pro-pia de esta institución: manifiesta él que ella vive en Zamora, ella que vive en Coria. Él manifiesta que desconoce si ella está legal o no en España, ella señala que no tiene residencia legal en España, co-municándole la policía en el mes de enero de 2003 que tenía que irse a su país, habiendo recaído resolución defini-tiva en el mes de junio siguiente para que lo abandonase. Del informe remitido por el Comisario Principal, Jefe Provincial de Zamora, resulta que, consultados el Re-gistro Central de Extranjeros de la Direc-ción General de la Policía, le consta un decreto de expulsión por cinco años por estancia irregular en territorio español. En comparecencia el 23 de junio de 2004 ante el Encargado del Registro Civil, para conocer el estado en el que se encuentra el expediente, manifiesta ella que desde el día 21 del mismo mes reside en Zamo-ra; en comparecencia efectuada por él, el 25 del mismo mes y año con el mismo fin, manifiesta que vio a su novia el mar-tes 22 en Zamora y le dijo que le había salido un trabajo en Madrid para cuidar a un matrimonio mayor y desde entonces no se han vuelto a ver, habiendo hablado con ella el día anterior a la comparecen-cia para manifestarle que ya estaba en esa casa y que el fin de semana vendría a Zamora para estar juntos; desconociendo el domicilio que tiene en Madrid. La cuestión a debatir es si existe relación directa entre la situación de riesgo inmi-nente de expulsión a la que se enfrentaba la recurrente y la decisión de contraer matrimonio, que era la vía por la que podía evitarla. Considera esta Dirección General, a la vista del resultado del trá-mite de audiencia reservada, y compare-cencia posterior, que esa relación existe y que el recurrente acude al matrimonio con el fin inmediato de evitar la expul-sión que por su situación irregular de estancia en España le amenaza.

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sobre matrimonio celebrado en el extran-jero.

Se deniega la inscripción porque hay datos objetivos bastantes para deducir la ausencia de consentimiento matrimonial

En las actuaciones sobre inscripción de matrimonio remitidas a este Centro en trámite de recurso por virtud del entabla-do por el interesaentabla-do contra auto del En-cargado del Registro Civil Consular en La Habana.

HECHOS

1. En fecha 6 de julio de 2001, don M. A. G nacido en Granada el 13 de no-viembre de 1934, de nacionalidad espa-ñola, presentó en el Consulado General de España en La Habana impreso de de-claración de datos para la transcripción de su matrimonio celebrado el día 17 de abril de 2001 en Plaza de la Revolución, Ciudad de La Habana (Cuba), según la ley local, con doña W. I. H. B., nacida en La Habana, el 7 de febrero de 1976, de nacionalidad cubana. Aportaba como documentación acreditativa de su preten-sión: hoja declaratoria de datos para la inscripción del matrimonio, declaración de estado civil, certificado de matrimonio local, y certificados de nacimiento, y fe de vida y estado del contrayente, y certi-ficado de nacimiento, de matrimonio y escritura de divorció del matrimonio an-terior, correspondiente a la contrayente. 2. Ratificado los interesados, en fecha 6 de julio de 2001 comparece la contra-yente ante el Registro Consular manifes-tando que tiene 25 años de edad, es

divorciada, y no trabaja; que tiene una hija de seis años de su matrimonio anterior con un ciudadano cubano; que su esposo tiene 64 años de edad, es soltero y trabaja como agricultor de aceitunas; que se conocieron en noviembre de 2000, en un centro noc-turno, cuando el contrayente se encontra-ba en Cuencontra-ba de visita, y comenzaron la relación y a la semana él regresó a España; que él regresó en abril de 2001 para con-traer matrimonio; que él ha vuelto por siete días, para asistir a entrevista en au-diencia reservada. Se destaca que la con-trayente manifestó que piensa residir definitivamente en España, y su hija que-dará al cuidado de su padre, por ahora. En la misma fecha, se realiza la entrevista, en audiencia reservada con el contrayente, declarando que tiene 66 años, es soltero y jubilado, y anteriormente trabajaba en unos olivos; que su esposa tiene 26 años, es divorciada y no trabaja; que no recuer-da el nombre completo de su esposa, ni de la hija de ésta; que no sabe la fecha de nacimiento de su esposa; que se conocie-ron en noviembre de 2000, en un restau-rante, y comenzaron la relación; que regresó a Cuba en abril de 2001 para con-traer matrimonio; que ha vuelto, para asistir a entrevista, en audiencia reservada. Del resultado de las audiencias el Cónsul considera que, dado el desconocimiento en cuanto a sus respectivas circunstancias personales, y la clara intención de la espo-sa de utilizar el matrimonio como vía para salir del país, existirían suficientes razones para considerar como matrimonio de complacencia el matrimonio de referen-cia.

3. El Ministerio Fiscal estima que en la tramitación del expediente se han guardado las prescripciones legales y que existiendo una certeza racional de obstá-culo legal que vicia la prestación del real y verdadero consentimiento matrimonial, se opone a la transcripción del citado matrimonio en el Registro Civil Consular. El Encargado del Registro Consular denie-ga mediante auto de fecha 19 de abril

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de 2004 la transcripción del matrimonio de los contrayentes por considerarlo nulo, al no existir consentimiento matri-monial real por parte de los cónyuges, incurriendo en un supuesto de matrimo-nio de complacencia.

4. Notificada la resolución a los inte-resados, el promotor presentó recurso ante la Dirección General de los Regis-tros y del Notariado contra el auto dicta-do, alegando que su matrimonio no fue de complacencia, sino de consentimien-to mutuo entre ambas partes.

5. De la interposición del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que se ratifica en todos los extremos del informe emitido en su día y previo al acuerdo que se recurre. El Encargado del Registro Consular confirma la resolución apelada y ordena la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado.

I. Vistos los artículos 16 de la Decla-ración Universal de Derechos Humanos; 12 del Convenio de Roma de 4 de no-viembre de 1950 sobre protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales; 23 del Pacto Internacio-nal de Nueva York de 19 de diciembre de 1966 de derechos civiles y políticos; la Resolución del Consejo de la Unión Eu-ropea de 4 de diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos; los artículos 10, 14 y 32 de la Constitución; 3, 6, 7, 44, 45, 49, 56, 65, 73 y 74 del Código civil; 23 y 73 de la Ley del Registro Civil; 54, 85, 245, 246, 247, 256, 257 y 354 del Reglamento del Registro Civil; la Instrucción de 9 de ene-ro de 1995, y las Resoluciones, entre otras, de 3-2.ª y 3.ª, 12-1.ª y 2.ª de febre-ro; 4-1.ª, 18-1.ª y 29-1.ª de marzo; 2-2.ª y 5-1.ª de abril; 22-1.ª y 2.ª, 24-1.ª, 28-5.ª y 31-3.ª de mayo; 8-2.ª, 11-2.ª, 14-1.ª y 2.ª y 17-2.ª de junio; 5-2.ª y 6-1.ª de julio; 21-2.ª, 24-3.ª, 29-1.ª y 2.ª y 30-1.ª de septiembre; y 4-3.ª, 5-1.ª y 19-4.ª de oc-tubre de 2004.

II. El llamado matrimonio de com-placencia es indudablemente nulo en nuestro Derecho por falta de verdadero consentimiento matrimonial (cfr. arts. 45 y 73-1.º Cc). Para evitar en la medida de lo posible la existencia aparente de estos matrimonios y su inscripción en el Regis-tro Civil, esta Dirección General dictó en su momento la Instrucción de 9 de enero de 1995, dirigida a impedir que algunos extranjeros obtengan la entrada en Espa-ña o regularicen su estancia en ella por medio de un matrimonio simulado con ciudadanos españoles.

III. La Instrucción citada trata de evi-tar que esos matrimonios fraudulentos lleguen a celebrarse dentro del territorio español, recordando la importancia que en el expediente previo a la celebración del matrimonio tiene el trámite de la au-diencia personal, reservada y por separa-do, de cada contrayente (cfr. art. 246 RRC), como medio para apreciar cual-quier obstáculo o impedimento para el enlace (cfr. arts. 56, I, Cc y 245 y 247 RRC), entre ellos, la ausencia de consen-timiento matrimonial. Pues bien, análo-gas medidas deben adoptarse cuando se trata de inscribir en el Registro Consular o en el Central un matrimonio ya celebra-do en la forma extranjera permitida por la lex loci. El Encargado debe comprobar si concurren los requisitos legales -sin ex-cepción alguna- para la celebración del matrimonio (cfr. art. 65 Cc) y esta com-probación, si el matrimonio consta por «certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración» (art. 256-3.º RRC), requiere que por me-dio de la calificación de ese documento y «de las declaraciones complementarias oportunas» se llegue a la convicción de que no hay dudas «de la realidad del hecho y de su legalidad conforme a la ley

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española». Así lo señala el artículo 256 del Reglamento, siguiendo el mismo cri-terio que, para permitir otras inscripcio-nes sin expediente y en virtud de certificación de un Registro extranjero, establecen los artículos 23, II, de la Ley y 85 de su Reglamento.

IV. Esta extensión de las medidas tendentes a evitar la inscripción de matri-monios simulados, por más que hayan sido celebrados en el extranjero, viene siendo propugnada por la doctrina de este Centro Directivo a partir de la Reso-lución de 30 de mayo de 1995, debiendo denegarse la inscripción cuando existan una serie de hechos objetivos, comproba-dos por las declaraciones de los propios interesados y por las demás pruebas pre-sentadas, de las que sea razonable dedu-cir según las reglas del criterio humano (cfr. art. 386 LEC) que el matrimonio es nulo por simulación.

V. En este caso concreto se trata de inscribir un matrimonio celebrado en Cuba el 17 de abril de 2001 entre un es-pañol y una cubana y del trámite de au-diencia reservada practicada a los contrayentes, resultan determinados he-chos objetivo de los que cabe deducir que el matrimonio celebrado no ha per-seguido los fines propias de esta institu-ción. Las respuestas dadas en el trámite de audiencia revelan contradicciones y el desconocimiento de hechos que no son justificables, principalmente que el con-trayente, al ser preguntado, no recuerde el nombre completo de la mujer con la que ha contraído matrimonio. Tampoco recuerda la fecha de su nacimiento ni el nombre de la hija de ésta. No existe rela-ción previa entre los contrayentes y se conocen por un breve espacio de tiempo. Ella confunde la edad de él. A estas cir-cunstancias se unen otras dos, la primera, que por sí sola no sería determinante, pero que sí lo es unida a las demás, es la relativa a la importante diferencia de edad entre los interesados, 41 años. La segunda está en relación con lo que el

Consulado reiteradamente hace constar en estos supuestos de solicitud de inscrip-ción de matrimonios sobre la situainscrip-ción que se produce en algunos matrimonios entre ciudadanos cubanos y extranjeros que, consciente o inconscientemente, se sirven de tal institución con fines migra-torios.

VI. De estos hechos, es una deduc-ción razonable y en modo alguno arbitra-ria entender que el matrimonio es nulo por simulación. Así lo ha estimado el Encargado del Registro Civil Consular, el cual por su inmediación a los hechos es quien más fácilmente puede apreciarlos y formar su convicción respecto de ellos. Esta conclusión, obtenida en momentos cronológicamente más próximos a la celebración del matrimonio, no quedaría desvirtuada por un expediente posterior, el del artículo 257 del Reglamento del Registro Civil, del cual debe prescindirse por razones de economía procesal (cfr. art. 354 RRC), si es que se estima que, además de la vía judicial, quedara abier-to este camino ante la denegación adop-tada en la calificación efectuada por la vía del artículo 256 del Reglamento.

sobre matrimonio de transexual costarri-cense.

1.º Se autoriza el matrimonio con persona de distinto sexo legal, pero el mismo biológico, de un transexual opera-do quirúrgicamente y que ha obteniopera-do sentencia judicial de cambio de sexo a mujer.

2.º La capacidad para contraer matri-monio se rige, con carácter general, por la ley personal determinada por la nacio-nalidad. La capacidad nupcial de un

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transexual extranjero que ha obtenido sentencia judicial firme de cambio de sexo dictada por Tribunal español se rige por la ley española por aplicación de la excepción de orden público cuando su ley personal no reconoce en ningún caso el cambio de sexo.

En el expediente sobre autorización de matrimonio civil remitido a este Centro en trámite de recurso por virtud del enta-blado por el promotor contra auto del Juez Encargado del Registro Civil de Bar-celona.

HECHOS

1. Por escrito presentado en el Regis-tro Civil de Barcelona el 27 de abril de 2004, don J. M. T. nacido en Tarragona el 3 de junio de 1961, soltero, de naciona-lidad española y doña M.-M. G. A. nacida en San José de Costa Rica el 19 de sep-tiembre de 1971, soltera, de nacionalidad costarricense, solicitaron autorización para contraer matrimonio civil en el Re-gistro Civil de Barcelona. Adjuntaban al escrito: certificación literal de nacimien-to, y volante de empadronamiento co-rrespondiente al promotor, y tarjeta de residencia, certificación literal de naci-miento de J.-A. G. A., de sexo varón, certificado del Consulado General de Costa Rica en Cataluña y Andorra, de que la legislación costarricense no contempla el cambio de sexo, por ello no es posible inscribir en el Registro Civil ninguna re-solución judicial extranjera que acredite tal cambio, certificado de estado civil, copia simple de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona de 22 de mayo de 2002, por el que se declara que el sexo de J.-A. G. A. es mu-jer y su nombre es el de M.-M. G. A., y volante de empadronamiento.

2. Ratificados los interesados, se cele-bró audiencia reservada con el interesado el 26 de mayo de 2004, manifestando que

conoció a su pareja en agosto de 1998 en una discoteca, y un año después empe-zaron a vivir juntos; que él está en paro, y ella es asistente de geriatría, que ella tiene un hermano consanguíneo y cuatro hermanastros, y él conoce al padre y a dos hermanastros; que él tiene cinco hermanos y su pareja conoce a su familia, y hay buena relación entre la madre y su novia. En la misma fecha es entrevistada la promotora, declarando que son pareja y viven juntos desde 1999; que está tra-mitando la nacionalidad para casarse con él después, para que nadie pensase que se casa por papeles, pero el tema del matrimonio se precipitó; que ella vive con una amiga, pero los fines de semana los pasa con él en la casa de su madre; que la madre de él no sabe su condición de transexual. Se presentó testimonio de la sentencia firme del Juzgado de 1.ª Ins-tancia n.º 40 de fecha 22 de mayo de 2002. El promotor formuló declaración jurada de estado civil, y compareció un testigo que manifestó que tenía la firme convicción que los contrayentes no se hallaban incursos en impedimentos ni prohibición alguna y se publicó el corres-pondiente edicto.

3. El Ministerio Fiscal se opuso a lo solicitado ya que atendiendo a la certifi-cación del Consulado de Costa Rica, di-cho país no acepta la transexualidad, aunque exista sentencia judicial españo-la. El Juez Encargado dictó auto con fecha 21 de junio de 2004 denegando la auto-rización para la celebración del matrimo-nio solicitada, ya que el estado civil de las personas lo regula su ley personal, y según el certificado consular costarricen-se el copromotor, J.-A. G. A. es de costarricen-sexo legal masculino conforme a su ley perso-nal (la de Costa Rica), y hoy por hoy nuestra legislación ni ampara ni permite el matrimonio entre dos personas del mismo sexo legal.

4. Notificado el auto al Ministerio Fiscal y a los interesados, el promotor interpuso recurso ante la Dirección

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Ge-neral de los Registros y del Notariado solicitando la revocación del auto, y que se dictara nueva resolución autorizando la celebración del matrimonio, alegando que se está favoreciendo el derecho cos-tarricense en detrimento del español, y conforme el derecho español, un tran-sexual tiene derecho a contraer matrimo-nio.

5. De la tramitación del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal que reite-ró su anterior informe. La Juez Encargada ordenó la remisión del expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado, informando que procedía la confirmación integra del auto recurrido.

I. Vistos los artículos 1, 3, 6, 44, 45, 58, 66, 67, 73 y 74 del Código civil; 245 y 247 del Reglamento del Registro Civil; las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre de 1990, de 25 de marzo de 1992, 30 de julio de 1998 y 11 de julio de 2002; las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1987, 15 de julio de 1988, 3 de marzo de 1989 y 19 de abril de 1991, y las Resoluciones de 21 de enero de 1988, 2 de octubre de 1991 y 8 de enero de 2000 y 31 de enero de 2001.

II. La cuestión que se plantea en este recurso es la de si pueden contraer matri-monio entre sí un varón y un transexual masculino puro, el cual, para adecuar su sexo biológico y anatómico a su compor-tamiento sexual psíquico y social, ha su-frido una intervención quirúrgica de cirugía transexual y a continuación ha obtenido una sentencia firme dictada por un Juez de Primera Instancia español declarando que el sexo del demandante es el de mujer.

III. La situación jurídica del tran-sexual sigue sin estar contemplada, al menos en el ámbito civil, por el legislador

español, si bien esta laguna está resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supre-mo, la cual en las sentencias citadas en los vistos admitía la constancia en el Re-gistro Civil de un sexo distinto por consi-deraciones de tipo psíquico y social y en consonancia con el principio de libre desarrollo de la personalidad recogido en el artículo 10.1 de la Constitución.

IV. Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha mostrado contra-ria a reconocer al transexual aptitud para contraer matrimonio, apuntando que la diferencia biológica de sexos es esencial y que en otro caso el matrimonio sería nulo por ausencia de consentimiento matrimonial (cfr. arts. 45 y 73-1.º Cc). Ahora bien, estas afirmaciones jurispru-denciales no constituyen la ratio

deciden-di de los respectivos fallos en los que se

ordena la rectificación en el Registro Civil del dato sobre el sexo y, lo que es más importante, en la Sentencia de 3 de mar-zo de 1989 se deja a salvo que la exten-sión de los efectos a producir por los cambios de sexo judicialmente acorda-dos pueda ser precisada por los órganos jurisdiccionales, bien en ejecución de sentencia, bien en otra litis diferente. Se deja, pues, abierta la puerta para que una decisión judicial declare la capacidad del transexual para contraer matrimonio, como han señalado por cierto, las Reso-luciones de este Centro Directivo que han tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión.

V. Siendo esto así y si, como se ha apuntado, la sentencia de cambio de sexo no contiene en el supuesto una declara-ción sobre la falta de capacidad matrimo-nial, no hay realmente obstáculos legales que impidan al transexual contraer matri-monio con persona perteneciente en realidad a otro sexo, aunque coincidan los sexos biológico-genéticos o cromosó-mico invariables de ambos contrayentes. Desde el momento que una sentencia judicial firme ha declarado el cambio de sexo, hay que estimar que este cambio se

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ha producido a todos los efectos. Si el principio constitucional de desarrollo de la personalidad del artículo 10-1 de la Constitución justifica, tras el síndrome transexual, la correspondiente operación quirúrgica y el tratamiento médico opor-tuno, el cambio de sexo judicialmente declarado, sería dejar las cosas a medio camino, creando una situación ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo habría de ser efectivo en todos los ámbitos.

VI. No debe olvidarse, por último, que la solución de permitir al transexual contraer matrimonio con persona de su mismo sexo cromosómico es la generali-zada en Derecho comparado; tiene claro apoyo en el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales de 4 de no-viembre de 1950, y es una posibilidad que se está admitiendo en la práctica re-gistral y en la doctrina oficial de este Centro Directivo.

VII. Ahora bien, sobre aceptar la ar-gumentación anterior, no puede desco-nocerse que en el presente caso el transexual que pretende contraer matri-monio es de nacionalidad costarricense y que, como tal, su capacidad matrimonial se ha de regir por la ley costarricense al ser ésta la determinada por su estatuto personal (cfr. art. 9 nº 1 Cc), y que el contenido de tal ley, según el conoci-miento adquirido de la misma por este Centro Directivo, coincidente con la cer-tificación consular aportada a las actua-ciones, no contempla el cambio de sexo de sus ciudadanos, por lo que rechaza la inscripción en su Registro Civil de cual-quier resolución judicial extranjera que acredite tal cambio.

No puede caber duda sobre el someti-miento de la capacidad matrimonial al estatuto personal determinado por la na-cionalidad de la persona, en tanto que ley aplicable, a la vista del artículo recién

citado de nuestro Cc. Así lo confirman, además, las siguientes consideraciones:

a) el artículo 9 n.º 1 del Cc, en cuanto

que expresión de un principio general en la reglamentación de la ley aplicable a las materias tradicionalmente incluidas en la categoría de estatuto personal, queda sujeta a algunas excepciones en materia de capacidades especiales –p. ej. la ca-pacidad para adoptar (crf. art. 9 n.º 5 Cc)–, pero es lo cierto que entre tales excepciones no se encuentra la capaci-dad para contraer matrimonio; b) la regla de conflicto del Derecho español en esta materia coincide, además, con la acogida por el Convenio nº 20 de la Comisión Internacional del Estado Civil, firmado en Munich el 5 de septiembre de 1980, re-lativo a la expedición de un certificado de capacidad matrimonial (cfr. art. 1), y con el contenido de la Recomendación de la misma Comisión Internacional del Estado Civil, adoptada en Viena el 8 de septiembre de 1976, relativa al derecho al matrimonio, y que parte de la premisa previa de la competencia de los Estados miembros para regular los requisitos, capacidad e impedimentos para contraer matrimonio; c) recientemente, en la mis-ma línea apuntada, el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LCEur 2000/3480), fir-mada el 7 de diciembre de 2000, procla-ma que «el derecho a casarse y el derecho a fundar una familia están garantizados según las Leyes nacionales que rigen su ejercicio», admitiendo, pues, su conside-ración como derechos de configuconside-ración legal, correspondiendo la competencia legislativa en la materia a los respectivos Estados miembros sobre sus propios na-cionales.

VIII. Así las cosas, la resolución del presente caso requiere analizar dos im-portantes cuestiones de Derecho Interna-cional Privado: la competencia de los Tribunales españoles para proceder al cambio de sexo de un extranjero, de un lado, y la de si cabe apreciar en la

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mate-ria objeto del recurso la excepción de orden público internacional a fin de ex-cepcionar la aplicación de la ley extran-jera. En cuanto al primero de los extremos apuntados, cabe destacar que la compe-tencia de los tribunales españoles para proceder al cambio de sexo en casos in-ternacionales, entendiendo por tales aquellos en que concurren elementos de extranjería, no viene regulada específica-mente en ninguna norma jurídica del Derecho español. Sin embargo, a pesar de tal laguna legal, procede admitir dicha «competencia judicial internacional» de los Tribunales españoles sobre dos argu-mentos, ambos con base constitucional: 1.º El artículo 24 de la Constitución española de 1978 debe ser interpretado en sentido expansivo, de modo que la «tutela judicial efectiva» sea un derecho de todo ser humano, sea español o ex-tranjero (vid. Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 diciembre 2000);

2.º El artículo 22.1 de la Ley Orgáni-ca del Poder Judicial indiOrgáni-ca que los Tribu-nales españoles tienen competencia judicial internacional en las cuestiones relacionadas con la «validez de inscrip-ciones en registros públicos españoles». Visto que la ciudadana costarricense está inscrita en el Registro Gubernativo de extranjeros, procede admitir que los Tri-bunales españoles puedan indicar si la inscripción de tal ciudadana en dicho registro debe hacerse como varón o como mujer, tal y como entendió en su apreciación de oficio de la propia com-petencia el Juzgado de Primera Instancia n.º 40 de Barcelona que dictó la senten-cia que declaró el cambio de sexo de la interesada.

IX. Llegamos con ello al tema crucial de la posible aplicación al caso de la excepción del orden público internacio-nal español. A este respecto hay que sig-nificar que la validez y eficacia de la sentencia dictada por el Juzgado de Pri-mera Instancia nº 40 de Barcelona es una

cuestión determinante. No cabe duda de que dicha sentencia resolvió una cues-tión de Derecho internacional privado, en concreto, la determinación y cambio de sexo de un sujeto extranjero con resi-dencia habitual en España. El citado Juzgado solventó la cuestión mediante la «aplicación directa» de la Legislación española, en la que, como se ha dicho, se admite el cambio de sexo cromosómi-co a favor del sexo psicromosómi-cológicromosómi-co y anató-mico-morfológico.

Es cierto que las cuestiones relativas a la «persona», entre las que se incluye la determinación y cambio de sexo de la persona, deben solventarse con arreglo a la «Ley personal» del sujeto en cuestión, esto es, con sujeción a la «Ley nacional» o Ley del país cuya nacionalidad ostenta el sujeto en cuestión, tal y como antes se apuntó. Sin embargo, no es menos cierto que la aplicación de la Ley extranjera puede y debe ser rechazada cuando su aplicación resulte contraria al orden pú-blico internacional español. En concreto, se rechaza la aplicación de la Ley extran-jera cuando tal aplicación produzca una vulneración de los principios esenciales y básicos e irrenunciables del Derecho español. Pues bien, es claro que es un principio básico e irrenunciable del De-recho civil español la posibilidad de «cambio de sexo» de las personas, de modo que por indicación de la misma Constitución Española de 1978, que pro-tege el «libre desarrollo de la personali-dad», todo sujeto, sea español o extranjero, debe tener la posibilidad de cambiar su sexo. Cuando la Ley extranje-ra, como es el caso de la Ley costarricen-se, no admite el cambio de sexo en ningún caso, dicha Ley no debe ser apli-cada por los Tribunales españoles (art. 12.3 Cc), que en su lugar han de aplicar la Ley española. Esta tesis viene reforzada por la más reciente jurispru-dencia internacional en materia de dere-chos humanos, en particular en función de la interpretación dada por el Tribunal

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Europeo de Derechos Humanos de los artículos 8 y 12 del Convenio europeo de derechos del hombre de 4 de noviembre de 1950 en su Sentencia de 11 de julio de 2002, dada la importancia que para salvar el carácter restrictivo del orden público internacional tiene el método comparatista y trasnacional como instru-mento de decantación de los principios jurídicos protegidos por la cláusula de orden público por su condición de prin-cipios esenciales comunes a una plurali-dad de países.

La reiterada Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona aplicó, en efecto, la Ley española, aun-que omitió cualquier referencia a la cláusula de «orden público internacio-nal», de modo que puso en movimiento el denominado «orden público interna-cional oculto». El resultado, en cualquier caso, es el mismo y es jurídicamente co-rrecto: la Ley costarricense no puede aplicarse en España y la cuestión debe regirse por la Ley española. En conse-cuencia, la sentencia cuestionada es vá-lida y eficaz en España, por lo que la ciudadana costarricense es una «mujer» a los efectos del Ordenamiento jurídico español y puede contraer matrimonio en España con un varón. Es cierto, por últi-mo, que la sentencia citada parece cir-cunscribir sus efectos al registro de extranjeros en España. Pero ello no debe llamar a engaño: se causaría una lesión intolerable a la seguridad jurídica (vid. art. 9.3 de la Constitución) en el caso de que una persona fuera considerada en España, «mujer» a unos efectos y «varón» a otros efectos, creando, como antes se dijo, una situación ambigua al modo del reconocimiento de un tercer sexo, si no se entendiera que ese cambio de sexo ha de ser efectivo en todos los ámbitos.

Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta regla-mentaria, estimar el recurso y revocar el auto apelado.

sobre declaración de conservación de ve-cindad civil.

1.º Producida la adquisición de una determinada vecindad civil por residen-cia continuada durante el plazo legal de diez años, la declaración que el interesa-do formula a efectos de conservar la ve-cindad así ganada, en caso de nuevo cambio de residencia o territorio de De-recho común o especial o foral distinto, puede ser inscrita en el Registro Civil.

2.º No es aplicable al caso la disposi-ción transitoria de la Ley 11/1990 invoca-da en su calificación por la Encargainvoca-da porque, aunque la mujer no podría, en efecto, ejercitar extemporáneamente la opción de recuperar la vecindad civil común perdida por matrimonio, aquí no se trata de optar por tal recuperación, sino antes al contrario de conservar la vecindad civil catalana que el marido adquirió por residencia de diez años en Cataluña, y ella misma por seguir la con-dición de aquél, en aplicación de la legis-lación entonces vigente.

En las actuaciones sobre conservación de la vecindad civil catalana remitidas a este Centro en trámite de recurso por virtud del entablado por la promotora contra el acuerdo de la Juez Encargada del Registro Civil de Torrelavega (Can-tabria)

HECHOS

1. Mediante comparecencia en el Registro Civil de Santander el 20 de enero de 2004, doña C. F.-C. M., casada, con domicilio en Santander, nacida en Torre-lavega el día 27 de mayo de 1928, mani-festó que había venido residiendo en la ciudad de Gerona, y por tanto había ga-nado la vecindad civil foral catalana, y no