Roj: SAP B 3041/ ECLI: ES:APB:2020:3041

Roj: SAP B 3041/2020 - ECLI: ES:APB:2020:3041

Órgano:Audiencia Provincial Sede:Barcelona

Sección:11

Fecha:20/05/2020 Nº de Recurso:697/2019 Nº de Resolución:68/2020

Procedimiento:Recurso de apelación Ponente:ANTONIO GOMEZ CANAL Tipo de Resolución:Sentencia

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 697/2019 -C

Materia: Derecho honor y derechos fundamentales Ley 62/78

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 149/2018

Parte recurrente/Solicitante: Lucio Procurador/a: Pol Sans Ramirez Abogado/a:

Parte recurrida: Amparo , ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN S.A., MINISTERI FISCAL, Angelina

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro Abogado/a:

SENTENCIA Nº 68/2020

Doña Mireia Borguñó Ventura (Presidenta) Don Gonzalo Ferrer Amigo

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

En Barcelona, a 20 de Mayo de 2020.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 149/18 sobre defensa del derecho al honor seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà por demanda de DON Lucio , representado por el Procurador sr. Sans y asistido por el Letrado sr. Sumalla, contra DOÑA Angelina , DOÑA Amparo y ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A., representadas por el Procurador sr. López y defendidas por el Abogado sr. Bascones, en el que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 25 de abril de 2.019 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 149/18 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Gavà recayó Sentencia el día 25 de abril de 2.019 cuya parte dispositiva establece lo siguiente:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda de juicio verbal interpuesta por la representación procesal del Sr. Lucio . Condeno a la actora al pago de las costas procesales." (sic)

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución íntegramente desestimatoria de sus pretensiones la parte actora interpuso recurso de apelación al que se opusieron las interpeladas así como el Ministerio Fiscal en el traslado conferido al efecto. A continuación las partes fueron emplazadas ante la Superioridad y todas ellas comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin acto de vista, celebramos la sesión de deliberación, votación y fallo con carácter preferente.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección. Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Lucio CONTRA LA SENTENCIA DE 25 DE ABRIL DE 2.019.

I.- Planteamiento general.

La Sentencia de primer grado desestima por concurrencia de caducidad ( art. 9.5 L.O. 1/82, de 5/5, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen) las pretensiones declarativas y de condena ejercitadas por don Lucio en protección del derecho fundamental al honor ( art. 18.1 de la Constitución española) contra: 1º.- DOÑA Angelina , directora del programa "Equipo de investigación" que en fecha 29/11/13 emitió el reportaje "El precio del aceite" donde se habría producido la intromisión ilegítima en ese derecho por a) relacionar al actor, erróneamente según se admitió en el previo acto de conciliación (folio 30), con la empresa "FINCAS CORRAL" a quien se sitúa "en el punto de mira de la justicia por una estafa piramidal de 25 millones de euros" y b) insinuar que su adquisición de la FINCA000 en el término municipal de Jódar (Jaén) a través de sus empresas CONSTRUCCIONES CAN CORRAL, S.L. y OLEÍCOLA CAN CORRAL, S.L. iba exclusivamente encaminada a la obtención de las subvenciones públicas al sector olivarero (documento 7 de la demanda a partir 1h.01m.:23s.); 2º.- DOÑA Amparo , presentadora del referido programa y 3º.- ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN, S.A., titular de las cadenas televisivas emisoras, "LA SEXTA"

y "NITRO".

II.- Resolución del recurso.

Frente a dicha resolución se alza el actor por medio del presente recurso de apelación para denunciar la infracción que a su juicio habría cometido el Juzgado al aplicar el art. 9.5 LO 1/82 y considerar extinguida su pretensión por transcurso del plazo de caducidad, específico para esta clase de acciones ( SsTS 29/4/09, 25/2/13, 29/1/14 y 27/11/15), al computarlo desde la emisión del programa - 29/11/13 (folio 51)- hasta la interposición de la demanda rectora del proceso ante el Juzgado Decano de Gavà -27/2/18 (folio 2)-descartando que el inicio pueda situarse el día 6/3/14, fecha en la que se interpuso el acto de conciliación previo al ejercicio de la acción penal por injurias -celebrado ante el Juzgado de Paz de San Sebastián de los Reyes el 28/5/14 (documentos 2 y 3 de la demanda)- y que concluyó por Auto de sobreseimiento libre de fecha 4/5/15 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcobendas (documento 5 de la demanda).

El motivo así enunciado, y con él el recurso en su integridad, se desestima. Revisada la causa en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5 LECivil -con plena soberanía pero en función de los escritos de apelación y oposición, atendido el carácter ordinario del presente recurso ( arts. 458 y 461 LECivil, STC 212/00, de 18/9 y SsTS 714/16, de 29/11, 384 y 329 de 2.018 de 21/6 y 30/5)- considera la Sala que la decisión del Juzgado es ajustada a Derecho.

Aunque es cierto que según conocida jurisprudencia, lo que excusa su cita, la caducidad -y del mismo modo la prescripción-, por no estar basada en la justicia intrínseca y sí en la seguridad jurídica debe ser aplicada con criterio restrictivo, no podemos olvidar que es una institución vigente en nuestro Ordenamiento jurídico por lo que su aplicación es ineludible cuando concurren sus presupuestos estructurales: 1º.- transcurso del tiempo fijado por Ley, 4 años desde que el legitimado pudo ejercitar la pretensión ( art. 9.5 LO 1/82) y 2º.- falta de ejercicio ante los tribunales mediante la interposición de la correspondiente demanda sin que sea susceptible de interrupción y siendo apreciable de oficio.

Centrado así el objeto de la segunda instancia, la confirmación de la Sentencia del Juzgado se impone por las siguientes razones:

1ª.- Tal como admite el sr. Lucio en su escrito de interposición del recurso es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, contenida en las Sentencias 285/09 de 29 de abril y 657/15 de 27 de noviembre, la que establece que en los casos como el presente " acudir a la vía penal no excluye la posibilidad de hacerlo a la vía civil, y por otro, que el mero hecho de acudir a la vía penal no afecta al transcurso del plazo de caducidad de cuatro años previsto para el ejercicio de la acción civil correspondiente" en la Ley orgánica 1/82 de 5 de mayo por lo que, a diferencia de lo que sucede con la prescripción ( art. 114 LECrim.), al ser el presente plazo de caducidad no quedó interrumpido ni por la interposición del acto de conciliación previo a la querella por injurias ni por el seguimiento del previo proceso penal en persecución de esta figura delictiva ( SsTS 11/3/87 y 29/5/06 citadas por la SAP de Madrid, Sec. 20ª, 7/19 de 10 de enero): los cuatro años para el ejercicio de la acción protectora del derecho al honor corrían inexorablemente hasta la presentación de la demanda rectora del presente proceso ante el Decanto de Gavà el 27 de febrero de 2.018, por más que su redacción -hecho sin trascendencia frente a terceros- hubiera sido anterior en el tiempo (30/1/18, folio 16).

2ª.- El problema se traslada a decidir si el plazo de caducidad se ha iniciado a día de hoy y si es así, desde cuándo:

2.1.- por lo que hace referencia al primer alegato del apelante según el cual el plazo no se habría iniciado en atención a que el programa fue objeto de varias reemisiones sucesivas en televisión (LA SEXTA y NITRO) y sigue visible en internet a través de la plataforma ATRESPLAYER, la Sala debe rechazarlo por las siguientes razones:

2.1.1ª.- si el recurso descansa ya únicamente en la errónea vinculación del sr. Lucio con Fincas Corral

como hecho configurador de la lesión del derecho al honor (alegación 1ª.3 párrafo IV) -extremo ya corregido (documento 1 de la contestación a partir 1h.:08m.:51s.)- y la última reemisión del programa antes de esa rectificación data de 14/2/14 según información al folio 421 ( arts. 328.1 y 427.1 LECivil) -no consta lo contrario por quien invoca la vulneración del derecho y la vigencia de su pretensión- desde ese momento hasta la interposición de la demanda rectora del proceso (27/2/18) ya habría transcurrido el plazo de 4 años de caducidad previsto por la Ley.

2.1.2ª.- aunque a día de hoy se hallara en la red algún archivo con el contenido lesivo del derecho al honor del sr. Lucio -el programa antes de su rectificación, de lo que no hay constancia aportada por el actor (lo negó la interpelada al folio 422)- la Sentencia del Tribunal Supremo nº 596/19 de 7/11 (FJ 3º) impide equiparar este supuesto al de la permanencia en el registro de morosos a los efectos de computar el plazo de caducidad de la acción, tal como pretende el sr. Lucio .

Distingue esta resolución entre los daños permanentes y los continuados: a.- el daño duradero o permanente es el que se produce en un momento determinado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya ajenos a la acción u omisión del demandado; en este caso el plazo de ejercicio de la acción comienza a correr "desde que lo supo el agraviado", como dispone el artículo 1.968.2.º del Código Civil, es decir, desde que el afectado tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable. De otro modo se daría la hipótesis de absoluta imprescriptibilidad de la acción, vulnerándose así la seguridad jurídica garantizada por el art. 9.3 de la Constitución y fundamento, a su vez, de la prescripción y la caducidad y b.- los daños continuados, esto es, los de producción sucesiva causados por una conducta continuada en el tiempo, no se inicia el cómputo del plazo de prescripción hasta la producción del resultado definitivo; si bien ha de matizarse que esto es así cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la producción de los daños.

La Sentencia examinada sitúa a los daños producidos por la inclusión indebida de datos personales en un fichero de solvencia patrimonial en la categoría de los continuados (FJ 3º.4): "Como hemos declarado en sentencias anteriores, la causa que origina la intromisión en el derecho al honor (la imputación de ser moroso) persiste durante el tiempo en su eficacia potencialmente lesiva del honor ajeno hasta que no se cancela o se produce la baja del demandante en los citados registros. La finalidad de este tipo de ficheros automatizados es justamente que las empresas asociadas, que son las que suministran a la responsable del tratamiento los

datos sobre solvencia patrimonial, puedan, a su vez, consultar los datos comunicados al fichero por otras empresas asociadas, cada vez que se dispongan a contratar con un tercero, por lo que la potencialidad lesiva es consustancial a la permanencia de los datos en el fichero automatizado, con independencia de que el registro sea o no efectivamente consultado. Además, durante todo el tiempo que los datos son objeto de tratamiento en el fichero sobre solvencia patrimonial, tanto la empresa que ha comunicado los datos como la que es titular del fichero, tienen lo que, salvando la conveniente distancia respecto del correlativo concepto penal, puede considerarse como "dominio del hecho", puesto que en cualquier momento de ese periodo tanto una como otra podía haber puesto fin a la conducta a la que se imputa la producción de la intromisión en el derecho del afectado."

Por el contrario, en la publicación de una obra considerada ofensiva por el afectado aunque permanezca en internet el daño no sería continuado -como sostiene el apelante- sino permanente (FJ 3º.5 y 6): "No existe una finalidad de intercambio permanente de información, como existe en el registro de morosos, ni concurre tampoco el "dominio del hecho" en los términos en que lo tienen la empresa asociada, suministradora de los datos, y la empresa responsable del fichero de solvencia patrimonial, puesto que en Internet la difusión de la obra puede propagarse sin intervención de quien la ha publicado por primera vez en la red. A ello no obsta que los efectos lesivos del honor puedan permanecer en el tiempo, con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ajenos a la acción u omisión del demandado."

La consecuencia es que el daño, aunque permanezca en el tiempo y pueda verse agravado por su difusión a través de la red, se materializó en un momento determinado: con la primera emisión por televisión/internet del programa lesivo por lo que el plazo de caducidad iniciará su andadura, conforme al art. 9.5 LO 1/82 de 5/5, desde que el agraviado pudo ejercitar la pretensión por tener conocimiento de la intromisión ilegítima en su derecho al honor y no desde su eventual desaparición de la red, lo que escapa al control de las interpeladas. 2.2.- Sentado lo anterior -el plazo de caducidad ya ha empezado su andadura-, el cómputo inicial no puede situarse el día 6 de marzo de 2.014 cuando el sr. Lucio formuló el acto de conciliación previo al ejercicio de la acción penal (folios 31 a 35): - la sola preparación por una letrada de ese escrito, fechado el 5/3/14, ya evidencia un conocimiento previo de la intromisión por don Lucio : el encargo profesional y su materialización solo se explican con esa conciencia previa de la vulneración del derecho fundamental de constante referencia contra la que se quiere reaccionar; - escrito promotor del acto de conciliación en el que, al igual que en la demanda, ninguna mención se realiza al momento en que se tuvo conocimiento de la intromisión, por lo que a falta de prueba en contra y por razones de seguridad jurídica -no dejar en manos del agraviado la determinación del día inicial del plazo de caducidad-, deberá presumirse que se produjo con la emisión del programa el 29 de noviembre de 2.013 de amplia difusión como el propio demandante remarca: fue visto por 1,492 M de espectadores equivalente a un 8,1 u 8,2% de cuota de pantalla (documentos 8 y 9 de la demanda) y - por último, la constancia de la intromisión ilegítima en su honor en fecha anterior al 6/3/14 cabe inferirla conforme al art. 386.1 LECivil del hecho de conocer de la existencia del "Foro de Olivar" de "Agroterra" -el sr. Lucio es empresario del sector olivarero a través de OLEÍCOLA CAN CORRAL, S.L. y aporta una transcripción del mismo como documento 16 de la demanda-: en él ya aparecen comentarios sobre el programa litigioso el día 15/2/14 (folio 293) -tras su reemisión el 14/2/14, antes de su versión corregida, lo que confiere verosimilitud a la información facilitada por la interpelada (folio 421)- más de cuatro años antes de presentarse la demanda (27/2/18). Por todo ello el recurso ha de ser rechazado y confirmada la Sentencia contra la que se dirigía íntegramente desestimatoria de la pretensión actora por concurrencia de caducidad conforme al art. 9.5 LO 1/82 de 5/5.

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La desestimación del recurso y la inexistencia de serias dudas de hecho o de derecho, más allá de las inherentes a toda situación litigiosa, justifica que las costas causadas por el seguimiento del proceso en segunda instancia se impongan al apelante conforme a lo dispuesto en el art. 398.1 LECivil en relación al art. 394.1 de la misma norma.

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Desestimado el recurso, conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, el apelante pierde el depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Cuarto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso seguido para la tutela judicial civil de un derecho fundamental, contra ella cabe recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la

infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.1º, 478.1 y D.Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

F A L L A M O S

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por DON Lucio contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2.019 en los autos de juicio ordinario 149/18 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Gavà, y en consecuencia:

1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos.

2º.- CONDENAMOS a DON Lucio al pago de las costas causadas por la tramitación del recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptivo depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.