La acción de protección frente a la injerencia del ejecutivo, en Machala el Oro

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(1)UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y POLÍTICAS ESCUELA DE DERECHO UNIDAD DE TITULACIÓN ESPECIAL. “TRABAJO DE TITULACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL GRADO DE MAESTRÍA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL”. TEMA “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA INJERENCIA DEL EJECUTIVO, EN MACHALA EL ORO”. AUTOR: AB. EDISON ROLANDO SUÁREZ SALAZAR. TUTOR: AB. ELVIS FUENTES TENORIO, MGS.. AGOSTO 2016.

(2) ii. REPOSITORIO NACIONAL EN CIENCIAS Y TECNOLOGÍA FICHA DE REGISTRO ESTUDIO DE CASO EXAMEN COMPLEXIVO TÍTULO: “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA INJERENCIA DEL EJECUTIVO, EN MACHALA EL ORO” AUTOR/ES: Edison Rolando REVISORES: Suárez Salazar INSTITUCIÓN: Universidad de FACULTAD: Facultad de Jurisprudencia Guayaquil PROGRAMA: MAESTRÍA EN DERECHOS FUNDAMENTALES Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL FECHA DE PUBLICACIÓN: NO. DE PÁGS: ÁREA TEMÁTICA: Derechos fundamentales PALABRAS CLAVES: Acción de Protección, independencia judicial, Estado constitucional de derechos RESUMEN: Actualmente, conforme lo prescribe la norma constitucional en su artículo 1, vivimos en un estado constitucional de derechos, los cuales, han sido calificados por el bloque de constitucionalidad como derechos fundamentales subjetivos, siendo aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos. Cuando éstos derechos sean vulnerados por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, procede la Acción de Protección objeto del presente trabajo, la misma que ha caído en desuso debido a la pérdida de la independencia judicial, que tiene como actor al Poder Ejecutivo, que por sus imperiosos cambios “reformas y enmiendas”, ha subyugado la interposición de esta Acción Constitucional. El Objeto General del estudio fue determinar la normativa legal y administrativa a nivel de los altos funcionarios que se han irrogado potestades legislativas y constitucionales, creando normas y enviando memorandos provocando la parcialidad de los Jueces al momento de resolver. Se empleó una metodología cualitativa y cuantitativa, la investigación contiene una compilación teórica y presenta resultados conseguidos de la entrevista realizada a Jueces en el ejercicio de sus funciones, se utilizaron los métodos cualitativo, cuantitativo, analítico y sintético. Los resultados obtenidos justifican el problema de estudio al concluir que no son resueltas las Acciones de Protección favorablemente en beneficio de las personas, cuando han sido por efecto de los actos de la Administración Pública que dirige el ejecutivo que se vulneraron los Derechos Constitucionales de éstas, vulneración que sustenta tales acciones. Se ha llegado a concluir que la independencia judicial se ha perdido en nuestra Administración de Justicia, vulnerando el precepto del artículo 1 de la Carta Magna “Estado Constitucional de Derechos”.. N° DE REGISTRO (en base de datos). N° DE CLASIFICACIÓN:. DIRECCIÓN URL (estudio de caso en la web) ADJUNTO URL (estudio de caso en la web) ADJUNTO PDF: □ SI CONTACTO CON AUTOR/ES: Teléfono:099188217 CONTACTO EN LA INSTITUCIÓN:. Teléfono. □ NO email:[email protected] Nombre:.

(3) iii. CERTIFICACIÓN DEL TUTOR. En mi calidad de tutor del estudiante Ab. Edison Rolando Suárez Salazar, del Programa de Maestría en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, nombrado por el Decano de la Facultad de Jurisprudencia CERTIFICO: que el estudio de caso del trabajo de titulación especial titulado “LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN FRENTE A LA INJERENCIA DEL EJECUTIVO, EN MACHALA EL ORO”, en opción al grado académico de Magíster en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional, cumple con los requisitos académicos, científicos y formales que establece el Reglamento aprobado para tal efecto.. Atentamente. Ab. Elvis Fuentes Tenorio TUTOR. Guayaquil, de agosto del 2016.

(4) iv. DEDICATORIA. A mi querida Madre y como homenaje a mi esposa e hijos Andrés, Andrea y Dieguito Suárez Pineda..

(5) v. AGRADECIMIENTO A la Universidad de Guayaquil mi reconocimiento de gratitud en la persona de las autoridades, docentes y personal administrativo que participó en la Maestría en Derechos Fundamentales y Justicia Constitucional y a mi hijo Ab. Andrés Suárez Pineda por compartir sus conocimientos jurídicos..

(6) vi. DECLARACIÓN EXPRESA “La responsabilidad del contenido de esta Tesis de Grado, me corresponde exclusivamente y el patrimonio intelectual de la misma a la UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL”. ______________________________ Ab. Edison Rolando Suárez Salazar.

(7) vii. ABREVIATURAS.. AP:. Acción de Protección. CC:. Corte Constitucional. COFJ:. Código Orgánico de la Función Judicial. CRE:. Constitución de la República del Ecuador. LOGYC:. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. IIDH:. Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos. PV:. Precedente Vinculante.

(8) viii. TABLA DE CONTENIDO Certificación del tutor .............................................................................................................. iii Dedicatoria................................................................................................................................iv Agradecimiento..........................................................................................................................v Declaración expresa ..................................................................................................................vi Abreviaturas.............................................................................................................................vii Tabla de contenido................................................................................................................. viii Resumen....................................................................................................................................xi Abstract ....................................................................................................................................xii Introducción ...............................................................................................................................1 Delimitación del problema.........................................................................................................1 Justificación ...............................................................................................................................2 Objeto de estudio .......................................................................................................................2 Campo de acción o de investigación..........................................................................................2 Marco teórico .............................................................................................................................4 1.1.. Teorías generales ............................................................................................................4. 1.1.1.. Estado constitucional y constitucionalismo ................................................................4. 1.1.2.. Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico ............................................................6. 1.1.3.. Antecedentes del bloque de constitucionalidad ..........................................................8. 1.2.. Teorías sustantivas ......................................................................................................9. 1.2.1.. Principios de la justicia constitucional ........................................................................9. 1.2.2.. El término “derechos fundamentales”.......................................................................11. 1.2.3.. Del amparo a la acción de protección jurisdiccional.................................................12. 1.2.4.. Concepto de constitución y acción de protección .....................................................13. 1.2.5.. Requisitos de la acción de protección .......................................................................15. 1.2.6.. Eficacia y efectividad en el cumplimiento de la tutela judicial efectiva ...................17. 1.2.7.. Procedencia y legitimación pasiva de la acción de protección .................................19. 1.2.8.. Improcedencia de la acción de protección ................................................................22. 1.2.9.. Violación flagrante al principio de independencia de la función judicial. (Memorando Circular No. 3524-UCD-2012) (Memorando Circular N° 1605-DPP.CJT.IM-82012-08-01)..............................................................................................................................23.

(9) ix. 1.2.10. Últimos Acontecimientos. La Acción de Protección Interpuesta por el “Presidente de la República”, Máxima Autoridad de las Fuerzas Armadas, contra la Resolución del Consejo de Disciplina Militar……………………………………………………………………….....31 1.2.11. Análisis de referentes empíricos sobre la interposición de las acciones de protección (año 2015) (año 2016)..............................................................................................................40 Capítulo 2.................................................................................................................................42 2.1.. Metodología ..................................................................................................................43. 2.2.. Métodos.........................................................................................................................42. 2.3.. Premisa..........................................................................................................................43. 2.4.. Universo y muestra .......................................................................................................43. 2.5.. Operacionalización de variables ...................................................................................43. 2.6.. Gestión de datos............................................................................................................44. 2.7.. Criterios éticos de la investigación ...............................................................................44. Capítulo 3.................................................................................................................................45 Resultados ................................................................................................................................45 3.1.. Antecedentes de la unidad de análisis o población .......................................................45. 3.2.. Diagnóstico o estudio de campo ...................................................................................45. Capítulo 4…………………………………………………………………………………….49 Discusión……………………………………………………………………………………..49 4.1.. Contrastación empírica .................................................................................................48. 4.2.. Limitaciones de investigación.......................................................................................49. 4.3.. Aspectos relevantes.......................................................................................................49. Capítulo 5.................................................................................................................................50 Propuesta..................................................................................................................................51 Conclusiones………………………………………………………………………………………………………………………………….51 Recomendaciones ....................................................................................................................52 Bibliografía. .............................................................................................................................53.

(10) x. Índice de tabla Tabla 1 .....................................................................................................................................40 Tabla 2 .....................................................................................................................................43. Índice de grafico Figura 1 ....................................................................................................................................45 Figura 2 ....................................................................................................................................46 Figura 3 ....................................................................................................................................47.

(11) xi. RESUMEN Actualmente, conforme lo prescribe la norma constitucional en su artículo 1, vivimos en un estado constitucional de derechos, los cuales, han sido calificados por el bloque de constitucionalidad como derechos fundamentales subjetivos, siendo aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos. Cuando éstos derechos sean vulnerados por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial, procede la Acción de Protección objeto del presente trabajo, la misma que ha caído en el olvido debido a la pérdida de la independencia judicial, en donde de cierta manera tiene como actor al Estado, que por sus imperiosos cambios “reformas y enmiendas”, ha subyugado la interposición de esta Acción Constitucional. El Objeto General del estudio fue determinar la normativa legal y administrativa a nivel de los altos funcionarios que se han irrogado potestades legislativas y constitucionales, creando normas y enviando memorandos provocando la parcialidad de los Jueces al momento de resolver. Se empleó una metodología cualitativa y cuantitativa, la investigación contiene una compilación teórica y presenta resultados conseguidos de la entrevista realizada a Jueces en el ejercicio de sus funciones, se utilizaron los métodos cualitativo, cuantitativo, analítico y sintético. Los resultados obtenidos justifican el problema de estudio al concluir que no son resueltas las Acciones de Protección favorablemente en beneficio de las personas, cuando han sido por efecto de los actos de la Administración Pública que dirige el ejecutivo que se vulneraron los Derechos Constitucionales de éstas, vulneración que sustenta tales acciones. Se ha llegado a concluir que la independencia judicial se ha perdido en nuestra Administración de Justicia, vulnerando el precepto del artículo 1 de la Carta Magna “Estado Constitucional de Derechos”.. Palabras Claves: Acción de Protección, Independencia Judicial, Estado Constitucional de Derechos..

(12) xii. ABSTRACT Currently, as prescribed by constitutional provision in Article 1, we live in a constitutional state rights which they have been qualified by the constitutional law as fundamental rights, understood as those subjective rights that universally apply to all human beings. When these rights are violated by acts or omissions of any non-judicial public authority, it is appropriate protective action subject of this work, it has fallen into disuse due to the loss of judicial independence, which has as an actor the Executive, that imperious changes "reforms and amendments", he has captivated the filing of this Constitutional Action. The General Purpose of the study was to determine the legal and administrative regulations at the level of senior officials who have loss suffered legislative and constitutional powers, creating rules and sending memos causing the partiality of the judges when ruling. A qualitative and quantitative methodology was used, the study contains a theoretical collection and presents results of the interview with judges in the exercise of their functions, were employed the qualitative, quantitative, analytical and synthetic methods. The collected results corroborate the study problem by determining that are not resolved Shares favorable protection for the benefit of people, when they have been the effect of acts of government that directs the executive that the constitutional rights of these were violated, infringement supporting such actions. It has come to the conclusion that judicial independence has been lost in our administration of justice, in violation of the provision of Article 1 of the Constitution "State Constitutional Rights' Charter.. Keywords: Action Protection, Judicial Independence, State Constitutional Rights..

(13) 1. INTRODUCCIÓN. Es la Acción de Protección un procedimiento independiente que garantiza que los derechos fundamentales y la Constitución? La Acción de Protección, antes conocida como Amparo Constitucional en la CRE de 1998, nació bajo el concepto de tutelar y amparar de forma directa y eficaz los derechos reconocidos en aquella. Actualmente el Bloque de Constitucionalidad del cual emergen los derechos fundamentales, tiene como finalidad consolidar principios básicos como el Debido Proceso y la Tutela Judicial Expedita e Imparcial de derechos, el primero como el escudo jurídico protector más importante ante las arbitrariedades del Ejecutivo y el segundo, que en sus tres momentos procesales define a la Administración de Justicia y hace eco de lo que realmente se busca al momento de interponer una Acción de Protección. Hoy en día el Poder Ejecutivo con base en variados argumentos ha propuesto imperiosos cambios para restringir las Acciones de Protección, empezando por el hecho, que el ejercicio de las mismas se ha desnaturalizado y de que los jueces inaplican el fondo y la naturaleza para la que fue concebida. La Acción de Protección es una Institución de primera “ratio”, titular de derechos fundamentales que están plasmados en la mayor parte de las Constituciones de América Latina. La CRE vigente desde el 2008 contempla esta garantía constitucional indebidamente sustanciada por nuestros Jueces, si tiene como legítimo contradictor al Estado, lo cual vulnera los derechos fundamentales y mantiene firme la depredación de la independencia judicial que se va llegando a su ocaso a paso de lobo. Para tratar esta situación se ha determinado como unidad de análisis el criterio de los distintos Jueces de la Corte Provincial de Justicia de El Oro que aportaron con criterios acerca del problema. Delimitación del problema.

(14) 2. La pérdida de la Independencia Judicial, debido a la injerencia a la injerencia del Ejecutivo, que menoscaba la imparcialidad de los Jueces en el ejercicio de sus funciones, al momento de conocer, sustanciar y resolver procesos constitucionales que tienen como legitimo contradictor al Estado. Formulación del problema: Las propuestas del Ejecutivo “enmiendas y reformas” y, su delegación de intérprete de la Constitución de la República a través de un Órgano de Regulación como el Consejo de la Judicatura de Transición ¿soslaya la Independencia Judicial? Justificación Analizar exhaustivamente la esencia de la Acción de Protección como garantía constitucional garantista de derechos fundamentales y de protección, determinando la estrecha relación que mantiene con principios básicos de la Administración de Justicia como el debido proceso e independencia judicial; es el precepto que justifica la trascendencia del estudio, ofreciendo como propuesta y resultado final del mismo devolver el espíritu y supremacía normativa a la Constitución al establecer la facultades de los Jueces en el ejercicio de sus funciones por medio del análisis del Bloque de Constitucionalidad y los términos constitucionales que de este se derivan. Objeto de estudio La Acción de Protección y los derechos fundamentales consagrados en la Constitución. Campo de acción o de investigación.

(15) 3. La finalidad de la Acción de Protección y la esencia de la independencia judicial desde la perspectiva constitucional enfocada a proteger de manera directa y eficaz los derechos fundamentales subjetivos reconocidos en la CRE.. Objetivo general Propender a que la Acción de Protección cumpla con los objetivos por los cuales fue impregnada en la Constitución de la República, esto es, la Tutela Efectiva e Imparcial de los Derechos Fundamentales.. Objetivos específicos  Analizar la finalidad de la Acción de Protección desde la perspectiva del nuevo paradigma en materia constitucional (Neoconstitucionalismo) en el ordenamiento jurídico ecuatoriano.  Desvirtuar el memorando circular interpretativo que pesa sobre los Jueces Constitucionales, impidiendo que resuelvan favorablemente Acciones de Protección en beneficio de las personas, cuando ha sido por causa de los actos de la Administración Pública.  Plantear una propuesta concreta y concisa sobre los aspectos de mera legalidad que impiden la procedencia de la Acción de Protección y establecer la relación causa efecto entre el acto y el derecho fundamental.. Novedad científica La investigación contiene una llamativa novedad científica por cuanto al momento de que los Jueces emiten sus fallos y/o sentencias en donde es pública y notoria a prima facie la vulneración de Derechos Constitucionales lo hacen muchas veces bajo la.

(16) 4. injerencia de las entidades de los poderes del Estado, enmarcando su conducta y representación argumentativa en el sosiego de la incoherencia, abandonando la independencia judicial y concluyendo en aquellos percuriam.. Capítulo 1 MARCO TEÓRICO 1.1. Teorías Generales 1.1.1. Estado Constitucional y Constitucionalismo Al surgimiento de la corriente del Neoconstitucionalismo existen premisas conceptuales que han definido la constitución en diferentes formas. Zagrebelsky (1995) señaló: La Carta Magna, se define en la actualidad como “un sistema positivo de valores que ha de ser operado por el asambleísta” (pág.151); a diferencia que para el Soberano legislativo era un esquema orientativo respetado por el legislador.. Para diferenciar estos dos preceptos y sus efectos debemos de tener en cuenta que después de la Segunda Guerra Mundial la Carta Suprema adquiere un nuevo concepto que se diverge en otros países latinoamericanos. El deber político de los Estados luego de las políticas totalitarias y de una guerra es la de edificar las bases sobre los cuales pueda reposar una nueva convivencia. De tal manera que tanto la organización política como la social son objeto de norma constitucional.. Dentro de esta fase política, indica Storini, Claudia (2007): “La Constitución es un documento pluralista y en ella ya no existe un soberano comparable con el que existía en las Constituciones del siglo XIX, ni una lucha por la soberanía, cada sujeto social lucha para mejorar sus posiciones dentro de un contexto complejo caracterizado por la presencia de muchas fuerzas políticas, económicas, sociales y culturales”(pág.164), tal número de fuerzas,.

(17) 5. interrelacionadas entre sí, sea por medio de formas de solidaridad pero también en muchos casos enfrentadas entre sí, conlleva la imposibilidad de la existencia de una sola de ellas capaz de ejercer un poder soberano, tal y como este había venido siendo entendido hasta entonces. Decir que la soberanía pertenece al pueblo no hace más que abrir el camino a una multiplicidad de sujetos sociales y a sus acuerdos. La Constitución asume una tarea que en ninguna época precedente había tenido, es decir, la de volver a organizar la sociedad sobre la base de valores que puedan expresar la unión de voluntades. Las Constituciones contemporáneas, por tanto, representan un contrato o un compromiso entre las partes por medio del cual es posible crear un nuevo orden social y político. Y respecto de este nuevo orden, cada fuerza política representa tan solo una pieza del rompecabezas. Con estas Constituciones viene a modificarse, y tal vez se podría decir que muere, el concepto de soberanía entendida como necesaria existencia de una fuerza predominante, concretamente identificable y titular de un poder último.. Se entiende, de esta manera, la definición del poder constituyente tal como lo ha determinado Dogliani, Massimo (1995): ‘El canto del cisne de la soberanía’, como un acto extremo de autoafirmación que conlleva su misma limitación (pág.144). El único poder verdaderamente soberano es el poder constituyente; en el Estado constitucional no existe ningún órgano que ostente un poder ilimitado como para suspender el ordenamiento jurídico existente y crear un nuevo orden normativo, ni siquiera el Estado de excepción puede albergar en su seno un detentador concreto de la soberanía.. En línea con lo mencionado anteriormente los nuevos paradigmas en materia Constitucional, sin duda alguna tienen por objeto el establecimiento de un nuevo Estado, por tal un nuevo derecho y por esta razón se fijan límites al empleo de la potestad punitiva del Estado y de sus entidades, frente al ciudadano; de tal modo que es fundamental considerar.

(18) 6. varios principios, el de Legalidad, Oportunidad, Mínima Intervención Penal, Culpabilidad, Igualdad, Proporcionalidad, Ofensividad, In Dubio Pro Reo, Racionalidad, Ponderación, etc.. Ahora bien, bajo este nuevo paradigma en el que se encuentra enmarcado nuestro país, El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia social, conforme con lo expuesto en el artículo 1 de la CRE, lo cual implica que en nuestra presente legislación se evidencia la influencia del denominado “Neoconstitucionalismo”, y en nuestra Constitución de la República, entendiendo como tal lo manifestado por Carbonell (2007): “Aquel en que las constituciones no se limitan a establecer competencias o a separar los poderes públicos, si no que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos” (pág.10).. De ésta manera a fin de asegurar la efectiva materialización de los derechos, la actual Constitución de la República basada en la esencia del Neoconstitucionalismo y los derechos fundamentales subjetivos ha convertido a la Corte Constitucional en máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en dicha materia (Art. 429), otorgándole, entre otras, la facultad de conocer y sancionar el cumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales (Art. 436 num.9), lo cual se inscribe en la tendencia de incrementar los medios jurídicos coercitivos de los que dispone la justicia constitucional para garantizar que sus sentencias y dictámenes sean acatadas.. Es este el concepto bajo el cual se asentado el nuevo paradigma constitucional conocido como el Neoconstitucionalismo, sobre la base de las doctrinas positivistas y realistas que han dominado el pensamiento jurídico en sus últimos tiempos. 1.1.2. Neoconstitucionalismo y Positivismo Jurídico A lo largo de la historia ha habido un debate sobre la construcción y fundamentación de los derechos humanos entre dos corrientes de pensamiento el iusnaturalismo y el.

(19) 7. positivismo. Este último afirma recalcitrantemente que solo es derecho lo que está escrito un ordenamiento jurídico. Aquel sostiene que el origen de los Derechos Humanos no reside en la ley positiva, sino que parte de la naturaleza propia del ser humano (Derecho Natural). Es importante destacar que a la luz del Neoconstitucionalismo, el positivismo está constituido por unas cuantas proposiciones centrales que son considerados por algunos filósofos como principios claves y que pueden ser enunciados de la siguiente manera:. a) El derecho de una comunidad es un conjunto de normas usadas directa o indirectamente por la comunidad con el propósito de determinar que comportamiento será sometido o castigado a coerción por los poderes públicos. Estas normas especiales pueden ser identificadas y distinguidas mediante criterios específicos, por pruebas que no se relacionan con su contenido, sino con su origen. b) El conjunto de estas normas jurídicas válidas agota el concepto de derecho, de modo que si alguna de tales normas no cubre claramente el caso de alguien (porque no hay ninguna que parezca apropiada, o porque las que parecen apropiadas son vagas o por alguna otra razón), entonces en el caso no se puede decidir aplicando la ley. Ha de ser decido por un Juez que “ejerza su discreción”, lo que significa ir más allá de la ley en busca de algún otro tipo de estándar que lo guíe en la preparación de una nueva norma o en la aplicación de una existente. c) Decidir que alguien tiene una obligación jurídica equivale a afirmar que su caso se incluye dentro de una norma jurídica válida que le exige hacer algo o que le prohíbe que lo haga. Dentro de los diferentes pensamientos filosóficos, tenemos el de quien siendo representante del positivismo jurídico como lo fue Austin (1832) definió a la prueba fundamental: “Como una serie de definiciones y distinciones relacionadas entre sí”. A su vez definió el hecho de estar sometido a una norma, una norma como un mandato general, y un.

(20) 8. mandato como expresión del deseo de que otros se conduzcan de determinada manera, respaldado por el poder y la voluntad de hacer respetar dicha expresión en el caso de desobediencia. Distinguió clases de normas (jurídicas, morales o religiosas) según qué persona a grupo es autor del mandato general, que representa la norma. En cada comunidad política pensaba Austin, se encuentra un soberano, una persona o un grupo determinado a quien habitualmente obedecen los demás, pero que no está habituado a obedecer a nadie más, y es aquí en donde entra el Neoconstitucionalismo como fuente tutelar de derechos fundamentales, ante las arbitrariedades del “soberano” que ejerce su poder “democráticamente” sobre el pueblo que lo erigió como voz suprema.. En el esquema básico del positivismo, en el principio la doctrina de la discreción judicial los positivistas sostienen que cuando un caso no puede subsumirse en un norma clara, el Juez debe ejercer su discreción sobre el mismo, pero actualmente lo debe hacer atendiendo a este nuevo paradigma constitucional, llegando a obtener el calificativo de Juez Garantista de Derechos Constitucionales, actuando en el ejercicio de sus funciones en base a los principios de legalidad, proporcionalidad, debido proceso, tutela judicial efectiva, verdad procesal y como base de todo la independencia judicial, que no puede abandonar desnaturalizando su rol garantista de derechos. 1.1.3. Antecedentes del Bloque de Constitucionalidad. La doctrina señala que el Tribunal Constitucional Español hizo uso por primera vez de la expresión Bloque de Constitucionalidad en la sentencia dictada por dicho Tribunal en octubre de 1982 y se refirió al bloque como “A un conjunto de normas que ni están incluidas en la Constitución ni delimitan competencia, pero cuya infracción determina la inconstitucionalidad de la Ley sometida a examen”. En la actualidad en base al principio y.

(21) 9. prerrogativa en cuanto a la dirección del proceso que tiene el Juez, es considerado, como el operador jurídico por excelencia, encargado de asegurar la eficacia del principio democrático, y sobre todo de garantizar el contenido de aquellos valores, principios, y derechos considerados como inquebrantables dentro de una democracia sustancial.. En nuestra legislación el Bloque de Constitucionalidad se encuentra comprendido en los arts. 417, 424, 425, 426 y 427 de la CRE, además de los 17 tratados básicos que menciona el considerando del Código Orgánico de la Función Judicial. De igual manera la esencia del Bloque de Constitucionalidad, a más de que permite, obliga a interpretar los alcances del nuevo procedimiento constitucional a partir de las garantías fundamentales previstas no solo en la CRE sino además en tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. 1.2. Teorías Sustantivas. 1.2.1. Principios de la Justicia Constitucional Los principios constitucionales que establece la LOGYC en su Art 2 son los siguientes: a) Principio de aplicación más favorable a los derechos - Pro Homine También conocido como pro libertatis, es el de mayor efectividad para la protección y vigencia de los derechos de libertad, de protección, sociales o de cualquier otro que reconozca la CRE, los tratados internacionales o adscritos a estos. Este principio se lo aplica en dos situaciones, la primera concurrencia de normas; es decir, cuando se refiere a dos o más enunciados normativos que pueden ser aplicados al caso y en el que debe aplicarse el de mayor efectividad para la protección del derecho que se trate; y la segunda concurrencia de.

(22) 10. interpretaciones, se refiere cuando un mismo enunciado jurídico es interpretado en dos o más formas, caso en el cual se señala así mismo que interpretación es la que se debe aplicar.. b) Optimización de las normas constitucionales El principio o mandato de optimización es aplicable en todo proceso de creación y/o aplicación de normas que pasa por la interpretación y que involucra a todos los órganos que la CRE, ha atribuido la potestad normativa, pues, todos son creadores y aplicadores de las normas jurídicas, incluyendo los jueces que al dictar sentencias expiden normas individuales. Estos conceptos (creación y/o aplicación) son actos jurídicos; lo que hace el legislador es aplicar la Constitución y crear normas generales y el juez aplicar la Ley y crear sentencias, es decir, normas individuales. Por lo tanto, la diferencia entre la función del legislador y la del juez es, según Kelsen (2001): “Solo cuantitativa: El juez suele estar más limitado que el legislador, pero ambos crean derecho dentro del marco establecido por la norma superior (la constitución en el caso del legislador y la ley en el caso del juez)”. c) Obligatoriedad del Precedente Constitucional – Stare Decisis Se trata de la creación de la jurisprudencia vinculante, al igual que lo era hasta la promulgación de la constitución del 2008 la triple reiteración de los fallos de casación expedidos por la Ex Corte Suprema de Justicia, rebautizada como Corte Nacional de Justicia. La Fuerza vinculante de un precedente es para todo caso en el que exista identidad de circunstancias de hecho o fácticas y, de esta forma, cuando existe tal situación los jueces quedan obligados a aplicar la misma ratio decidenci que se determinó en otros fallos.. Sin embargo no todas las consideraciones realizadas en las sentencias tienen fuerza vinculante, en tal virtud, los operadores de justicia podrán alejarse de sus precedentes.

(23) 11. explicando, argumentado, motivando y garantizando la progresividad de los derechos, manteniendo la esencia del Neoconstitucionalismo.. d) Obligatoriedad de Administrar Justicia Constitucional Los jueces siempre están obligados a decidir o resolver los conflictos constitucionales incluso en los casos en donde las normas o reglas sean ambiguas, vagas o indeterminadas, cuando exista antinomia entre estas o, simplemente, no exista norma válida para el caso sea por falta de formulación y justicia, esto es, cuando se afronta una laguna normativa o axiológica, a lo cual subyace la tesis de la discreción judicial. En caso de que no exista una norma exactamente aplicable el juez debe decidir discrecionalmente y se le debe exigir la búsqueda de criterios y la construcción de teorías que justifiquen la decisión, que debe ser consistente con la teoría. En definitiva no hay razón alguna que justifique a un juez constitucional denegar la administración en ningún caso.. 1.2.2. El término “Derechos Fundamentales”. Ferrajoli, Luigui, (2007), manifiesta que: “Los Derechos Fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar, entendiendo por derechos subjetivos a cualquier expectativa positiva o negativa, adscrita a un sujeto por una norma jurídica; por status a la condición de un sujeto prevista, así mismo, por una norma jurídica positiva, como presupuesto de idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicios de éstas”..

(24) 12. Pues, con éste antecedente se puede colegir que son aquellas condiciones fundamentales que le permiten a la persona su realización, en consecuencia asumen libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones relativas a bienes primarios o básicos que incluyen a toda persona, para la garantía de una vida digna. Éstos Derechos fundamentales determinan las relaciones entre los ciudadanos, su eficacia y contenido se encuentran a merced de las transformaciones estatales y son esenciales para un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional.. Porque llamarlos “fundamentales” Carbonell (2004) al respecto señala: “Tiene lugar en la ciencia jurídica, al igual que el de “derechos constitucionales”, el término “derechos fundamentales”, ese es el nombre correcto porque provienen de “documentos fundamentales” como las Constituciones o la Declaración Universal de Derechos Humanos”; sin embargo si asumimos la Teoría del Derecho se califican igual, por la relevancia de los bienes jurídicos que estos derechos tutelan (libertad, integridad personal, salud, alimentación, etcétera).. 1.2.3. Del Amparo a la Acción de Protección Jurisdiccional. El Amparo Constitucional en el esquema de la Carta Suprema de 1998, tuvo como función el proteger los derechos de las personas. La Carta Suprema de 1998 determina que se puede invocar el amparo por “cualquier derecho consagrado en la Constitución o en un tratado o convenio internacional vigente”, y descartaba, a las decisiones judiciales. Esto quiere decir que, normativamente, todos los derechos reconocidos podrían ser tutelados por el amparo. De aquellos derechos reconocidos tenemos los que Ferrajoli denomina primarios y patrimoniales, y desde una vista formal, su distinción se torna irrelevante. Empero, no sería lógico deducir que todos los conflictos normativos deban ser constitucionalizados, por dos motivos. El primero, es que la administración de justicia constitucional quebrantaría, y la.

(25) 13. segunda es que los derechos patrimoniales tienen su tutela en mecanismos judiciales ordinarios. Siendo así, los derechos primarios, que no tienen un mecanismo judicial ordinario y cuyos titulares son los más vulnerables de la sociedad, deberían ser los destinatarios de la acción. Esa es la esencia de la distinción que precisa Ferrajoli y ayudaría a aclarar el uso del amparo.. En línea con lo dicho en el párrafo anterior prevalece, la litigación ordinaria en sede constitucional. Los profesionales del derecho prefieren llevar sus casos por el amparo por ser un medio ágil, preferente y sumario, y no seguir los juicios por las vías ordinarias. Desde la razón de los interesados, esta utilización es una táctica para poder satisfacer su interés en un conflicto jurídico. Lo que resulta inadmisible es que los jueces no hagan la distinción y permitan la litigación de derechos patrimoniales, que tienen sus propios mecanismos, por la vía de los derechos primarios o fundamentales.. Por otra parte en el esquema del amparo de 1998, el juez, después de escuchar a las partes, debía dictar una resolución. No se predecía la posibilidad de prueba y se ha sostenido que no era necesaria. Pues bien, probar los hechos es una diligencia indispensable. La práctica judicial y la doctrina se orientaron hacia una aplicación normativa formal. Hoy en día la Acción de Protección de la Carta Magna vigente contempla ciertos cambios, que se analizaran en los siguientes numerales. 1.2.4. Concepto de Constitución y Acción de Protección. El punto en el que la doctrina concuerda es en la doble perspectiva, formal y material, desde la que ha de tratarse la Constitución. Incluso desde un enfoque funcional, Kelsen (2004) señaló: “Que la función de la Carta Magna está integrada tanto por elementos formales como por elementos materiales” (pág.152), que no deben considerarse.

(26) 14. necesariamente contrapuestos sino más bien complementarios. Por eso, la tesis sobre qué es la Constitución no se puede contestar de manera general y unívoca ya que, en primer lugar, hay que considerar que el articulado de la Constitución vigente no es otra cosa que la de un orden histórico especifico, siendo que está llamada a regular una vida histórico-concreta, y por tanto Hesse (1983) ha concluido: “La única cuestión que cabe plantearse en la labor de exponer los rasgos básicos del constitucionalismo vigente es la relativa a la Constitución actual, individual y concreta” (pág.4). Y, en segundo lugar, porque aunque se tome en consideración con una Constitución actual, individual y concreta no puede recurrirse a un concepto consolidado o, cuando menos, mayoritariamente admitido, al no existir una opinión dominante al respecto. Ilustrativo de este estado de cosas es el planteamiento de la cuestión que realiza en su trabajo Hesse (1983) “Concepto y cualidad de la Constitución” (pág.5). En este trabajo, el autor reconoce que su punto de arranque se encuentra próximo a la idea de Smend, de la Constitución como un orden jurídico del proceso de integración estatal; idea esta que viene completada en coincidencia con aquello defendido por Heller, que ve en la norma fundamental un proceso de elaboración consciente, organizada y planificada. Esta concepción es además, próxima a la de Bäumlim, que citado por Hesse (1983) manifiesta que: “La Constitución es un “proyecto de comportamiento estabilizador” que necesita de una constante actualización bajo la idea de lo recto. Y comparte con Kägi la idea de la Constitución como orden jurídico fundamental del Estado, abarcando con mayor intensidad los elementos de dinamicidad. Todo lo cual coincide sustancialmente con la Concepción de la Constitución de Ehmke, según el cual esta última tiene una función garantizadora del libre proceso de la vida política llevada a cabo por medio de la limitación y racionalización del poder. Y que, en fin, incorpora en muchos aspectos las aportaciones de la moderna Teoría del Estado y de la Constitución” (pág.7)..

(27) 15. De igual manera es menester destacar que bajo el nuevo paradigma constitucional la acción de protección se concibe como una garantía jurisdiccional que ampara a las personas contra actos violatorios a los derechos humanos y que al encontrarse consagrada en la Constitución, le otorga a dicho recurso y/o acción una jerarquía del más alto nivel y lo compromete al Estado a cumplir los estándares internacionales señalados por órganos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH).. Uno de esos estándares constituye la obligación estatal de que el recurso judicial sea rápido, sencillo y efectivo. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (2001) ha ido desarrollando su jurisprudencia al respecto y entre otras cosas ha señalado que: “El derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención. El artículo 25 se encuentra íntimamente ligado con la obligación general del artículo 1.1 de la Convención Americana, al atribuir funciones de protección al derecho interno de los Estados Partes.. La garantía allí consagrada se aplica no sólo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquéllos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley”. (pág.5).. 1.2.5. Requisitos de la Acción de Protección. La Acción de Protección se podrá presentar cuando concurran los siguientes requisitos:.

(28) 16. 1) Violación de un derecho Constitucional; 2) Acción u omisión de autoridad pública o de un particular; y, 3) Inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. Con respecto al primer numeral la Acción de Protección es la garantía jurisdiccional para tutelar todos los derechos que reconoce la Constitución con los Tratados y Convenios Internacionales de Derechos Humanos, de conformidad con lo que reza en la CRE en su Art. 88, pues se trata de un amparo directo y eficaz sin necesidad de decisiones previas sobre la legalidad del acto que lo vulnera, ya que esto significaría un amparo indirecto.. En cuanto al término autoridad pública, debe entenderse en sentido amplio, es decir, aplicable, no solo a las omisiones de la administración pública, sino también a aquellos actos administrativos dictados por el poder legislativo y el poder judicial. Omisión de la autoridad pública: La omisión es el incumplimiento de una conducta debida, lesionando derechos constitucionales. La omisión de la conducta debida, estaría dada por la pasividad del Estado en el cumplimiento de una actividad impuesta específicamente por nuestra ley suprema.. Por lo tanto la frustración de los derechos constitucionales proviene de la inacción del poder legislativo, en el no dictado de la ley ordinaria que reglamenta el ejercicio de un derecho. Ahora bien, es importante destacar en este punto la diferencia entre normas operativas y programáticas; siendo aquellas que por su naturaleza y formulación ofrecen aplicabilidad y funcionamientos inmediatos y derechos, sin necesidad de ser reglamentado por otra norma y normas programáticas son aquellas en las cuales el constituyente establece el tema, el séptimo programa y por lo tanto son incompletas, viéndose requeridos de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar plenamente..

(29) 17. Por último analizando el tercer requisito, entra en el plano de la legalidad, que corresponde tutelar a la jurisdicción ordinaria, siendo este el significado que debe atribuirse al enunciado legislativo que prescribe que para la admisibilidad de la acción debe de haber inexistencia de otros mecanismos legales ordinarios para la defensa de los derechos, es decir, si una aparente violación a un derecho constitucional solo se puede declarar diciendo, primero, sobre la ilegalidad e invalidez del acto hay que acudir a la tutela ordinaria.. Mas, si el efecto del acto acusado interviene en el derecho fundamental, privándolo del mismo o de su ejercicio, en su ámbito propio que es el protegido por la norma iusfundamental, es la jurisdicción constitucional la competente para el juzgamiento.. Por esta razón es que los fallos o cortes constitucionales determinan que si no existe derecho fundamental vulnerado que tutelar en forma directa no hay admisibilidad para las acciones de amparo o de protección. Al respecto en sentencia ha manifestado nuestra CC lo siguiente (2009): “58. (…) Segundo, (…) la acción de protección no procede cuando se refiera a aspectos de mera legalidad, en razón de las cuales exista vías judiciales ordinarias para la reclamación de los derechos y particularmente la vía administrativa (…)”. “62.- Si vía acción de protección se impugna de manera exclusiva la legalidad del acto, sin que conlleve vulneración de derechos constitucionales, el asunto debe decidirse en los mecanismos jurisdiccionales ordinarios competentes, pero no a través de una garantía jurisdiccional de derechos fundamentales”. 1.2.6. Eficacia y Efectividad en el cumplimiento de la Tutela Judicial Efectiva. Como se ha explicado en líneas anteriores la Acción de Protección como garantía jurisdiccional tiene el objeto de la tutela de los derechos reconocidos en la CRE, en tal virtud es importante destacar que nuestra Carta Suprema comprende un principio básico,.

(30) 18. fundamental de toda persona, que la Tutela Judicial Efectiva, Imparcial y Expedita de los derechos de las personas que en doctrina, tiene relación con el derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales para, luego de un proceso que observe las garantías mínimas establecidas en la Constitución y en la ley, hacer justicia. Por tanto, se puede afirmar que su contenido es amplio y se diferencian tres momentos: el primero relacionado con el acceso a la justicia; el segundo con el desarrollo del proceso en estricto cumplimiento de la Constitución y la Ley y en un tiempo razonable; y el tercero en relación con la ejecución de la sentencia.. Ahora bien, en lo que respecta al elemento de acceso a la justicia, la Corte Constitucional recuerda que este derecho se manifiesta con la posibilidad de las personas para acudir a los juzgados, tribunales y cortes con la finalidad de formular pretensiones y recibir de aquellos una respuesta a tales requerimientos; el acceso a la justicia ha de entenderse entonces también como la materialización procesal del derecho a ser oído y que se cumple por parte de los operadores jurídicos y su relación con los justiciables. No obstante de aquello, este derecho no se agota con garantizar a las partes la presentación de sus pretensiones ante las autoridades jurisdiccionales competentes, sino que, conlleva la obligación del juzgador de pronunciarse al respecto y resolver lo que en derecho corresponda.. Tal como lo sostiene Osvaldo Gozaíni (2006): "El derecho de peticionar ante las autoridades no descansa en el remedio de escuchar lo que se pide, porque además de la prerrogativa fundamental que tiene toda persona para ser oída, se necesita integrar la garantía con el deber de respuesta" (pág.38), afirmación que además tiene su sustento en el bloque de constitucionalidad cuando se advierte el contenido del artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que sobre el debido proceso, se pronuncia de manera amplia y señala de modo principal que: "Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,.

(31) 19. independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter".. Además de lo mencionado debe tenerse en cuenta que el acceso a la justicia también debe ser garantizado cuando el ordenamiento jurídico permite a las personas acceder a estamentos que desde el punto de vista del derecho procesal orgánico, se encuentran en categorías superiores o de alzada, objetivo que se alcanza a través de los denominados mecanismos de impugnación procesal o recursos. De tal forma que las personas cuentan con los medios procesales como herramientas en el ordenamiento jurídico y acceder a los órganos jurisdiccionales en aras de que se garantice la tutela expedita de sus derechos.. 1.2.7. Procedencia y Legitimación Pasiva de la Acción de Protección Dentro de los aspectos bajo los cuales procede la Acción de Protección tenemos los siguientes: Acto de autoridad pública no judicial. Para analizar este punto tenemos que entender a puro tenor literal que es un “acto no judicial” Ello significa que se excluyen de la garantía jurisdiccional la Acción de Protección de los derechos fundamentales vulnerados por los actos de los jueces (órganos judiciales) atribuidos de potestad jurisdiccional para determinar soluciones a conflictos intersubjetivos conforme a derecho y así se lo hace porque tales vulneraciones tienen su especifica garantía jurisdiccional que es la acción extraordinaria de protección cuya competencia está asignada a la Corte Constitucional..

(32) 20. Ahora bien existen decisiones judiciales sin justificación ante el derecho, sea porque se adoptaron sin cumplir con las garantías del debido proceso mínimas o carentes de alguna razón jurídica suficiente, es decir, aquellas basadas en normas manifiestamente inaplicables al caso concreto, esto es, con flagrante desconocimiento del significado de la norma legal aplicable, casos en los que se configura la vía de hecho judicial.. En la vía de hecho judicial existe una patente de arbitrariedad porque hay carencia de razones que sostengan y justifiquen una decisión judicial y, por tanto, su ejecución, al respecto Fernández (1959) afirma que: “arbitrariedad es sinónimo, tanto en el lenguaje vulgar como en el jurídico, de injusticia insostenible. Lo que la prohibición de arbitrariedad condena es, justamente, la falta de un fundamento objetivo; la Constitución no admite que el poder público, en cualquiera de sus expresiones, se ejerza por la sola voluntad del agente o por su capricho” (pág.221).. De lo mencionado por Fernández, se puede colegir que la vía de hecho judicial, consiste básicamente en conductas en la que los jueces actúan al son de su voluntad y capricho, su actividad no es jurisdiccional por no ser ejercicio de la potestad que la Constitución les atribuye, es un acto sí, pero no jurídico, por lo tanto la vía de hecho judicial que no es acto judicial jurisdiccional tiene lugar precisamente en aquellas conductas encubiertas que aparecen como contenido de supuestas providencias que solo materializan la arbitrariedad y que son en la realidad actos arbitrarios imputables a una autoridad pública que ha actuado despojada de potestad constitucional. Reafirmando lo dicho lo correcto es la interpretación de la norma constitucional y legal en cuanto a que acto no judicial es todo aquel que siendo emitido por u juez no tiene validez ni eficacia jurídica por estar desamparado de todo sustento jurídico porque carece de razonabilidad, son actos encubiertos, camuflados o disfrazados como resoluciones, providencias, autos o sentencias judiciales que.

(33) 21. han sido emitidos por una persona investida de autoridad pública, pero impedido por la Constitución de imponer su mera voluntad y capricho vulnerando derechos fundamentales de las personas.. Estos actos no ejercidos en ejercicio de la potestad jurisdiccional por ser extraños para el derecho, son las llamadas vías de hecho judiciales, que son objeto de medidas cautelares (art.87) CRE y de acciones de protección (art.88) CRE, desarrolladas en la LOGYC.. Políticas Públicas, Servicios Públicos y Participación Ciudadana Las políticas públicas tiene como fin satisfacer los derechos económicos, sociales y culturales de toda la colectividad: vivienda, salud, seguridad social, educación, trabajo, grupos vulnerables, etc. Estas en caso de omisión relevante son objeto de la acción de protección, para que sean cumplidas en caso de omisión, sin embargo este no es el caso que prevé la norma de la LOGYC en cuanto a la garantía jurisdiccional que se estudia, pues, por el contrario se trata de regular la procedencia de la acción de protección contra una política pública que vulnere un derecho fundamental del que es titular una persona (art.85.2CRE).. De lo expuesto en líneas anteriores concluimos que el Estado está obligado a diseñar las políticas públicas con contenido constitucional progresivo, sobre lo cual Fajardo (2007) ha puntualizado lo siguiente: “El deber de progresividad constituye un mandato para el legislador de desarrollar en el plano de la legalidad esta faceta prestacional de los derechos a favor de los grupos marginados para corregir la desigualdad y la marginación social” (pág.69).. Por otra parte debemos establecer que las políticas públicas para la satisfacción progresiva de la injusticia y la marginalidad social no pueden acorde con la Constitución programarse en su diseño ni ejecutarse a través de las acciones públicas vulnerando derechos.

(34) 22. fundamentales de las personas. La consecución de soluciones a los derechos sociales, tampoco al interés público o estatal, puede constitucionalmente lograrse atentando contra los derechos de las personas.. Por lo tanto atendiendo este precepto debemos comprender que la acción de protección se puede enderezar contra una política pública que en su diseño o en su aplicación vulnere derechos de los individuos, sin tener que desconocer el principio que el interés público prevalece sobre los intereses particulares, pero no sobre los derechos de las personas.. Los dos puntos restantes a la procedencia de la acción de protección contra “todo acto u omisión del prestador de servicio público que viole los derechos y garantías”, “todo acto u omisión de personas naturales o jurídicas del sector privado”; se subsumen a la explicación de los dos primeros. Ya que en este punto, concluimos en afirmar que es objeto de la acción de protección una prestación del Estado consagrada como derecho económico, social o cultural, o la falta de ella, cuando contradiga de manera directa y evidente uno o varios derechos fundamentales, de manera que el caso sub judice resulte directamente protegido por las normas iusfundamentales. 1.2.8. Improcedencia de la Acción de Protección. Las causales que determina la improcedencia de la acción de protección se encuentran establecidas en el art. 42 de la LOGYC, de las cuales se las tratara a manera de ejemplos y reflexión jurídica en las siguientes líneas.. La norma es fuente de confusiones y no tanto por las causales que enuncia, sino que no se alcanza a comprender como el título de las mismas que “Improcedencia de la acción” se engarza con la parte final que determina que en concurrencia de cualquier de esas causales, el.

(35) 23. juez mediante auto, no en sentencia de fondo, declarará inadmisible, especificando la causa por la que no procede la misma.. De lo escrito en el párrafo anterior, se concluye que serían causales de rechazo in limine de la acción las del art. 40 LOGYC, o sea, el legislador ha asumido que inadmisibilidad es lo mismo que improcedencia, la primera por falta de requisitos, la segunda por no ser, ninguna de las causas expuestas, objeto de la garantía jurisdiccional.. En los casos establecidos en el art. 42 LOGYC, encontramos ahora, que son casos de improcedencia de la pretensión para que sea estimada en sentencia de fondo, el objeto procesal existe, pues, hay acto, sujetos legitimados y también vulneración de derechos fundamentales que consta enunciada en la demanda, lo que pasa es que en el proceso, para el desarrollo, aparece el caso adecuado a cualquiera de las causas de improcedencia que señala la LOGYC, esto es lo que impide dictar sentencia sobre el fondo, sea estimatoria o desestimatoria de la pretensión, porque el contenido que quiere concretar no es compatible con el objeto de la garantía jurisdiccional. De ahí que la ley exija el auto, por parte del juez, que justifique la no expedición de una sentencia por improcedencia de la pretensión.. 1.2.9. Violación Flagrante al Principio de Independencia de la Función Judicial. Seguramente esta parte del estudio podría tener un profundo análisis por el acontecimiento de la perdida de la independencia judicial por la “hoja volante” que circula en el despacho de los jueces, cumpliendo el rol de “ley” que “obliga” a los jueces a fallar y resolver sin las garantías mínimas del debido proceso, decisiones carentes en lo absoluto de representación argumentativa. A continuación se lo transcribe textualmente del libro El Leviatán Judicial del Doctor Jorge Zavala Egas (2012): “MEMORANDO CIRCULAR No. 3524-UCD-2012.

(36) 24. PARA:. DIRECTORES PROVINCIALES. DE:. ABOGADO DIEGO ZAMBRANO ALVAREZ COORDINADOR DE LA UNIDAD DE CONTROL DISCIPLINARIO. ASUNTO:. PRECEDENTES RESOLUTIVOS. FECHA:. 9 de julio de 2012. Pongo en su conocimiento que la Unidad de Control Disciplinario ha elaborado y se encuentra constantemente actualizando el sistema automatizado de precedentes resolutivos en los que codifica y se establece concordancias entre los pronunciamientos que, en el ejercicio de la potestad disciplinaria ha realizado el Consejo de la Judicatura. Dentro de estos precedentes se observa que, en forma reiterativa se ha debido aplicar sanciones en contra de aquellos jueces que han resuelto favorablemente acciones de protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tienen que ver con aspectos de mera legalidad y que pueden ser impugnados en vía judicial, de conformidad con lo establecido en el Art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, por lo que incurren en la falta prevista en el numeral 7 del Art. 109 del Código Orgánico de la Función Judicial, al aplicar indebidamente normas jurídicas expresas. Por lo expuestos, solicito que, por su digno intermedio se haga conocer a las juezas y jueces del distrito judicial bajo su jurisdicción sobre de este particular, a fin de que tome los correctivos que consideren necesarios y de esta forma evita la aplicación de sanciones particulares. Atentamente,” (pág. 31 y 32). Esta polémica circular es el famoso memorando circular No. 3524-UCD-2012, de fecha 09 de julio de 2012, por el cual el Abogado Diego Zambrano Álvarez “Coordinador de la Unidad de Control Disciplinario, pone en conocimiento de los Directores Provinciales que en base a los precedentes resolutivos en los que se establece y codifica los pronunciamientos.

(37) 25. de los operadores de justicia, se ha concluido que de forma reiterativa se ha debido aplicar sanciones en contra de aquellos jueces que han resuelto favorablemente acciones de protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tiene que ver con aspectos de mera legalidad y que pueden ser impugnados en vía judicial, acorde a lo establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales, por lo que incurren en la falta prevista en el numeral 7 del art 109 del Código Orgánico de la Función Judicial, al aplicar indebidamente normas jurídicas expresas.. Según este memorando, analicemos el primer ejemplo: El número 7 del artículo 109 del COFJ prescribe: “Art. 109.- Infracciones gravísimas.- A la servidora o servidor de la función judicial se le impondrá sanción de destitución, por las siguientes infracciones disciplinarias: 7. Intervenir en las causas que debe actuar, como Juez, fiscal o error inexcusable.. Según el Consejo de la Judicatura de Transición, en este caso, se encuentran los jueces que, en ejercicio de su potestad jurisdiccional, “han resuelto favorablemente acciones de protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tienen que ver con aspectos de mera legalidad y que pueden ser impugnados en vía judicial, en contradicción de lo que prescribe el art 42 de la LOGYC. Aquella norma del COFJ según el CJT es un enunciado interpretativo auténtico de los numerales 3 y 4 del ya citado artículo.. Sin embargo la norma que expide el CJT no tiene asidero legal en ningún texto de la CRE o de la LOGYC, pues, el art 42 no se refiere en su tenor literal jamás se refiere a fenómenos de “mera legalidad” ni tampoco a que un acto administrativo, en algún supuesto, no pueda ser impugnado en la vía contencioso administrativa ordinaria, lo que ambos numerales del art 42 de la LOGYC indican es la improcedencia de la acción de protección.

(38) 26. para los casos que no se trate de una acción que busque reparar derechos constitucionales vulnerados, o que siendo esa la pretensión, no exista otra vía judicial con las mismas características que reúnen las garantías jurisdiccionales y que son las que precisan el art 86 de la CRE y el art 8 de la misma LOGYC.. De igual manera me permito citar el Memorando Circular N° 1605-DPP.CJT.IEM-82012-08-01, dirigido a los jueces y juezas, del mismo texto El Leviatán Judicial, del Doctor Jorge Zavala Egas (2012): “MEMORANDO CIRCULAR N° 1605-DPP.CJT.IEM-8-2012-08-01 PARA:. Señoras y Señores JUECES Y JUEZAS DEL DISTRITO PICHINCHA. DE:. Dr. Iván Escandón Montenegro DIRECTOR PROVINCIAL DE PICHINCHA. ASUNTO:. Remite Memorando Circular No. 1605-DPP.CJT.IEM-8-2012-08-01. FECHA:. Quito, 11 de julio de 2012. Por el presente, remito para su conocimiento y fines pertinentes copia del Memorando Circular No. 1605-DPP.CJT.IEM-8-2012-08-01, suscrito por el Abogado Diego Zambrano Álvarez, coordinador de control disciplinario del Consejo de la Judicatura, mediante el cual da a conocer la aplicación de sanciones, en contra de los jueces que han resuelto favorablemente acciones de protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tienen que ver con aspectos de mera legalidad y que pueden ser impugnados en vía judicial. Atentamente, DR. IVÁN ESCANDÓN MONTENEGRO DIRECTOR PROVINCIAL DEL CONSEJO DE.

(39) 27. LA JUDICATURA DE TRANSICIÓN DE PICHINCHA”. A continuación un breve análisis del contenido del Memorando. a) El Memorando como acto Es un acto de carácter funcional que debe tener algún objetivo o finalidad que se convierte en motivo del mismo, pues, de otra manera no cumpliría ningún objetivo y el realizado por el ciudadano que funge como “Coordinador de Control Disciplinario del Consejo de la Judicatura” sería un malgastado tiempo por el que le paga el estado.. La función que el desempeña es la de coordinar el ejercicio de la potestad disciplinaria que ejerce el CJT, esto es, la relativa al régimen jurídico de infracciones y sanciones que rige sobre los jueces, vale decir del que depende la estabilidad y ascenso de éstos, mientras sean parte de la carrera judicial y, parte de su misión, es difundir y denunciar los hechos que deban conocer tales servidores judiciales y que provengan del consejo en pleno. En este caso, denuncia que hay jueces que han sido sancionados por haber “resuelto favorablemente acciones de protección de actos administrativos, cuyo objeto de reclamación tienen que ver con aspectos de mera legalidad y que puedan ser impugnados en vía judicial”.. Lo que nos relata la denuncia es, en lo principal, es que sin norma jurídica atributiva de la potestad juzgadora al CJT sobre el contenido de las resoluciones judiciales, juzga. No hay norma de atribución contenida en la CRE, tampoco en el COFJ, se la niega en forma expresa en la LOGYC. En definitiva, no hay atribuida esa potestad al CJT en el ordenamiento jurídico nacional, pues, solo la tienen asignada los propios jueces de garantías jurisdiccionales y, finalmente, la Corte Constitucional vía proceso de selección y revisión de las Acciones de Protección..

(40) 28. Lo que advierte el “Coordinador” es que el CJT juzga y sanciona a jueces por el contenido de sus decisiones jurisdiccionales, contra expresas normas de la CRE y de las leyes que regulan la función judicial, sin potestad y, en consecuencia sin competencia para ello, es decir, actúa en vía de hecho administrativa y con plena voluntad y consciencia de sus actuaciones. Finalmente se concluye que dicha denuncia configura las actuaciones de los jueces en un delito que se encuentra tipificado en el extinto Código Penal Ecuatoriano y actual Código Orgánico Integral Penal que es el de prevaricato, siendo la fiscalía la que deberá asumir estos hechos para ejercitar la acción penal correspondiente.. b) Resolver Acción de Protección. La denuncia del “Coordinador” de éste hecho es relevante, pues determina en forma clara que el juzgamiento disciplinario efectuado por el CJ es porque los jueces han actuado en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en materia de su competencia y ambas, potestad y competencia, atribuidas por la CRE. En efecto así los prescribe el artículo 88 de la CRE, en concordancia con el artículo 39 de la LOGYC.. c) Favorables a las Personas cuyo objeto es solicitar protección de sus derechos La frontal denuncia del “Coordinador” destaca un hecho: Sólo han sido sancionado los jueces si sus resoluciones de cada uno de los procesos constitucionales han estimado en forma positiva las pretensiones de reparación de derechos vulnerados, no las que, sustanciadas, han desestimado por el fondo las exigencias deducidas y eso que la supuesta y forjada mal actuación judicial sería la misma, la única diferencia es que las primeras protegen a las personas y las segundas refuerzan el ejercicio del poder público contra éstas. En resumen lo que dice la denuncia en este caso es que sus altos funcionarios tienen latente la inequívoca intención de sancionar a los jueces que garanticen los derechos humanos y, la.