CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa.
San José, a las ocho horas con treinta minutos del veintiocho de setiembre dos mil dieciocho.--- Recurso de apelación interpuesto por la empresa EDIFICIOS CASAS Y CARRETERAS S. A.
en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREIVADA 2018LA-000006- 0012700001, promovida por la DIRECCIÓN NACIONAL DE CENTROS DE EDUCACIÓN Y NUTRICIÓN Y DE CENTOS DE ATENCIÓN INTEGRAL, para construcción del CEN CINAI en Playas del Coco, recaído a favor del consorcio TRICON +SMM por un monto de ¢213.354.457.-
RESULTANDO
I. Que la empresa Edificios Casas y Carreteras S. A., el ocho de agosto de dos mil dieciocho interpuso ante este órgano contralor recurso de apelación contra el acto de adjudicación de la referida Licitación Abreviada 2018LA-000006-0012700001.--- II. Que mediante auto de las trece horas veintiocho minutos del ocho de agosto de dos mil dieciocho, esta División solicitó el expediente administrativo.--- III. Que mediante auto de las ocho horas veintidós minutos del veintidós de agosto de dos mil dieciocho se otorgó audiencia inicial a la Administración, a la adjudicataria y a las empresas Macroestructuras S. A. y Constructora Luna & Rojas que ocuparon los puestos dos y tres respectivamente de la calificación de ofertas.--- IV. Que mediante auto de las catorce horas cincuenta y seis minutos del seis de setiembre de dos mil dieciocho se confirió audiencia especial a la empresa apelante para que se refiriera a los incumplimientos que en contra de su oferta le achacaron la Administración y el adjudicatario al atender la audiencia inicial.--- V. Que con fundamento en lo dispuesto en el artículo ciento noventa del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, no se confirió audiencia final de conclusiones por estimarse que durante la tramitación del recurso las partes pudieron exponer sus posiciones y con los documentos que constan tanto en el expediente de apelación, como en el expediente administrativo, se cuenta con los elementos suficientes para resolver el asunto.--- VI. Que la presente resolución se emite dentro del plazo de ley y en su trámite se han observado las prescripciones legales y reglamentarias correspondientes.---
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CONSIDERANDO
I.- HECHOS PROBADOS: Para emitir la presente resolución, a partir de la información que consta en el expediente digital tramitado a través del Sistema Integrado de Compras Públicas SICOP, a cuya documentación se tiene acceso ingresando a la dirección electrónica http://www.sicop.go.cr/index.jsp, pestaña expediente electrónico, digitando el número de procedimiento, e ingresando a la descripción del procedimiento de referencia, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) a) Que el consorcio TRICON+SMM se encuentra conformado por las sociedad Compañía Constructora Tricon S. A. y Sotela Mussio y Madrigal Arquitectos S. A. (Expediente [3.Apertura de ofertas] Resultado de la apertura. Oferta de Consorcio Tricon +SMM Detalles documentos adjuntos a la oferta).b) Que el consorcio TRICON+SMM con su oferta presentó el siguiente presupuesto:
(Expediente [3.Apertura de ofertas] Resultado de la apertura. Oferta de Consorcio Tricon +SMM Detalles documentos adjuntos a la oferta). 2) Que la Administración solicitó al consorcio adjudicatario aportar el comprobante de visita al sitio (Expediente [2. Información del cartel]
Resultado de la solicitud de información. Listado de solicitud de información. Número solicitud 128716. Detalles de la solicitud [Solicitud de información]. 3) Que la solicitud de subsanación referente a la visita al sitio fue atendida por el consorcio TRICON +SMM, para lo cual aporta lo siguiente:
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((Expediente [2. Información del cartel] Resultado de la solicitud de información. Listado de solicitud de información. Número solicitud 128716. Detalles de la solicitud [Solicitud de información]. Resuelto. Respuesta a la solicitud de información. Archivo Adjunto). 4) Que la empresa Edificios Casas y Carreteras S. A. incluyó en su oferta tabla de pagos por un monto total de ¢230.048.024,75. En dicha tabla de pagos se incluye un ítem llamado Tramitología, en que se señala:
(Expediente [3.Apertura de ofertas] Resultado de la apertura. Oferta de Edificios, casas y carreteras S. A. Detalle de documentos adjuntos a la oferta. 3 Tabla de pagos). 5) Que mediante oficio No. DG-USG-CEN-CINAI-164A-2018 del 27 de julio de 2018, la Administración emitió estudio técnico, según el cual el Consorcio Tricon+SMM obtuvo 100, Macroestructuras S.
A. 69,22, Constructora Luna & Rojas L&R S. A. un 61,05 y Edificios Casas y Carreteras S. A. un 60,28 (Expediente [2. Información de cartel] Resultado de la solicitud de verificación. Listado de solicitud de verificación Número de secuencia 317928 Solicitud de estudio de ofertas. Detalles de la solicitud de verificación [3.Encargado de la verificación] Tramitada. Resultado de la solicitud de verificación o aprobación recibida. Comentarios de la verificación Documento adjunto).--- II. SOBRE EL FONDO. Sobre la visita al sitio: El apelante refiere a la inelegibilidad de la oferta adjudicada e indica que no presenta hoja que demuestre la visita al sitio de la obra.
Manifiesta que si bien la visita al sitio del proyecto podría en otros casos no ser una condición que afecte la elegibilidad de la oferta, en este caso sí lo es. Lo anterior, por un tema de seguridad jurídica y técnica de la obra pública por construir. Señala que se trata de un CEN CINAI que se construiría muy cerca de la playa, y en donde el contratista debe tramitar los permisos de construcción y la viabilidad ambiental. Indica que por tal razón, la visita al sitio se convierte en un aspecto fundamental, pues de lo contrario no podría saberse cuáles son los costos involucrados en el desarrollo de la obra para abastecerla de servicios públicos esenciales, además que no se puede conocer a cabalidad cuáles son las obras de mitigación ambiental que se deben construir y sobre las cuales se deben necesariamente tomar previsiones en la oferta. Tampoco se podría conocer las previsiones técnicas que se deben tomar para una adecuada cimentación de la obra, los elementos constructivos que se deben
ejecutar para realizar una adecuada eliminación de aguas servidas, y en general no se puede conocer cuáles son las previsiones necesarias que se deben realizar para hacer la obra compatible con la protección ambiental. Indica que el cartel calificó la visita al sitio como obligatoria para efectos de la admisibilidad de la oferta y para una eventual adjudicación. La Administración sostiene que la adjudicataria realizó la visita al sitio de la obra, lo cual se constata en el acta original de la visita del sitio. La adjudicataria indica que se subsanó la presentación de dicho documento y se comprueba la visita que realizó el arquitecto Róger Osorio, quien es representante de una de las empresas parte del consorcio, como lo es la empresa Compañía Constructora Tricón S. A. Macroestructuras S. A. manifestó que el consorcio no demostró que visitó el sitio de la obra, cuyo requisito es obligatorio. Criterio de la División: En el caso particular, el cartel, como reglamento específico de la contratación, dispuso que los interesados previa presentación de la oferta debían visitar el sitio donde se efectuarían los trabajos, estableciéndose tal visita como requisito obligatorio de admisibilidad, y que de no efectuarla, no se consideraría la plica (ver en expediente digital SICOP/ Expediente [Información de cartel] Detalles del concurso [F. Documento del cartel] No. 26 Condiciones y especificaciones técnicas para obras nuevas, remodelaciones, reparaciones y otros del Ministerio de Salud). Ahora bien, el apelante al interponer su recurso sostiene que el consorcio adjudicatario no presentó dicho documento, y señala que la visita es trascendental por las características donde se hará la obra. Visto el expediente del concurso, se tiene acreditado que la Administración previno al consorcio adjudicatario que aportara documento de la visita al sitio (hecho probado 2), lo cual fue atendido por el adjudicatario, remitiéndose el documento respectivo (hecho probado 3). En dicho documento se consigna el nombre del señor Róger Orozco de la empresa Tricon S. A. (hecho probado 3), empresa que forma parte del consorcio adjudicatario (hecho probado 1). De esta forma y siendo que en el expediente consta un documento en el cual se constata el nombre de una de las partes del consorcio adjudicatario, no se llega a comprobar la existencia de un vicio tal que genere la exclusión de la plica del consorcio adjudicatario, por lo cual procede declarar sin lugar este punto del recurso. Ahora, la firma Macroestructuras S. A. al contestar la audiencia inicial señaló el mismo incumplimiento el cual ha quedado resuelto como se estableció anteriormente. En todo caso, tal cuestionamiento realizado por la empresa Macroestructura S. A. debe tenerse por precluido, toda vez que si tenía algún reparo contra la oferta del consorcio adjudicatario, debió haberlo hecho en el momento procesal oportuno, o sea con la interposición de un recurso de apelación y no valerse de la audiencia inicial otorgada por el órgano contralor, la cual fue dada para que se refiriera
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sobre los cuestionamientos efectuados por la apelante a su plica. Así las cosas también procede declarar sin lugar dichos cuestionamientos. 2) Sobre el costo de los permisos.
Indica la apelante que de conformidad con el cartel, el objeto de la licitación es la construcción de una obra pública para la cual no existen permisos de construcción ni viabilidad ambiental otorgada por la SETENA. Menciona que como esas actividades las debe ejecutar el contratista, necesariamente sus costos deben ser incluidos en la oferta, lo cual no hizo la adjudicataria y ello se traduce en un sobrecosto para la Administración. Manifiesta que SETENA cobra una tarifa por los servicios de evaluación ambiental que brinda, lo mismo la Municipalidad para la tramitación de los permisos de construcción, y demás entidades. Agrega que la adjudicataria incurrirá en costos significativos por la elaboración de los documentos y tramitación de toda la
“permisología” requerida previa a la construcción, costos que terminarán convirtiéndose en
“sobrecostos” de construcción. Estima que todos esos permisos previos le corresponde tramitarlos y obtenerlos al contratista, por lo que lo correcto es que sean considerados dentro del precio de la oferta. Señala que su representada fue el único oferente que consideró tales costos dentro del precio de la oferta y añade que considerar como elegible una oferta como la que resultó adjudicada, a pesar que dentro de su cotización no incluyó los costos de todos los permisos necesarios previo a la construcción, constituiría darle a este oferente una ventaja indebida, en perjuicio de otros oferentes que sí lo incluyeron y un quebranto al principio de igualdad ya que la comparación de ofertas no podría darse en condiciones de igualdad. La Administración indica que todos los oferentes cotizaron un precio cierto y definitivo que comprende las actividades requeridas por el pliego cartelario, las que no pueden ser variadas por la metodología y condiciones generales de SICOP. Además, al firmar la oferta en forma digital por la plataforma SICOP, las ofertas presentadas declaran bajo fe de juramento la aceptación de las condiciones técnicas y generales para todo lo solicitado en el cartel. Señala que todos los oferentes hacen constancia en sus ofertas que aceptan y están de acuerdo en todos términos, compromisos y obligaciones del cartel de la licitación. Agrega que los costos presentados en el presupuesto desglosado están contemplados todos los costos de administración, costos indirectos, entre otros. Señala que en ningún punto de las Condiciones y Especificaciones Técnicas adjunto al cartel, indica que se debe presentar como rubro separado dichos costos, ya que los mismos se integran de manera global a la oferta. La adjudicataria indica que la afirmación del accionante la hace ayuna de prueba. Señala que cotizó un precio cierto y definitivo que comprende todas las actividades requeridas por el pliego cartelario, lo que implica que dentro de los costos establecidos en su oferta, se incluyeron todas las actividades
ahí descritas, reiterando en la audiencia inicial que le fue conferida, que su precio es cierto y definitivo y no variará de ninguna forma. Menciona que en su oferta, se indicó en la nota de presentación lo siguiente: “Por último, indico que mi representada se compromete y acepta las condiciones técnicas y generales que parta (sic) todos los equipos se solicitaron en el cartel o se soliciten posteriormente.” (folio 56 del expediente de la apelación). Indica que ello evidencia que se sometió a todas las condiciones técnicas y generales, con lo cual se confirma el cumplimiento de su oferta. Criterio de la División: En relación con este punto, el apelante sostiene que la adjudicataria presenta un incumplimiento, ya que pese a que es obligación del adjudicatario gestionar los permisos ante CFIA, SETENA, Municipalidad, AyA, etc., en su oferta no incluyó el costo de dichos permisos, aspecto que su plica sí hizo. Al respecto se observa que, efectivamente, el cartel dispuso que correspondía al adjudicatario gestionar los permisos ante el CFIA y continuar con el proceso de obtención de permisos de construcción ante otras instancias como AyA, Ministerio de Salud, SETENA, Ingeniería de Bomberos, Municipalidad, etc. (ver en expediente digital SICOP/ Expediente [Información de cartel] Detalles del concurso [F. Documento del cartel] No. 26 Condiciones y especificaciones técnicas para obras nuevas, remodelaciones, reparaciones y otros del Ministerio de Salud). Por otra parte, ha de tenerse presente que el cartel también dispuso un cuadro de pagos, y además de forma expresa, señaló: “En este cuadro no debe seguirse rígidamente la numeración de renglones, es claro que los renglones que no estén comprendidos se omitan y se siga con la numeración correspondiente. Además, en los renglones indicados como otros y aún donde no se indique, se agregarán los desgloses que considere necesario el Licitante” (ver en expediente digital SICOP/
Expediente [Información de cartel] Detalles del concurso [F. Documento del cartel] No. 26 Condiciones y especificaciones técnicas para obras nuevas, remodelaciones, reparaciones y otros del Ministerio de Salud). Ahora, el apelante sostiene que el adjudicatario no indicó de forma expresa el costo de los permisos, lo que según manifiesta implica que no los incluyó en la oferta. Si bien en el presupuesto de la adjudicataria no se observa un monto específico de tales extremos (hecho probado 1.b), ello no implica que de forma automática como lo asume el apelante, dichos costos no hayan sido considerados en algún otro rubro de la oferta, máxime que como ya se expuso, el cartel permitía incluir y excluir renglones. En este punto y en relación al deber de fundamentación del recurso de apelación, resulta importante tener presente lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa, según el cual estipula: “El recurso de apelación deberá indicar, con precisión, la infracción sustancial del ordenamiento jurídico que se alegue como fundamento de la impugnación. Cuando se discrepe de los
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estudios que sirven de motivo a la administración para adoptar su decisión, el apelante deberá rebatir, en forma razonada, esos antecedentes; para ello, deberá aportar los dictámenes y estudios emitidos por profesionales calificados”. En relación con este tema, en la resolución R- DCA-334-2007 14 de agosto de 2007, este órgano contralor indicó: “(…) es pertinente señalar que en otras oportunidades esta Contraloría General se ha referido a la relevancia que tiene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley de Contratación Administrativa (incluso antes de la reforma mediante Ley No. 8511), en la medida que la carga de la prueba la tiene la parte apelante (véase entre otras la resolución No. RC-784-2002), en el tanto pretende desvirtuar el acto de adjudicación que se presume válido y ajustado al ordenamiento. Sobre este tema de eminente carácter procesal señala Falcón que: “…la carga de la prueba es el imperativo, o el peso que tienen las partes de recolectar las fuentes de prueba y actividad adecuadamente para que demuestren los hechos que le corresponda probar a través de los medios probatorios y sirve al juez en los procesos dispositivos como elemento que forma su convicción ante la prueba insuficiente, incierta o faltante” (Falcón, Enrique, Tratado de la Prueba, Buenos Aires, Astrea, 2003, Tomo I, p.247). De esa forma, no basta la construcción de la legitimación para el ejercicio recursivo, sino que –en lo pertinente- todos los alegatos deben contar con la respectiva fundamentación, sea en prueba visible en el expediente administrativo;
o bien, aportando criterios técnicos en contra de las valoraciones técnicas de la Administración o simplemente demostrando técnicamente los argumentos de índole técnica que se expongan en el recurso. Desde luego, la prueba aportada debe resultar también idónea para demostrar los alegatos, de tal suerte que no basta con traer pruebas a conocimiento de la Contraloría General con la interposición del recurso, sino que necesariamente la prueba debe contar con los elementos mínimos para desvirtuar un criterio, o bien, para apoyar una determinada afirmación.” De esta forma, no bastaba con indicarse que no había un rubro de costos de permisos, sino que se hacía necesario que el recurrente hiciera un ejercicio fundamentado para demostrar que en ninguno de los rubros de la oferta económica del adjudicatario podía estar incluido tal costo, ejercicio que se echa de menos. Sumado a lo anterior, conviene agregar que pese a que la recurrente sostiene que su plica, a diferencia de la adjudicataria, sí incluyó los costos de permisos, es lo cierto que únicamente indicó el correspondiente a la SETENA (hecho probado 4), sin embargo no se observa monto alguno para los otros permisos requeridos en el cartel como CFIA, Municipalidades, etc., sobre los cuales el apelante en su acción recursiva, señala: “Véase que la SETENA cobra una tarifa por los servicios que brinda de evaluación ambiental, lo mismo la Municipalidad para la tramitación de los permisos de construcción, lo
mismo que las demás entidades.” (folio 06 del expediente de apelación). En vista que el apelante ocupó el cuarto lugar en la evaluación (hecho probado 5) y que con sus argumentos no logra desbancar a la oferta adjudicataria, se impone declarar sin lugar el recurso, ya que no logró demostrar que su propuesta ocuparía el primer lugar. Al respecto, el artículo 188 del RLCA, dispone el rechazo del recurso, entre otros supuestos: “b) Cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso, no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario.” Al amparo de lo indicado en el artículo 191 del RLCA, se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés práctico.---
POR TANTO
De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos, 182, 183 y 184, de la Constitución Política; artículos, 84 y siguientes de la Ley de la Contratación Administrativa; 182 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por por la empresa EDIFICIOS CASAS Y CARRETERAS S. A. en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN ABREIVADA 2018LA-000006-0012700001, promovida por la DIRECCIÓN NACIONAL DE CENTROS DE EDUCACIÓN Y NUTRICIÓN Y DE CENTOS DE ATENCIÓN INTEGRAL, para construcción de CEN CINAI en Playas del Coco, recaído a favor del consorcio TRICON +SMM por un monto de ¢213.354.457, acto que se confirma. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. --- NOTIFÍQUESE. ---
Edgar Herrera Loaiza Gerente de División a. i
Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada
Alfredo Aguilar Arguedas Gerente Asociado a.i.
LGB/tsv
NN: 13969 (DCA-3477-2018)
NI: 20268, 20334, 21931, 22082, 22114, 22913, 23324, 23338, 23445, 23453 G: 2018002616-2
