UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA.
CARRERA DE DERECHO
TESIS DE GRADO PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE ABOGADA DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
INFORME JURÍDICO SOBRE EL ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EN MATERIA LABORAL
AUTORA:
DIANA KATHERINE LOOR CUN
ASESOR:
AB. JULIÁN RODOLFO SANTILLÁN ANDRADE MGS.
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR
AB. JULIÁN RODOLFO SANTILLÁN ANDRADE, MGS., en mi calidad de Asesor de Tesis, designado por disposición del Rectorado de la Universidad “UNIANDES”, certifico que la señorita DIANA KATHERINE LOOR CUN, alumna de la Facultad de Jurisprudencia, Carrera de Derecho, ha cumplido con su trabajo de Tesis con el Tema: “INFORME JURÍDICO SOBRE EL ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EN MATERIA LABORAL”, quien ha cumplido con todos los requerimientos exigidos por la Universidad, por lo que se aprueba la misma.
La interesada puede hacer uso del presente para los efectos oportunos, así como también se autoriza la presentación para la evaluación por parte del jurado respectivo.
Atentamente;
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
DIANA KATHERINE LOOR CUN, estudiante de la Facultad de Jurisprudencia de la Carrera de Derecho de la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, declaro en forma libre y voluntaria que la presente investigación y elaboración de la tesis que versa sobre: “INFORME JURÍDICO SOBRE EL ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EN MATERIA LABORAL”, así como las expresiones vertidas en la misma son de autoría de quien comparece, que se ha realizado a base de recopilación bibliográfica de la legislación nacional e internacional, y consultas en Internet.
En consecuencia asumo la responsabilidad de la originalidad de la misma y el cuidado respectivo a remitirse a las fuentes bibliográficas respectivas para fundamentar el contenido expuesto.
Atentamente;
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios por permitirme ser parte de este mundo, por protegerme, guiarme y hacer de mí un mejor ser humano y una persona de bien.
A mi hija Amy Julieth Moreta Loor, por su inmenso cariño y amor, y por ser ella para mí, motivo de inspiración para poder alcanzar la meta propuesta.
A mi padre Luis Oscar Loor Loor, ejemplo de trabajo, lucha constante, gracias por su sacrificio y su apoyo incondicional para que yo pueda realizarme como profesional.
A mi madre Dolores Argentina Cun Castillo, por su apoyo, por alentarme en cada momento que el camino se volvía difícil culminar.
A mis hermanas Mirian, Karina y Viviana Loor, por darme la mano para poder realizar mi mayor meta, pero especialmente a mi hermana Mirian Loor, gracias por su sacrificio diario y por apoyarme de la manera más desinteresada con el único fin de que sea profesional.
Agradezco a la Universidad Regional Autónoma de los Andes “UNIANDES”, por formarme profesionalmente; a mis catedráticos que me inculcaron grandes conocimientos, los cuales me ayudaron a crecer intelectualmente hasta la culminación de mis estudios.
Agradezco de manera especial a mi Tutor de Tesis, Ab. Julián Rodolfo Santillán Andrade, Msc., por su colaboración desinteresada y por guiarme en el presente trabajo investigativo.
ÍNDICE DE CONTENIDOS.
PORTADA
CONSTANCIA DE APROBACIÓN POR PARTE DEL TUTOR DECLARACIÓN DE AUTORÍA DE TESIS
DEDICATORIA AGRADECIMIENTO
ÍNDICE DE CONTENIDOS RESUMEN EJECUTIVO ABSTRACT
INTRODUCCIÓN ... 1
Antecedentes de la investigación. ... 1
Planteamiento del problema... 1
Formulación del problema. ... 2
Objeto de investigación y campo de acción. ... 2
Identificación de la línea de investigación. ... 3
Objetivos. ... 3
Objetivo General. ... 3
Objetivos específicos. ... 3
Variables de investigación... 4
Variable independiente. ... 4
Justificación del tema. ... 5
Breve explicación de la metodología investigativa empleada. ... 6
Tipos de investigación. ... 6
Métodos. ... 7
Técnicas. ... 7
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en dependencia del
alcance del informe jurídico... 8
CAPITULO I ... 10
1 MARCO TEÓRICO. ... 10
1.1 Origen y Evolución del Objeto de Investigación. ... 10
1.1.1 Antecedentes históricos del derecho del trabajo. ... 10
1.1.1.1 Antecedentes del derecho laboral durante el Imperio Romano. ... 10
1.1.1.2 Antecedentes del derecho laboral durante la edad media. ... 11
1.1.1.3 Antecedentes del derecho laboral durante la edad moderna. ... 12
1.1.2 Breves antecedentes históricos del surgimiento de la mediación. ... 12
1.1.3 El arbitraje desarrollo histórico. ... 15
1.2 Distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación. ... 16
1.2.1 Derecho del Trabajo o Derecho Laboral. ... 16
1.2.2 Características del Derecho Laboral. ... 18
1.2.2.1 Derecho de Protección y tutela para el trabajador... 18
1.2.2.2 Normas imperativas y de cumplimiento obligatorio para las partes. ... 18
1.2.2.3 Interpretación Favorable para el Trabajador (Indubio pro operario) ... 19
1.2.2.4 Continuidad o estabilidad en la relación laboral. ... 20
1.2.2.5 La Intangibilidad. ... 21
1.2.3 La Obligatoriedad del Trabajo. ... 22
1.2.4 Ámbito de aplicación del derecho laboral. ... 22
1.2.5 Mecanismos alternativos de solución de conflictos. ... 23
1.2.5.1 De los medios alternativos de solución de conflictos. ... 23
1.2.6 La Mediación. ... 23
1.2.6.1 Objetivos de la mediación. ... 24
1.2.6.2 Principios de la mediación. ... 25
1.2.6.4 Elementos personales. ... 29
1.2.6.5 Casos en que procede la Mediación. ... 30
1.2.7 El Arbitraje. ... 31
1.2.7.1 Concepto de acuerdo arbitral. ... 32
1.2.7.2 Clases de Arbitraje. ... 32
1.2.7.3 Requisitos para someterse al arbitraje. ... 33
1.2.7.4 Definición de árbitro. ... 34
1.2.8 Proceso del arbitraje. ... 34
1.3 Análisis de las posiciones doctrinarias y legales. ... 39
1.3.1 Disposiciones constitucionales. ... 39
1.3.1.1 Derecho al trabajo. ... 40
1.3.1.2 Trabajo y Seguridad Social. ... 41
1.3.2 Principios constitucionales que rigen el derecho al trabajo. ... 42
1.3.3 Relación laboral bilateral y directa como garantía constitucional. ... 45
1.3.4 Acceso al empleo en igualdad de condiciones como garantía constitucional ... 47
1.3.5 Medios alternativos de solución de conflictos como garantía constitucional. ... 49
1.4 Derecho Comparado. ... 50
1.4.1 Análisis general respecto del derecho comparado ... 53
1.5 Conclusiones parciales del capítulo. ... 54
CAPÍTULO II ... 55
2 MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA. 55 2.1 Caracterización del problema seleccionado para la investigación. ... 55
2.2 Metodología de la investigación. ... 55
2.2.1 Modalidad de la investigación. ... 55
2.2.2.1 Investigación bibliográfica. ... 55
2.2.2.2 Investigación de campo. ... 56
2.2.2.3 Investigación Descriptiva. ... 56
2.2.3 Métodos de investigación. ... 56
2.2.3.1 Método inductivo. ... 56
2.2.3.2 Método deductivo. ... 56
2.2.3.3 Método analítico. ... 57
2.2.3.4 Método sintético. ... 57
2.2.3.5 Método histórico – lógico. ... 57
2.2.3.6 Método descriptivo. ... 57
2.2.4 Técnicas. ... 57
2.2.4.1 El fichaje. ... 57
2.2.4.2 Observación directa. ... 58
2.2.4.3 Encuestas. ... 58
2.2.4.4 Entrevista. ... 58
2.2.5 Población y muestra de la investigación. ... 58
2.2.6 Interpretación de los resultados de la encuesta realizada. ... 59
2.2.7 Interpretación de la entrevista aplicada. ... 61
2.3 Cuadros Estadísticos ... 62
Datos estadísticos de las causas laborales en las Unidades Judiciales de lo Civil, Mercantil y Laboral del Cantón Santo Domingo. ... 63
2.4 Desarrollo de la Propuesta ... 64
2.5 Conclusiones parciales del capítulo. ... 65
CAPITULO III ... 66
3 Marco Propositivo. ... 66
3.1 Tema: ... 66
Objetivos. ... 75
Objetivo General. ... 75
3.2.1.1 Exposición de los derechos vulnerados ... 76
3.3 Conclusiones del Informé Jurídico ... 81
3.4 Recomendaciones del informé Jurídico ... 82
3.5 Certificado de viabilidad. ... 84
BIBLIOGRAFÍA. Física. Digital. ANEXOS.
ÍNDICE DE GRÁFICOS.
Gráfico Nº 1: Resultados de las respuestas a la primera variable. ... 60ÍNDICE DE TABLAS.
Tabla Nº 1: Población y muestra de la investigación. ... 58Tabla Nº 2: Resultados de las respuestas a la primera variable. ... 59
ÍNDICE DE ANEXOS.
ANEXO Nº 1: CARTA DE APROBACIÓN DE PERFIL DE TESIS. ANEXO Nº 2: FORMULARIO DE LA ENCUESTA APLICADA. ANEXO Nº 3: FORMULARIO DE LA ENTREVISTA APLICADA. ANEXO Nº 4: FOTORAFÍAS.
RESUMEN EJECUTIVO
El presente trabajo de tesis lleva por título: “INFORME JURÍDICO SOBRE EL ARBITRAJE Y MEDIACIÓN EN MATERIA LABORAL”, es de gran relevancia y trascendencia social, porque lo que se busca es elaborar un informe jurídico donde se determine un tratamiento minucioso de los aspectos legales y doctrinarios que comprenden los conflictos colectivos y especialmente de los individuales de trabajo, la mediación en cuanto a su aplicación directa para diferentes situaciones, tipos de mediación, sus características, ventajas, etapas, mediación laboral, características; derecho laboral, conflictos laborales, tipos de conflicto laboral, enfoques para la resolución de conflictos, fases del conflicto y sus formas de solución.
La Mediación como Medio Alternativo de solución de conflictos, se encuentra prescrito en nuestra Constitución en su Art. 190 que textualmente dice: “Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.”
ABSTRACT
This thesis entitled "LEGAL REPORT ON ARBITRATION AND MEDIATION IN LABOR MATTERS", is of great relevance and social significance, because what is sought is to develop a legal report that a thorough treatment of the legal aspects determined and doctrinaire comprising collective and especially individual work conflicts, mediation in their direct application to different situations, types of mediation, its features, advantages, stages, labor mediation, characteristics; labor law, labor disputes, types of labor dispute, approaches to conflict resolution, phases of conflict and ways of solution.
Alternative mediation as a means of conflict resolution is required by our Constitution in its Article 190, which reads. "It is recognized arbitration, mediation and other alternative methods for conflict resolution. These procedures shall be subject to the law in matters in which by their nature can compromise. In public procurement will proceed arbitration law, after a favorable ruling by the Attorney General, under the terms established by law".
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INTRODUCCIÓN
Antecedentes de la investigación.
El presente trabajo de tesis se enfoca en realizar un estudio profundo sobre la medicación y arbitraje en materia laboral
Una vez realizada la correspondiente investigación en las bibliotecas de Santo Domingo y en el CDIC en la UNIANDES, pude constatar que no existen trabajos investigativos sobre el tema de estudio, por lo que la presente investigación es de carácter original y oportuno.
Planteamiento del problema
En la actualidad el proceso laboral se lo tramita mediante el “Procedimiento Sumario” que supone una ágil sustanciación del mismo, sin embargo ello presupone la sustanciación acorde al trámite previsto el Art. 332 y 333 del COGEP. Por lo que nuestra Legislación Ecuatoriana, ha reformado varias veces el procedimiento para resolver conflictos laborales, con el fin de darle mayor agilidad a las controversias laborales provenientes de los contratos individuales de trabajo.
Es lamentable que en nuestra sociedad se observe datos fidedignos, con una clara demostración de que en las Unidades Judiciales de lo Civil, Mercantil y Laboral del cantón Santo Domingo, existe un alto incremento de demandas laborales, que sumado a la carga procesal que allí existe ocasiona demora en las resoluciones.
Estas causas represadas, ocasionan gran incertidumbre en los usuarios, ya que su anhelo es mediante dichos procesos hacer valer sus derechos, los mismos que cada vez se tornan más demorados e incurriendo en denegación de justicia expedita como prevee la Carta Magna.
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Hoy en día, las reformas que se han hecho a la Constitución como son la relación bilateral y directa entre empleadores y trabajadores, sumado a la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores, han ocasionado que los trabajadores se sientan más amparados para proponer sus demandas, hecho que ha generado el gran incremento de acciones laborales.
Al respecto es fácil deducir que la falta de asesoramiento legal y de conocimiento de sus derechos y obligaciones, tanto en la parte empleadora como el trabajador, hace que las partes opten por litigar sin mayor análisis ni fundamentos suficientes, para proponer una acción laboral, muchas veces en vez de procurar una solución transaccional o amigable caen en el error de emprender demandas improcedentes.
Por lo expuesto anteriormente se puede decir que el derecho del trabajo es una disciplina especial, que ha nacido con la necesidad de proteger al trabajador frente a la superioridad del empleador. Si en las relaciones laborales empleadores y trabajadores no son iguales, la desigualdad se agrava cuando ambos litigan.
Formulación del problema.
¿La falta de disposiciones en el Código de Trabajo, en el cual conminen a los jueces que previo al inicio de un juicio laboral, determinen que las partes intervinientes deben acudir a un Centro de Mediación, a fin de tratar de llegar a un arreglo extrajudicial, acorde a lo que determina el Art. 190 de la Constitución, tomando en consideración que actualmente esta alternativa se basa en el principio de voluntariedad de las partes, con ello se descongestionarían las Unidades Judiciales?
Objeto de investigación y campo de acción.
Objeto: Código de Trabajo.
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Lugar: Cantón Santo Domingo.
Tiempo: 2014.
Identificación de la línea de investigación.
De conformidad con la situación problemática que se encuentra planteada, la presente investigación se enmarca en la línea de investigación: “RETOS, PERSPECTIVAS Y PERFECCIONAMIENTO DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS DEL ECUADOR”; específicamente a lo que se refiere al primer punto: “EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ECUATORIANO, PRESUPUESTOS HISTÓRICOS, TEÓRICOS, FILOSÓFICOS Y CONSTITUCIONALES”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES.-
Objetivos.
Objetivo General.
Elaborar un informe jurídico donde se determine las consecuencias de la falta de conminación al empleador y trabajador, para que previamente a iniciar la demanda laboral, acudan a un Centro de Mediación y tratar de solucionar el conflicto laboral, para hacer efectiva la garantía constitucional sobre los medios alternativos de solución de conflictos.
Objetivos específicos.
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garantía constitucional sobre los medios alternativos de solución de conflictos.
Diagnosticar las causas y efectos que están provocando que no exista una mediación previa a iniciar un juicio laboral.
Elaborar los componentes jurídicos, para que previamente a iniciar la demanda laboral, acudan a un Centro de Mediación y tratar de solucionar el conflicto laboral, para hacer efectiva la garantía constitucional sobre los medios alternativos de solución de conflictos.
Validar la propuesta por especialistas entendidos en la materia.
Idea a defender.
Con la elaboración del informe jurídico donde se determine las consecuencias de la falta de conminación al empleador y trabajador, para que previamente a iniciar la demanda laboral, acudan a un Centro de Mediación y tratar de solucionar el conflicto laboral, para hacer efectiva la garantía constitucional sobre los medios alternativos de solución de conflictos; con ello se lograría que las partes de un conflicto de trabajo puedan tener un acercamiento previo a iniciar un proceso judicial, y de ser el caso resuelvan sus diferencias, lo que causaría una descongestión significativa en la Unidades Judiciales de lo Civil, Mercantil y Laboral del Cantón Santo Domingo
Variables de investigación.
Variable independiente.
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conflicto laboral, para hacer efectiva la garantía constitucional sobre los medios alternativos de solución de conflictos.
Variable dependiente.
Lograr que las partes de un conflicto de trabajo puedan tener un acercamiento previo a iniciar un proceso judicial, y de ser el caso resuelvan sus diferencias, lo que causaría una descongestión significativa en la Unidades Judiciales de lo Civil, Mercantil y Laboral del Cantón Santo Domingo.
Justificación del tema.
La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 33, expresa que el trabajo es derecho y un deber social, de la misma forma el texto legal anteriormente citado garantiza el libre derecho de organización de los trabajadores con sujeción a la Ley.
En nuestra sociedad, cuando existe conflictos laborales entre los trabajadores empleadores, generalmente el trabajador propone una demanda ante el Juez del Trabajo (Unidades Judiciales de lo Civil y Mercantil), la cual se tramita cumpliendo todas las formalidades que se requiere para esta clase de juicios, por lo que lo vuelve tedioso hasta su resolución, ya que existe demasiada carga procesal en estas Judicaturas y no existe el personal suficiente para atender a todos los usuarios.
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El proyecto es requerido ya que en Santo Domingo de los Tsáchilas y en todo el País existe demasiada congestión de procesos laborales, porque las personas que las proponen no cuentan con el patrocinio adecuado que les informen sobre cómo llegar a un acuerdo sin presentar una demanda.
Este Informe Jurídico, no presenta riesgos en la práctica del mismo, porque busca una pronta solución justa, para las controversias laborales que se han presentado entre empleadores y trabajadores. La relevancia en este proyecto será la disminución de demandas laborales sin fundamentos suficientes, así como la satisfacción de las partes (empleador-trabajador) al ver que su controversia puede ser solucionada de una forma extrajudicial.
Las Unidades Judiciales, serían los beneficiarios indirectos, ya que las demandas se platearían realmente cuando no hayan llegado a un acuerdo o en las que falto resolver algún asunto sobre los derechos laborales no satisfechos.
Este tema es actual y de mucha importancia, pues contribuirá a la solución de esta congestión de juicios que se presentan en las Unidades Judiciales y además son satisfechas las justas pretensiones del trabajador.
Breve explicación de la metodología investigativa empleada.
Tipos de investigación.
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Métodos.
Se aplicarán los siguientes métodos:
Inductivo – Deductivo.- que nos permitirá lograr los objetivos propuestos y nos ayudará a verificar las variables planteadas.
Inductivo.- porque analizaremos otros factores respecto al tema de investigación de lo particular a lo general.
Deductivo.- porque detallaremos toda la estructura del perfil de investigación para su futura aplicación.
Analítico – sintético.- porque este método hará posible la comparación de todo hecho, fenómeno, idea, caso, etc.
Histórico – lógico.- porque analizaremos cronológicamente los hechos las ideas del pasado comparándolos con hechos actuales.
Técnicas.
Observación directa.- se la utilizará con mayor importancia porque se realizará un trabajo de campo continuo determinándose las influencias que intervienen en el fenómeno.
Observación indirecta.- Permitirá tener conocimientos respecto del tema de estudio a través de textos, ensayos, folletos y de más documentos que han sido realizados con anterioridad.
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Resumen de la estructura del Informe Jurídico.
El presente trabajo investigativo está estructurado de la siguiente manera:
Introducción.- Comprende un análisis a partir del tema, estableciendo el problema y delimitándolo; se desarrollan objetivos generales y específicos, que contribuyan a la justificación del presente trabajo investigativo.
Capítulo I.- Fundamentar científicamente el tema, a través del uso y análisis de bibliográfica actualizada y referente al objeto de estudio, para establecer y desarrollar el informe jurídico y la reforma en la ley.
Capítulo II.- Establecer un Marco Metodológico, que siente bases para la elaboración del trabajo investigativo, delineando métodos, técnicas e instrumentos a utilizar, y seleccionando la muestra que dará confiabilidad al estudio. Partiendo de esto, se realizará el análisis de la información obtenida, para establecer conclusiones que orienten la propuesta.
Capítulo III.- Desarrollar la propuesta, sustentada en los resultados obtenidos de las encuestas, y estructurada en el informe jurídico, con el fin de conseguir su validación por parte de los expertos.
Elementos de novedad, aporte teórico y significación práctica, en
dependencia del alcance del informe jurídico.
Se fundamenta el aporte teórico del presente trabajo investigativo, en determinar y establecer la necesidad de los Centros de Medicación.
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CAPITULO I
1
MARCO TEÓRICO.
1.1 Origen y Evolución del Objeto de Investigación.
1.1.1 Antecedentes históricos del derecho del trabajo.
A través de los tiempos el hombre ha desarrollado una actividad para la consecución de lo necesario para subsistir y lograr el sustento y la alimentación y más necesidades básicas y elementales. Todo debía conseguirse mediante el esfuerzo del trabajo. Pero el ser humano se caracteriza por utilizar su intelecto más que la fuerza física, y es entonces cuando surge la posibilidad de vivir sin trabajar, o de intentar vivir con el esfuerzo de los demás, lo cual da origen a la explotación.
Como antecedente a cualquier derecho laboral, podemos citar las Leyes de Marcu donde aparecen por primera vez en la historia limitaciones sobre las horas de jornada laboral, de modo que se aprovechase al máximo las horas de luz a la vez que se cuidaba de no sobreexplotar a los trabajadores de aquellas épocas.
1.1.1.1 Antecedentes del derecho laboral durante el Imperio Romano.
Durante la época del Imperio Romano, el hombre se consideraba un cúmulo de virtudes dentro de las cuales no existía el concepto de trabajo. Consideraban que únicamente las bestias y los esclavos debían trabajar. (LÓPEZ, 2010)
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Es menester señalar que la agricultura formaba parte de las principales actividades el Imperio, el hecho de tener una actividad de tipo comercial, como panadero, zapatero. etc., se consideraba como una actividad de extranjeros y por tanto nadie se molestaba en interferir o en intentar legislar dichas actividades a estas personas simplemente se les reconocían honores públicos y es de aquí de donde ha derivado la palabra honorarios en referencia al hecho de ganarse un sueldo.
1.1.1.2 Antecedentes del derecho laboral durante la edad media.
Con la caída del Imperio Romano toda esta cultura laboral tan denigrante para el ser humano pasa a ser ocultada y escondida sin acceso al pueblo. Las nuevas generaciones crecen en un ambiente donde el trabajo, aparte de necesario, comienza a considerarse como un bien social, una forma de sustenta casi única y obligatoria.
Durante la edad media surgió el famoso Feudalismo, que viene a ser algo así como que trabajen todos y que cobre uno. Se basaba en grandes extensiones de tierra cuya propiedad pertenecía al estado a la nobleza y que debían por tanto pagar altos intereses para poder sobrevivir. (LÓPEZ, 2010)
Sin embargo durante esta época feudalista los señores feudales y la Iglesia católica se repartían todo el trabajo en tanto que los siervos tenían lo mínimo para subsistir.
Fue al final de la Edad media cuando surge, gracias a la revolución industrial, una nueva ideología que viene a decir que la riqueza no se centra exclusivamente en tener o no propiedades de Tierra. La revolución industrial nos enseñó que la riqueza no solo se obtiene por nacer en una familia noble, que en cualquier parte hay oportunidades de crecer, que las necesidades humanas pueden ser satisfechas y gracias a ello uno puede enriquecerse.
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1.1.1.3 Antecedentes del derecho laboral durante la edad moderna.
Durante la edad moderna ya nos vamos a hechos históricos como el descubrimiento de América y el creciente deseo de enriquecimiento de manera rápida, apegada al nacimiento de la fiebre del oro y otras actividades afines, de allí surgen las grandes fábricas, los grandes mercados y la nueva maquinaria que a la vez fomenta nuevos sistemas de producción y nuevas necesidades sociales.
En 1791 el poder político comienza a perder fuerza en favor de los trabajadores, en Francia aparece la llamada "Le chatelier" que concede a los trabajadores el derecho a asociarse y a formar corporaciones sin riesgo a ser encarcelados o vejados. (LÓPEZ, 2010)
Posteriormente, con el inicio de la revolución francesa, la vieja Europa comienza un viaje que ya no podría volver nunca más atrás, desaparecen las antiguas leyes de trabajo dejando paso a un fresco aire de liberalismo y comunismo.
Y por fin allá por el año 1940 se crea el manifiesto comunista del derecho del trabajo que es el antecedente oficial de lo que hoy conocemos como el derecho Laboral moderno y que día a día ofrece mayores derechos y garantías a favor de la clase trabajadora.
1.1.2 Breves antecedentes históricos del surgimiento de la mediación.
Como producto de la evolución de la civilización y de la “justicia por mano propia” (“la ley del más fuerte”, “la venganza privada” y “la ley del talión”), aparece la mediación, esta es anterior al derecho positivo y a la instauración de Tribunales y Jueces.
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Al comenzar la Edad Media -con la caída del imperio romano- el rey es reemplazado por el señor feudal quien da protección a sus siervos a cambio del tributo. Años más tarde, en la Francia medieval, el arbitraje doméstico fue reemplazado por los jueces señoriales que son nombrados por los señores feudales.
Ya en la antigua China (Confucio) se conocían los Comités Populares de Conciliación.
En Japón se prefiere la mediación al juicio, el líder de una población es el mediador.
En África una Asamblea resuelve los problemas sin árbitro, jueces o sanciones.
En el Nuevo Testamento.- Pablo pide a los Corintos no acudir a Tribunales, sino nombrar personas de la comunidad para conciliarlas “Litigios... ¿Osa alguno de vosotros, cuando tiene algo contra otro, ir a juicio delante de los injustos, y no delante de los santos?...” (Corintio 6:1-4). “Bendito los pacificadores, porque ellos serán llamados hijos de Dios” (Mateo, 5:9). (SANTA BIBLIA, Publicada por: La Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días, Salt City, Utah, E. U. A.)
En Estados Unidos por influencia de los inmigrantes chinos y judíos se establecieron servicios de conciliación desde 1920. En 1980, el Congreso Americano aprobó la Dispute Resolution Act, que estableció programas alternativos de resolución de conflictos a nivel nacional.
En el Ecuador dentro del proceso judicial constan las Audiencias de Conciliación. A mediados de la década de los sesenta de promulga la Ley de Arbitraje comercial. Desde 1992, se empieza a hablar del tema y las ONG´s empiezan a realizar proyectos, 1997 se promulga la Ley de Arbitraje y Mediación. En la actualidad existen 23 Centros de Mediación en el país y otros que han solicitado se les conceda los permisos correspondientes para su creación.
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su existencia como método efectivo proporcionado de soluciones más viables a los litigios.
Dentro del estudio del derecho se toma la materia de derecho internacional Público allí se analizan las posibilidades de la solución pacífica de las controversias y esta se viabiliza a través de figuras como la negociación, los buenos oficios, la mediación, la conciliación y el arbitraje.
Luis Solari Tudela dice “Esta solución pacífica de las controversias, son tratadas tanto la Carta de las Naciones Unidas como la Carta de la OEA. En la Carta de Naciones Unidas el artículo 1º se señala "lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional...."
Estos medios pacíficos que hace referencia el artículo 1º se recogen en el artículo 33 de la carta en mención.
La Carta de la OEA establece en su artículo 3º, inciso h, que: "las controversias de carácter internacional que surjan entre dos o más Estados Americanos deben ser resueltas por medio de procedimientos pacíficos". Pasa a detallar éstos en su artículo 24 así "...la negociación directa, los buenos oficios, la mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje...". Estos organismos consideran otras formas de lograr solucionar controversias de forma pacífica y entre los medios considerados, está la mediación y el arbitraje.
En el sistema procesal ecuatoriano, históricamente, se ha contemplado, como fórmula para concluir un litigio, la instancia denominada “audiencia de conciliación". No obstante, ésta se ha depreciado, pasando a convertirse en un trámite más; a la que asisten los abogados para ratificarse y ventilar los fundamentos de hecho y de derecho contenidos en la demanda y en su contestación ante el funcionario del juzgado, que no es necesariamente el Juez de la causa. (LARREATEGUI, 1982)
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a la misma enseñanza del Derecho, que esta inclinada a formar abogados litigantes; tenemos como fin solucionar conflictos exclusivamente por medio del juicio; no estamos adiestrados para evitar o prevenir el litigio mediante el uso de otros procesos.
La corriente mundial actual, determina que el Ecuador se inscriba dentro de los mecanismos alternativos para resolver conflictos y la vieja conciliación judicial se robustece en la figura del arbitraje como institución jurídica autónoma e independiente. Hoy se buscan medios rápidos para resolver controversias, y se utiliza la mediación y el arbitraje para solucionar diferendos entre personas (tanto naturales como jurídicas), considerándose como un instrumento valioso y más humano, que llevar a los Tribunales de Justicia la causa tema del conflicto, siempre que las disposiciones legales no lo prohíban y puedan ser resueltos a través de las opciones a las que hago referencia.
1.1.3 El arbitraje desarrollo histórico.
Su origen y posterior perfeccionamiento le ha dado la calidad histórica que hoy ostenta, el arbitraje, la contribución de la doctrina, legislación y jurisprudencia arbitral han ido fortaleciendo la validez de este sistema de solución de disputas.
El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la idea del tercero neutral, que con su conciliación resuelve las disputas al interior del grupo. Los altercados solucionados por la fuerza o “a mano armada” van perdiendo vigencia, se emprende con la renuncia al derecho de decidir las disputas “a mano armada” y se las somete al fallo de terceros elegidos entre las personas más importantes de la colectividad. Las partes se sometían a lo dispuesto por el tercero conciliador aceptando lo que se debe modificar y los exhortaban a someterse a un arreglo pacífico. El tercero neutral brindaba a las partes su intervención y los incitaba a plantearse un convenio.
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que le eran sometidos a su conocimiento. Hoy el arbitraje está dirigido por instituciones especializadas, que ponen al servicio del tráfico mercantil un mecanismo útil para la solución de conflictos en el orden nacional o internacional.
El arbitraje ha alcanzado un importante desarrollo en los últimos años, la organización del sistema arbitral, cuenta hoy con instituciones de prestigio internacional, tales como la Cámara de Comercio Internacional de París, la American Arbitration Association, y la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, entre otras, sus reglamentaciones tienen reconocimiento en convenios internacionales y contribuyen con servicios y prácticas arbitrales a la efectiva solución de disputas que se presentan en el comercio internacional.
En Ecuador hasta 1963, lo que se refería al arbitraje voluntario se encontraba regulado en la Sección 33-A del Código de Procedimiento Civil y en la Ley Orgánica de la Función Judicial, regulando lo relativo al comercio nacional e internacional pues no se hacían distingos, bajo esta normativas se solo tiene aplicación el arbitraje ad hoc. El 23 de octubre de 1963, la Junta Militar de Gobierno con decreto 735, expidió la Ley de Arbitraje Comercial. (LARREATEGUI, 1982)
1.2 Distintas posiciones teóricas sobre el objeto de investigación.
1.2.1 Derecho del Trabajo o Derecho Laboral.
El derecho al trabajo es el derecho fundamental humano por el que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección del mismo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo, sin discriminación, con igualdad salarial, remuneración digna, protección social y derecho de sindicación. (https://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_al_trabajo)
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Según Guillermo Cabanellas, el derecho del trabajo es:
“Una nueva rama de la ciencia jurídica, que abarca el conjunto de normas positivas y doctrinas referente a las relaciones entre el capital y la mano de obra, entre empresarios y trabajadores (intelectuales, técnicos, de dirección, de fiscalización o manuales), en los aspectos legales, contractuales y consuetudinarios de los dos elementos básicos de la economía; donde el Estado, como poder neutral y superior, ha de marcar los límites fundamentales de los derechos y deberes de ambas partes en el proceso general de la producción”. (CABANELLAS, 2002)
Según Rubén Castro:
El Dr. Castro Orbe Rubén en su obra “Tendencias Actuales en Derecho Laboral”, nos indica que el español Eugenio Pérez Botija define al derecho del trabajo en dos grupos a saber y que son:
18 1.2.2 Características del Derecho Laboral.
Nuestro Derecho Laboral, tiene características muy específicas que son aplicados en su totalidad para el cumplimiento de este, como son:
1.2.2.1 Derecho de Protección y tutela para el trabajador.
La protección y tutela, de los trabajadores es la principal característica dentro del derecho laboral, por ser considerados como la parte vulnerable y por lo tanto se encuentran en desigualdad en relación a la situación del empleador.
Al respecto, el pensador, Julio César Trujillo, manifiesta que:
“…en las relaciones entre empleadores y trabajadores no hay igualdad real de las partes, supuesto indispensable para la vigencia práctica de la libertad contractual, puesto que el empleador le aventaja al trabajador en riqueza, influencia social y poder político”. (TRUJILLO, 2010)
Los derechos de los trabajadores son aplicados en general para todos dentro del territorio Ecuatoriano, ya que frente a un empleador quedan vulnerables a cualquier tipo de desigualdad, por tratarse de personas que deben acatar órdenes y que todos sus beneficios pueden ser disminuidos, es por esta razón que el Estado actúa en calidad de tutor de esta clase trabajadora con el fin de que sean tratados de forma equitativa sin discriminación y obtengan un trabajo digno para llevar el sustento diario a su familia.
1.2.2.2 Normas imperativas y de cumplimiento obligatorio para las partes.
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Tal como lo comenta, Jorge Vásquez López, que, “esta característica conlleva la
obligación forzada para que los contratantes cumplan sus disposiciones y normas fijadas legalmente, por tanto las mismas no son optativas, tienen que ser acatadas y observadas por todas las partes de la relación laboral”.(VÁSQUEZ, 2004)
Todo lo que establece el Código del Trabajo debe ser cumplido en todos y cada uno de sus artículos y al momento que se realiza un contrato entre empleador y trabajador, todo lo que se establece en él, debe ser acatado en forma inmediata, por las dos partes quedando el trabajador presto a realizar su labor establecida y el empleador a pagar por ello.
1.2.2.3 Interpretación Favorable para el Trabajador (Indubio pro operario)
Este principio trata de que si existe alguna duda sobre aplicar una norma dentro de un conflicto laboral, siempre va a ser aplicada a favor del trabajador por ser la parte vulnerable dentro de un contrato laboral.
Se trata de un Principio General del Derecho que se aplica para la interpretación de la normativa que rige una relación laboral concreta. Es decir, una vez que se haya determinado qué norma se aplica a un contrato de trabajo (o a un grupo de ellos), si de esa aplicación derivan dudas o controversias de interpretación, la norma se aplicará según aquélla interpretación que sea más favorable para el trabajador.
(http://myriamsancheznocea.blogspot.com/2013/02/el-principio-in-dubio-pro-operario.html)
Nuestra Constitución de la República del Ecuador, manifiesta textualmente en su artículo 326 numeral 3, “En caso de duda sobre el alcance de las disposiciones
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Con lo que se puede decir que nuestra Carta Magna, es la encargada de hacer cumplir los derechos laborales los que se han ido encaminando a proteger de manera eficaz a los trabajadores, siendo el caso de que se genere alguna controversia laboral y para resolverla exista más de una norma siempre se aplicará la que le favorezca al trabajador.
1.2.2.4 Continuidad o estabilidad en la relación laboral.
La continuidad, se refiere a la permanencia de una persona en su lugar de trabajo sin interrupción de ninguna clase, mientras que la estabilidad es que las labores que desempeña alguna persona en cualquier ámbito, son seguras.
Al referirnos a la continuidad, el Diccionario Enciclopédico Océano, expresa, “que
dura, obra se hace o se extiende sin interrupción o brusquedades”. (Grupo Oceano, 2006)
El tratadista Guillermo Cabanellas, en su diccionario Jurídico Elemental, manifiesta que la estabilidad, es “…En relación con el tiempo, permanencia, duración,
subsistencia”. (CABANELLAS, 2010)
A esta característica, el pensador, Jorge Vásquez, dice que “establece que luego
del período de prueba, el contrato queda renovado hasta completar el año de estabilidad y luego indefinido…”. (VÁSQUEZ, 2004)
21 1.2.2.5 La Intangibilidad.
La intangibilidad, es la capacidad que tiene algún objeto, para que no pueda ser tocado ni modificado.
El principio constitucional que garantiza la intangibilidad de los derechos laborales, nace en virtud de la necesidad de proteger las conquistas que los trabajadores han logrado a través de los tiempos. Esas conquistas han repercutido muchas veces en reformas legales.
La Constitución establece que el Estado deberá propender a la ampliación y mejoramiento de esos derechos, lo cual no puede ni debe ser un obstáculo para el mismo Estado busque una mayor transparencia normativa en cuanto al establecimiento de ciertos beneficios económicos, que han nacido en consideración a las necesidades económicas que se presentan en determinadas épocas, y que, en nuestro país, se han establecido dentro de un contexto normativo, creado para una época determinada.
(http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derecho constitucional/2005/11/24/derechos-adquiridos-de-los-trabajadores)
En el Diccionario Enciclopédico Océano, se encuentra que la intangibilidad es algo,
“Que no debe o no puede tocarse”. (Grupo Océano, 2006)
22 1.2.3 La Obligatoriedad del Trabajo.
Desempeñar un trabajo, es obligatorio para todos, convirtiéndose en una facultad de cada persona para poder exigir oportunidades para laborar, por ser parte del sustento familiar y del desarrollo de la economía de un País, por lo que el Código del Trabajo en su artículo 2 manifiesta que:
“…El trabajo es obligatorio, en la forma y con las limitaciones prescritas en la Constitución y las leyes”.(Código del Trabajo, 2014)
Con lo que nos queda claro que tanto en nuestra Carta Magna como en el Código del Trabajo se encuentra establecido que el desarrollar un trabajo no solo es un derecho sino también una obligación social del cual depende el apoyo diario para que las familias salgan adelante, así como a la superación personal de cada individuo que pertenece a un Estado.
1.2.4 Ámbito de aplicación del derecho laboral.
El Derecho Laboral, es el que se encarga de regular las relaciones entre las partes que conforman un contrato laboral, de ahí que el Código del Trabajo en su artículo 1, manifiesta que:
“Los preceptos de este Código regulan las relaciones entre empleadores y trabajadores y se aplican a las diversas modalidades y condiciones del trabajo…”.
(Código del Trabajo, 2014)
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1.2.5 Mecanismos alternativos de solución de conflictos.
Se puede entender por mecanismos alternativos de solución de conflictos a las formas pacíficas de llegar a un acuerdo, entre las partes.
Por lo manifestado nuestra Constitución de la República del Ecuador en su artículo 190 expresa que:
“Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicaran con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir…”. (Constitución de la República, 2014)
El Ecuador reconoce el arbitraje y la medicación, como métodos adecuados para resolver conflictos, los cuales serán aplicados siguiendo los parámetros que establece la ley para cada caso, con el fin de que las partes puedan llegar a un acuerdo sin tener que acudir a la administración de justicia, por eso puede ser utilizado en los casos en que en el problema suscitado se pueda llegar a realizar una transacción.
1.2.5.1 De los medios alternativos de solución de conflictos.
Los medios alternativos a la solución de conflictos son aquellos que se encuentran reconocidos por nuestra Constitución de la República del Ecuador, y la ley de la materia.
1.2.6 La Mediación.
Mediación, es un mecanismo de resolución de conflictos, en cual un tercero imparcial busca facilitar la comunicación para que las partes por sí mismas sean capaces de resolver un conflicto.
24 Según Cabanellas:
Mediación es participación secundaria en un negocio ajeno, a fin de prestar algún servicio a las partes o a interesados. Más tarde pasó a ser el apaciguamiento real o intentado en una controversia, conflicto o lucha. Mediación es “Intervención, intercesión, conciliación”.(CABANELLAS, 2010)
Según la Ley de Mediación y Arbitraje:
El Artículo 43 de la Ley de Mediación y Arbitraje, expresa que:
“La mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, asistidas por un tercero neutral llamado mediador, procuran un acuerdo voluntario que verse sobre materia transigible, de carácter-extrajudicial y definitivo que ponga fin al conflicto”.(Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
1.2.6.1 Objetivos de la mediación.
Para el tratadista Jorge Vásquez López, las principales finalidades de la mediación son:
“a) Conseguir un acuerdo satisfactorio y voluntario entre las partes en conflicto, estableciendo las nuevas condiciones y mutuas concesiones en las relaciones del trabajo;
b) Lograr una relación justa, equitativa entre patronos y obreros, fortaleciendo los compromisos que entre ellos se estipulan;
25 1.2.6.2 Principios de la mediación.
Confidencialidad.
El artículo 50 de la Ley de Arbitraje y Mediación, manifiesta que:
“La mediación tiene carácter confidencial. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva. Las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen no incidirán en el proceso arbitral o judicial subsecuente, si tuviere lugar. Las partes pueden, de común acuerdo, renunciar a la confidencialidad”.(Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
Voluntariedad.
La mediación tiene carácter voluntario, es decir, que las partes tienen la libertad de decidir si inician un procedimiento de mediación, a través de una solicitud; si acuden a dicho procedimiento, una vez convocados; y, si permanecen en él. Del mismo modo los acuerdos a los que se lleguen en una mediación serán también voluntarios.
Igualdad
Este principio, determina que las partes deben ser tratadas por igual, con los mismos derechos y obligaciones tanto para el trabajador, como para el empleador, verificando que no se vulnere derechos y garantías constitucionales. (Art. 11 numeral 2 Const.)
Flexibilidad
El procedimiento de mediación debe de carecer de toda forma estricta para poder responder a las necesidades particulares de los mediados.
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estructura a la que se le atribuyen distintas etapas y reglas mínimas, esto no debe de interpretarse como un procedimiento estructurado sino flexible; toda vez que, durante el procedimiento, el mediador y los mediados pueden obviar pasos y convenir la forma en que se desarrollará más efectiva y eficazmente la comunicación entre los mediados. Debe existir amplia libertad para aplicar el procedimiento, a efecto de alcanzar acuerdos eficientes y satisfactorios.
Neutralidad
El mediador mantiene una postura y mentalidad de no ceder a sus propias inclinaciones o preferencias durante todo el procedimiento de la mediación.
Desde este principio, el mediador sustrae sus puntos de vista relacionados con el conflicto, a fin de evitar inducir las conclusiones a que deban llegar los mediados. Así ayuda a los mediados a arribar a sus propios acuerdos, absteniéndose de emitir juicios, opiniones o soluciones sobre los asuntos tratados y respetando las decisiones que adopten los mediados.
Imparcialidad
El mediador actuará libre de favoritismos, prejuicios o rituales, tratando a los mediados con absoluta objetividad, sin hacer diferencia alguna.
Desde este principio, no podrá haber inclinación por parte del mediador a favor de alguno de los mediados. Por lo tanto, el mediador debe contener sus impulsos naturales de simpatía, agrado o concordancia con determinadas ideas, situaciones o personas que se encuentren involucradas en un procedimiento de mediación. Así, los mediados reciben el mismo trato y pueden percibir que el mediador es una persona libre de favoritismos de palabra o acción, que ha asumido el compromiso de apoyarlos por igual, sin propiciar ventajas para uno u otro.
Equidad
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Desde este principio, el mediador deberá siempre indagar si los mediados entienden claramente los contenidos y alcances de ese acuerdo. Cuando el mediador detecte desequilibrio de poderes entre los mediados, procurará, sobre la base de sus intervenciones, balancear el procedimiento, buscando un procedimiento equilibrado.
Legalidad
Sólo puede ser objeto de mediación los conflictos derivados de los derechos que se encuentren dentro de la libre disposición de los mediados.
Cuando el mediador dude sobre la legalidad o viabilidad de un acuerdo, o sepa, o razonablemente sospeche, que éste está basado en información falsa o de mala fe, deberá recomendar a los mediados que consigan consejo de otros, preferiblemente expertos en el campo relacionado con el contenido del acuerdo, antes de finalizarlo, teniendo cuidado de no perjudicar el procedimiento de mediación y/o a alguno de los mediados por esta intervención.
Honestidad
El mediador debe excusarse de participar en una mediación o dar por terminada la misma si, a su juicio, cree que tal acción sería a favor de los intereses de los mediados.
Desde este principio, el mediador debe reconocer sus capacidades, limitaciones e intereses personales, así como institucionales. Se excusará de participar en una mediación por razones de conflicto de intereses o por la falta de preparación o aptitudes necesarias para llevar acabo el procedimiento de una forma adecuada. De igual manera, el mediador tiene el deber de dar por terminada una mediación cuando advierta falta de colaboración de uno o más de los mediados, o de respeto a las reglas establecidas para el adecuado desarrollo de la mediación.
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1.2.6.3 Requisitos legales para que el proceso sea válido.
Notificación a las partes.
“Es decir, que los participantes en un proceso de mediación, deben conocer de la realización del mismo; Para lo que un Centro de Mediación o un Mediador Independiente o Comunitario, deberán tener los medios necesarios para hacer del proceso que está por iniciarse”.(Centro de resolución de conflictos, 2000) Aceptación de la mediación.
“Una vez que los participantes de un proceso de mediación conocen de la existencia del mismo, y conocen que se tratará en él asuntos que les incumben, esta mediación no podrá comenzar sin que las partes acepten someterse a la mediación y honren el acuerdo al que se llegará de haberlo. El acudir a una mediación es absolutamente libre, nadie puede ser obligado a hacerlo ni siquiera por autoridad alguna, sea cual fuere su naturaleza”. (Centro de resolución de conflictos, 2000)
Centro de Mediación legal.
“…se exige que esta tenga lugar en un sitio adecuado, que cumpla con especificaciones mínimas para su funcionamiento en cuanto a su capacidad y calidad. Una vez que cumple con tales especulaciones, debe ser registrado en el Consejo Nacional de la Judicatura, que se encargará de verificar el cumplimiento de estas normas…”.(Centro de resolución de conflictos, 2000)
Mediador.
a.- Calificado.
29 b.- Independiente.
“…adscrito a un Centro de Mediación. En este caso, además de ser mediador calificado se requiere contar con un espacio físico suficiente y llevar un archivo de todas las audiencias de mediación”.(Centro de resolución de conflictos, 2000) 1.2.6.4 Elementos personales.
Mediador.
“Es un tercero imparcial que conduce una audiencia de mediación, capacitado para este efecto según la ley. Es un facilitador, su actividad se limita a guiar el normal desenvolvimiento de la audiencia, debe manejar la reunión, siempre con criterio equitativo, otorgando la misma atención a las partes. Es imprescindible, pues su firma, junto a la de las partes en el acta de acuerdo, da total validez al proceso realizado…”.(Centro de resolución de conflictos, 2000)
Las partes.
“Pueden estar integradas por una o más personas, deben tener capacidad de ejercicio. Si fueren representante del interesado, deben actuar como mandatario especial del primero y tener capacidad para negociar, acordad y suscribir el acta. Las partes son los principales actores de un proceso de mediación, pues en virtud de una relación entre ellos y su intención positiva de solucionar algo nace la mediación, y depende directamente de su capacidad de negociación el resultado que se obtenga…”.(Centro de resolución de conflictos, 2000)
Observador.
30 1.2.6.5 Casos en que procede la Mediación.
Artículo 46 de la Ley de Arbitraje y Mediación
“La mediación podrá proceder:
a) Cuando exista convenio escrito entre la partes para someter conflictos a mediación. Los jueces ordinarios no podrán conocer demandas que versen sobre el conflicto materia del convenio, a menos que exista acta de imposibilidad de acuerdo o renuncia escrita de las partes al convenio de mediación. En estos casos cualesquiera de ellas puede acudir con su reclamación al órgano judicial competente. Se entenderá que la renuncia existe cuando presentada la demanda ante un órgano el demandado no opone la excepción de existencia de un convenio de mediación. El órgano judicial deberá resolver esta excepción corriendo traslado a la otra parte y exigiendo a los litigantes la prueba de sus afirmaciones en el término de tres días contados desde la notificación. Si prosperare esta excepción deberá ordenarse el archivo de la causa, caso contrato se sustanciará el proceso según las reglas generales.
b) A solicitud de las partes o de una de ellas; y,
c) Cuando el juez ordinario disponga en cualquier estado de la causa, de oficio o a petición de parte, que se realice una audiencia de mediación ante un centro de mediación, siempre que las partes lo acepten.
31 1.2.7 El Arbitraje.
En el Derecho Romano se acuerda confiar el arbitraje a hombres considerados rectos y buenos. La Ley del Talión, Ley de las 12 Tablas y el Derecho Pretoriano, contenían normas sobre Arbitraje, iniciándose una etapa en la formación jurídica y orgánica del arbitraje, mediante regulaciones en las funciones del árbitro y sus responsabilidades, así como el carácter del laudo arbitral y diversos aspectos elementales sobre el compromiso. (CAMACHO, 1987)
La concepción del Derecho español y francés propagaba la difusión dela práctica del arbitraje reglamentándose la institución con normas relativas a los árbitros de derecho y los amigables componedores. El Fuero Juzgo, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Recopilación de Indias, formulan disposiciones sobre el régimen arbitral para España y sus colonias.
El Derecho francés contiene principios sobre el arbitraje obligatorio, que la Revolución Francesa consagró con proyección internacional. “Durante el Siglo XVI aparecen las asociaciones comerciales creando para sus socios el arbitraje hasta que unos años más tarde una ley establece la prohibición del arbitraje y la creación de “tribunales de comercio”, representando esta proscripción un retroceso en este ámbito. Con la Revolución Francesa de 1789 aparece nuevamente el arbitraje y este se plasmó en la carta constitucional en la que se establece el derecho que tienen los ciudadanos de someterse al arbitraje siempre que las partes lo resuelvan así y de manera voluntaria”. (LUPO, 2002)
El arbitraje como una concepción objetiva y conciliadora, encuentra en esta etapa una sistematización sobre las distintas materias de la disciplina arbitral, con regulaciones en los Códigos de Procedimiento Civil de los distintos países.
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eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (Montevideo 1979)”. (Informe de resolución de la Comisión Andina de Juristas, 2002)
El Artículo 1 de la Ley De Arbitraje Y Mediación prescribe:
“El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que sean resultas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas controversias…”.(Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
1.2.7.1 Concepto de acuerdo arbitral.
Al respecto la Ley de Arbitraje y Mediación, en su artículo 5, manifiesta lo siguiente:
“El convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual…”.(Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
En mérito de lo expuesto se puede colegir que el arbitraje se constituye en un contrato por virtud del cual dos o más partes acuerdan que una controversia, y sea presente o futura, se resolverá mediante el arbitraje.
1.2.7.2 Clases de Arbitraje.
Arbitraje en equidad.
Artículo 3 inciso primero de la ley de arbitraje:
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caso, los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados…”. (Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
Arbitraje en derecho.
Artículo 3 inciso segundo:
“…Si el laudo debe expedirse fundado en derecho, los árbitros deberán atenerse a la ley, los principios universales del derecho, a la jurisprudencia y a la doctrina. En este caso, los árbitros deberán ser abogados…”. (Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
1.2.7.3 Requisitos para someterse al arbitraje.
El artículo 4 de la ley de arbitraje y mediación, nos expresa textualmente lo que sigue:
“podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo con los requisitos que establece la misma.
Para que las diferentes entidades que conformas el sector público puedan someterse al arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley, tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:
Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio una vez surgida la controversia, deberá consultarse al Procurador General del Estado, dictamen que será de obligatorio cumplimiento;
La relación jurídica al cual se refiere el convenio deberá ser de carácter contractual;
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El convenio arbitral, por medio del cual la institución del sector público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha institución.
El incumplimiento de los requisitos señalados acarreará la nulidad del convenio arbitral. (Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
1.2.7.4 Definición de árbitro.
Se llaman árbitros los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso. El árbitro puede ser nombrado, o con la calidad de árbitro de derecho, o con la de árbitro arbitrador o amigable componedor. El árbitro de derecho fallará con arreglo a la ley y se someterá, tanto en la tramitación como en el pronunciamiento de la sentencia definitiva, a las reglas establecidas para los jueces ordinarios, según la naturaleza de la acción deducida.
(http://www.juicios.cl/dic300/ARBITRO.htm)
Para el maestro Guillermo Cabanellas, en su obra Diccionario Jurídico Elemental, contiene la definición de lo que es árbitro:
“Juez nombrado por las mismas partes, para decidir una diferencia o un asunto litigioso entre las mismas”. (CABANELLAS, 2010)
1.2.8 Proceso del arbitraje.
Demanda.
El artículo 10 de la Ley de Arbitraje y Mediación, nos manifiesta textualmente, lo siguiente:
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1. La designación del centro o del árbitro ante quien se la propone; 2. La identificación del actor y la del demandado;
3. Los fundamentos de hecho y de derecho; expuestos con claridad y precisión; 4. La cosa, cantidad o hecho que se exige;
5. La determinación de la cuantía;
6. La designación del lugar en que debe citarse al demandado, y la del lugar donde debe notificarse al actor; y,
7. Los demás requisitos que la ley exija para cada caso.
Se deberá, además, cumplir los requisitos señalados en el artículo 67del Código de Procedimiento Civil. A la de manda se le acompañará necesariamente el instrumento en que conste el respectivo convenio arbitral o copia auténtica de éste. Adicionalmente, se adjuntarán las pruebas y se solicitará la práctica de las diligencias probatorias que justifiquen lo aducido en la demanda…”. (Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
Citación contestación a la demanda.
La ley de arbitraje y mediación, en su artículo 11, nos dice lo siguiente:
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diligencias probatorias, que justifiquen lo aducido en la contestación…”. (Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
Audiencia de mediación.
El procedimiento que se llevara a cabo en la audiencia de mediación, se establece en el artículo 15 de la Ley de Arbitraje y Mediación, que expresa:
“Una vez contestada o no la demanda o la reconvención, el director del centro de arbitraje o el árbitro o árbitros independientes notificarán a las partes, señalando día y hora para que se tenga lugar la audiencia de mediación a fin de procurar un avenimiento de las partes. En la audiencia podrán intervenir las partes, sus apoderados o representantes y podrán concurrir con sus abogados defensores. Esta audiencia se efectuará con la intervención de un mediador designado por el director del centro de arbitraje o el tribunal independiente quien escuchará las exposiciones de los interesados, conocerá los documentos que exhibiere y tratará que llegue a un acuerdo que ponga término a la controversia, lo cual constará en un acta que contendrá exclusivamente lo convenido por las partes y no los incidentes, deliberaciones o propuestas realizadas en la audiencia. El acta en la que se conste la mediación total o parcial de la controversia tiene efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada y se ejecutará del mismo modo que las sentencias de última instancia, siguiendo la vía de apremio, sin que el juez ordinario acepte excepción alguna ni sea necesario iniciar un nuevo juicio.
Si concurriere una sola de las partes será escuchada y se anotará la ausencia de la otra, a la que se declarará en rebeldía, lo que será tomado en cuenta para la condena en costas”.(Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
Audiencia de sustanciación.
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“Una vez constituido el Tribunal, se fijará día y hora para la audiencia de sustanciación en la que se posesionará el Secretario designado, se leerá el documento que contenga el convenio arbitral y el Tribunal resolverá sobre su propia competencia.
Si el tribunal se declara competente ordenará que se practiquen en el término que el Tribunal señale las diligencias probatorias solicitadas en la demanda, contestación, reconvención, modificación y contestación a ésta, siempre que fueren pertinentes, actuaciones que deberán cumplirse durante el término señalado por el Tribunal Arbitral.
Si las partes se encontraren presentes en la audiencia podrán precisar las pretensiones y los hechos en las que ésta se fundamenta”. (Ley de Mediación y Arbitraje, 2015)
Laudo.
El tratadista, Guillermo Cabanellas, en su obra Diccionario Jurídico Elemental, manifiesta que el laudo es:
“…la sentencia o fallo que pronuncian los árbitros o los amigables componedores en los asuntos a ellos sometidos voluntariamente por las partes, y que poseen fuerza ejecutiva de sentencia firme, una vez consentidos o agotados los recursos que son susceptibles, de pasar autoridad de cosa juzgada como los fallos de los tribunales ordinarios…”.(CABANELLAS, 2010)
Consiguientemente se puede mencionar al artículo 29 de la Ley de Arbitraje y Mediación, que manifiesta:
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Casos en que se puede solicitar la nulidad del laudo.
El artículo 31 de la Ley de Arbitraje y Mediación, dice textualmente lo siguiente:
“Cualquiera de las partes podrá intentar la acción de nulidad de un laudo arbitral, cuando:
a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia; o, b) No se haya notificado a una de las partes con las providencias del tribunal y éste hecho impida o límite el derecho de defensa de la parte; o,
c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban justificarse; o,
d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al arbitraje o conceda más allá de lo reclamado.
Este recurso se interpondrá ante el tribunal que conoció la causa y éste, a su vez, sin pronunciarse sobre la procedencia o improcedencia del mismo, remitirá el proceso al Presidente de la Corte Superior del Distrito del lugar del arbitraje para que conozca el recurso, dentro del término de tres días después de interpuesto. El Presidente de la Corte Superior, de ser el caso, dispondrá el sorteo para que sea conocida la causa por una de las salas de la respectiva Corte Superior.
