Fuentes del
derecho
internacional
Joan David Janer Torrens
Miguel Ángel Martín López
P08/73531/02609Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño general y la cubierta, puede ser copiada, reproducida, almacenada o transmitida de ninguna forma, ni por ningún medio, sea este eléctrico, químico, mecánico, óptico, grabación, fotocopia, o cualquier otro, sin la previa autorización escrita de los titulares de los derechos.
Índice
Introducción... 5
Objetivos... 6
1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de las normas internacionales... 7
2. Tratados internacionales... 10
2.1. Noción ... 10
2.2. Clasificación ... 11
2.3. Celebración ... 12
2.3.1. Fase inicial: elaboración de los tratados ... 12
2.3.2. Fase final: conclusión de los tratados ... 13
2.3.3. Plenos poderes ... 14
2.4. Reservas ... 15
2.4.1. Concepto ... 15
2.4.2. Efectos ... 16
2.5. Vigencia, observancia y efectos ... 17
2.6. Nulidad, terminación, retirada y suspensión ... 18
2.6.1. Nulidad ... 18
2.6.2. Terminación ... 20
2.6.3. Retirada ... 21
2.6.4. Suspensión ... 21
2.7. Procedimiento de invocación y declaración ... 22
2.8. Revisión ... 22
3. Celebración de tratados internacionales en derecho español 24 3.1. Introducción ... 24
3.2. Fase inicial: negociación, adopción y autenticación ... 25
3.3. Fase intermedia: calificación, tramitación parlamentaria y control de constitucionalidad ... 26
3.4. Fase final: la manifestación del consentimiento ... 28
4. La costumbre internacional... 29
4.1. Noción ... 29
4.2. Elementos ... 29
4.2.1. El elemento material u objetivo ... 29
4.2.2. Elemento subjetivo o espiritual (opinio iuris sive necessitatis) ... 31
4.3. Clases ... 32
5. Principios generales del derecho... 34
6. Medios auxiliares de determinación del derecho... 35
6.1. Jurisprudencia ... 35
6.2. Doctrina ... 36
7. La equidad... 37
8. Actos unilaterales de los Estados... 38
8.1. Requisito de los actos unilaterales ... 39
8.2. Clases de actos unilaterales ... 39
9. Actos de las organizaciones internacionales... 41
9.1. Clasificación de los actos de las organizaciones internacionales ... 42
Resumen... 44
Introducción
El objetivo de este segundo módulo es analizar de forma pormenorizada el sistema de fuentes del derecho internacional. Este proceso nos permitirá com-prender las peculiaridades de este sistema de fuentes que aparecen ligadas a la naturaleza de la sociedad internacional. En general, el sistema de producción de normas en Derecho internacional adquiere un perfil distinto al de los dere-chos internos, derivado del hecho de la inexistencia�de�un�poder�legislativo
internacional. La creación de normas descansa en la voluntad de los Estados
y, por ello, su consentimiento es esencial en el proceso de elaboración de las normas jurídicas internacionales.
Partiendo de la preeminencia de la voluntad de los Estados en la configura-ción del derecho internacional, el artículo 38.1 del Estatuto del Tribunal In-ternacional de Justicia enumera las fuentes formales de dicho ordenamiento. Todas ellas son manifestaciones de la voluntad de los Estados. El artículo 38.1 alude, sin relación de jerarquía, a los tratados internacionales, a la costumbre internacional y a los principios generales del derecho como elementos a los que acudir para resolver una controversia que tenga que resolver la CIJ. Junto a los Estados, las organizaciones internacionales y los actos que éstas adoptan han adquirido progresivamente un papel destacado en la configuración del derecho internacional contemporáneo.
El estudio del sistema de fuentes del derecho internacional lleva, asimismo, a plantearse cuestiones ciertamente complejas como la existencia de una jerar-quía entre normas, la interacción entre tratados y costumbre y sus consecuen-cias, la misma relación de jerarquía entre las fuentes formales, la vinculación de las disposiciones adoptadas por las organizaciones internacionales, no sólo para los Estados sino también para los propios individuos, o los problemas de compatibilidad que se pueden plantear entre el derecho internacional y el derecho interno.
Este módulo pretende dar respuesta a estas cuestiones con el objetivo de que el estudiante sea capaz de comprender la complejidad y peculiaridad de los mecanismos de producción de normas en derecho internacional.
Objetivos
1. Distinguir entre las fuentes materiales y formales del derecho
internacio-nal.
2. Conocer cuáles son las fuentes formales del derecho internacional y por
qué no hay una jerarquía entre ellas.
3. Saber qué es un tratado y diferenciarlo de figuras afines.
4. Diferenciar entre las normas de ius cogens y los efectos erga omnes. 5. Conocer las distintas fases relativas a la celebración de los tratados (fase
inicial, intermedia y final).
6. Entender las interacciones que se producen entre los tratados y la
costum-bre.
7. Comprender qué es la costumbre y los elementos que la conforman. 8. Entender por qué los actos unilaterales de los Estados pueden ser fuente
de obligaciones.
9. Conocer la tipología de actos que generan las organizaciones
1. Aproximación a las fuentes y jerarquía de las
normas internacionales
Es tradicional en la doctrina considerar que el párrafo primero del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia recoge un catálogo de las fuentes del derecho internacional, sin que fuera su propósito concreto ofrecer una enumeración completa de éstas.
En concreto, la disposición indica lo siguiente:
"La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar: a) las convenciones internacionales, sean generales o
par-ticulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. b) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho c) los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia en las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho".
Es también una idea ampliamente compartida que la única fuente material del derecho internacional público es la voluntad o consentimiento de los Estados, como se desprendería del análisis de esta disposición. Así lo afirmó el Tribunal Permanente de Justicia Internacional (TPJI) en el asunto del Lotus al afirmar que las reglas jurídicas que obligan a los Estados proceden de su voluntad. Siendo esto así, las fuentes formales de este ordenamiento jurídico serían los mecanismos o vías a través de las que esta voluntad se manifiesta. Ahora bien, antes de entrar en el análisis de estas fuentes, y por las propias peculiaridades de este derecho, conviene distinguir entre las fuentes�normativas en sentido propio, de un lado, y las fuentes�creadoras�de�obligaciones, por otro.
Obligaciones del Estado
En todas las fuentes que enunciaremos está presente una voluntad manifiesta del Estado en obligarse. Pero a veces, incluso sin la existencia de esa voluntad expresa, el propio comportamiento de los Estados puede generarle obligaciones que otorguen derechos a otros sujetos de modo tácito o implícito. Este es el caso del estoppel, que es la imposibilidad para un Estado de volverse atrás sobre sus propios actos si lesionan expectativas creadas a terceros; o la aquiescencia o inacción en determinadas situaciones, como ha mostrado, según señala el profesor Cahier, alguna jurisprudencia.
El asunto Lotus
En el asunto Lotus (1927) la CPJI declaró que "las normas
jurídicas que obligan a los Esta-dos proceden, por tanto, de su propia voluntad manifestada en
los convenios o en los usos ge-neralmente aceptados como consagradores de principios ju-rídicos que han sido estableci-dos para regir la coexistencia entre dichas comunidades in-dependientes o para conseguir fines comunes" (Lotus, arrêt n° 9, CPJI, serie A, n° 10).
En el primer caso se está haciendo referencia al Derecho con mayúscula, esto es, a normas internacionales de carácter abstracto, ámbito general y aplicables, en principio, a todos los Estados de la Comunidad Internacional. Se conoce también estas normas con la expresión Derecho�internacional�general. De las normas se derivan obligaciones generales. Pero los Estados también pueden crear éstas directamente. En este segundo tipo de fuentes se crean derechos y obligaciones, pero no Derecho, como defendía el profesor Fitzmaurice. Sería el derecho�internacional�particular o singular, propio primordialmente de las relaciones bilaterales o inter�se entre los Estados.
Ved también
Recordad que en el módulo I ya se indicaba que el dere-cho internacional contiene po-cas normas con alcance plena-mente universal.
Con respecto al derecho�internacional�general, su fuente primordial, como afirma la mayoría de la doctrina, se encuentra en la costumbre. Asimismo, sue-le negarse que los tratados creen este tipo de derecho. No obstante, aunque el predominio del consentimiento exige que ningún Estado quede obligado por un tratado sin mediar éste, no puede olvidarse que una modalidad de éstos, los tratados multilaterales generales, pretende crear normas con este carácter aplicables a todos los Estados de la Comunidad Internacional, regulando cues-tiones de interés común. Por lo demás, la creación de obligaciones mediante la costumbre no es ajena al predominio de la voluntad de los Estados. Gran parte de estas normas tiene carácter de derecho�dispositivo (ius dispo-sitivum). Esto es, los Estados pueden acordar, en sus relaciones particulares, derogarlas y pactar otras reglas de conducta. Las únicas que no admiten este acuerdo en contrario y que, en consecuencia, deben ser cumplidas en todo momento son las llamadas normas de derecho imperativo o de ius cogens. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados en su art. 53 afirma su existencia definiéndolas como aquellas aceptadas y reconocidas por la Comunidad Internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Eviden-temente, con normas de esta naturaleza se introduce en derecho internacio-nal una jerarquía�normativa, que implica que estén incursas en nulidad las normas de menor alcance que las contravengan.
También en el marco del derecho internacional general nos encontramos con los principios� generales� del� derecho. Con ellos, el ordenamiento jurídico internacional pretende asegurar su completud y evitar la aparición de lagunas jurídicas, asegurando una respuesta jurídica a situaciones concretas en las que se carece de regla concreta aplicable, bien sea general o particular.
Dentro del derecho�internacional�particular, el papel primordial correspon-de a los tratados o acuerdos entre Estados fijados por escrito, que cumplen la función que el contrato tiene en los derechos privados internos. También cabe pensar en la existencia de costumbres no generales y de ámbito restrin-gido (regionales o locales). Asimismo, en este ámbito hay que incluir los ac-tos unilaterales, término utilizado para denominar la asunción voluntaria y sin necesidad de reciprocidad de obligaciones por parte de un Estado. Puede haber actos unilaterales particulares y también de alcance general, aceptando un Estado, en este caso, obligaciones ante todos los Estados de la comunidad internacional.
Todos estos supuestos de obligaciones particulares podemos decir que consti-tuyen una lex specialis en relación con el derecho internacional general antes visto. Siempre que no se conculquen normas de ius cogens (dada su jerarquía normativa) puede tener aplicación en derecho internacional la regla lex
specia-Normas ius cogens
El derecho internacional no cuenta con un elenco preci-so y definido de normas impe-rativas. La doctrina suele citar la prohibición de la tortura, la amenaza o el uso de la fuerza armada, el genocidio... como ejemplos de normas de ius
lis derogado legis generalis. Tienen pues una aplicación preferente con respecto a la regla general, pudiendo considerarse, por tanto, la existencia de una pre-lación en la aplicación de obligaciones de derecho internacional.
2. Tratados internacionales
2.1. Noción
La esencia de los tratados internacionales es ser un acuerdo de voluntades en-tre sujetos de derecho internacional concluidos con la intención de producir efectos jurídicos. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, en su art. 2, precisa más este punto indicando que se celebran por escrito. Y están regidos por el derecho internacional, ya conste en un instru-mento único o en dos o más conexos y cualesquiera que sea su denominación particular. El tratado se constituye así, como señala la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI), en una categoría genérica que cu-bre todo acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados. Dentro de éste entran las múltiples denominaciones que la práctica les otorga: tratado, convención, convenio, declaración, pacto, protocolo, carta, etc.
La Convención de Viena de 1969
La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados, adoptada el 23 de mayo de 1969 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, recoge una regulación muy detallada de las reglas que guían todos los aspectos de la vida de los tratados. Dado que gran parte de sus normas contenidas aquí han alcanzado el carácter de derecho consuetudinario, se suele utilizar como marco de referencia principal para la explicación de los tratados como fuente del derecho internacional. Consta de 85 artículos y está dividida en ocho partes, junto a un anexo con los siguientes contenidos:
Parte I. Introducción.
Parte II. Celebración y entrada en vigor.
Parte III. Observancia, aplicación e interpretación de los tratados. Parte IV. Enmienda y modificación de los tratados.
Parte V. Nulidad, terminación y suspensión de los tratados. Parte VI. Disposiciones diversas.
Parte VII. Depositarios, notificaciones, correcciones y registro. Parte VIII. Disposiciones finales.
Dicho esto, los acuerdos internacionales con consecuencias normativas no se agotan en los definidos por el art. 2 de la Convención de Viena de 1969. El derecho internacional también reconoce validez a los acuerdos tácitos y orales entre Estados, así como a otros acuerdos celebrados con o entre otros sujetos internacionales, lo que admite el propio art. 3 de la Convención de 1969, ti-tulado
Acuerdos�internacionales�no�comprendidos�en�el�ámbito�de�la�pre-sente�convención:
"El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros suje-tos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectará: a) al valor jurídico de tales acuerdos[...]."
2.2. Clasificación
La Convención de Viena de 1969 rehusó hacer distinción entre los diversos tipos de tratados entre Estados. Al fin y al cabo no hay diferencias sustanciales de calado entre ellos con respecto a su naturaleza última debido a que todos están fundados en el acuerdo de voluntades. No obstante, es innegable que ciertas características, como el número de partes, su duración o los sujetos vinculados por el tratado, son tenidas en cuenta por el derecho internacional para otorgarles un tratamiento jurídico específico. En especial, adquiere una relevancia significativa la distinción de los tratados internacionales según el número de partes.
La Convención de Viena de 1986
Así, también existe la Convención de Viena de 1986 sobre derecho de los tratados en-tre Estados y organizaciones internacionales o enen-tre organizaciones internacionales, que todavía no ha entrado en vigor y que persigue regir los tratados en los que participan organizaciones internacionales. Muy similar a la Convención de Viena de 1969, aporta ciertas especificidades vinculadas a la naturaleza específica de las organizaciones inter-nacionales como sujetos de derecho internacional.
En sus albores, el derecho internacional no concebía la posibilidad de crear
tratados�multilaterales. En lugar de estos, se elaboraban una multitud de tados�bilaterales, es decir, entre dos Estados. Ahora la importancia de los
tra-tados multilaterales es creciente. Dentro de esta categoría es necesario hacer diferencias.
En primer lugar, y más cercanos a los bilaterales, nos encontramos con los
tratados�multilaterales�restringidos, que son aquellos concluidos por un
nú-mero mínimo de tres Estados, sin aspiraciones de universalidad, y en los que la participación y voluntad unánime de todos ellos se considera necesaria para su creación, así como para aceptar la posterior adhesión de nuevos Estados. Su contenido versa sobre intereses privativos de los Estados participantes. De otro lado están los tratados�multilaterales�generales, los cuales tienen otra lógica bien diferente. Pretenden abordar asuntos de interés general para el conjunto de los Estados de la Comunidad Internacional y crear normas de alcance ge-neral. Los mismos tienen una vocación universal y están abiertos a la partici-pación de todos los Estados.
Además, dentro de los tratados multilaterales también cabe una distinción de interés en función de las obligaciones que de los mismos se derivan. Así, de un lado están los más tradicionales de obligaciones recíprocas o sinalagmáti-cas. Es decir, sus obligaciones se cumplen vis a vis con cada una de las partes. Puede estar cumpliendo el tratado con unos y dejar de cumplirlo con otros. El tratado, en virtud de la reciprocidad, es bilateralizable. De otro lado, y con un carácter muy diferente, están los tratados con obligaciones erga omnes o absolutas. Son tratados que no se cumplen en relación concreta con ninguna
El primer tratado multilateral
Como curiosidad cabe señalar que el primer tratado multila-teral fue el Acta final del Con-greso de Viena de 9 de junio de 1815.
otra parte. Los tratados de derechos humanos o medio ambiente, por ejemplo, tienen este carácter. En estos tratados, el incumplimiento de un Estado de sus obligaciones no exime al resto del respeto de las propias.
Clasificación de los tratados según su duración
Por su duración, los tratados se pueden clasificar en tratados de duración�indefinida o de
duración�determinada, en referencia a la existencia o no de una fecha de terminación
de sus efectos. Por razón de la materia que regulan, los tratados son clasificados como tratados de derechos humanos, relativos al medio ambiente, comerciales, etc.
2.3. Celebración
Tradicionalmente, la doctrina distingue dos fases en el proceso de celebración de los tratados: la elaboración o fase�inicial y la conclusión o fase�final del tratado en sentido estricto. Entre una y otra suele abrirse un plazo de tiempo (fase� intermedia) en la que los Estados sustancian los procedimientos que fijan sus respectivas constituciones para que los gobiernos pueden proceder a la manifestación final del consentimiento del Estado para obligarse.
La fase�inicial se encarga de la elaboración del texto del tratado, a través del acercamiento de las voluntades de los Estados participantes mediante la
nego-ciación de las cláusulas que habrán de componerlo; el acogimiento del texto
del tratado o adopción, en caso de prosperar; y, finalmente, el otorgamiento del carácter definitivo e inalterable del texto adoptado o autenticación. Una vez concluida esta primera fase, el acuerdo de voluntades resultante se somete a la�fase�final, consistente en la prestación�del�consentimiento del Estado en obligarse por el tratado.
2.3.1. Fase inicial: elaboración de los tratados
La negociación, adopción y autenticación difiere en sus rasgos en función del tipo de tratado en consideración.
La negociación de los tratados bilaterales y multilaterales restringidos está do-minada por la diplomacia más clásica, conducida a través de contactos entre Estados llevados a cabo de forma discreta, esto es, sin publicidad. Los tratados multilaterales generales, por el contrario, surgen de conferencias internacio-nales o del seno de las organizaciones internaciointernacio-nales y bajo la aplicación de la llamada diplomacia parlamentaria, que da entrada a cierta publicidad.
Fase intermedia
Los derechos internos suelen establecer requisitos y condi-ciones para la conclusión de los tratados internacionales (por ejemplo, intervención de los parlamentos, consultas con otros órganos, etc.). Estos pro-cedimientos son los conocidos como fase�intermedia y están regulados por el derecho in-terno. En el apartado tercero de este módulo se recoge este proceso en el derecho español, que es el que más nos concier-ne.
Para la adopción del tratado, según el art. 9 de la Convención, rige la regla de la unanimidad, que implica que el texto debe contar necesariamente con el apoyo de todos los negociadores. Ahora bien, si el tratado se adopta en una conferencia internacional (lo normal en los multilaterales) se aplica una regla de mayorías, esto es, la aprobación del tratado por los dos tercios de Estados presentes y votantes, salvo que el tratado recoja otra mayoría diferente. En la práctica estas reglas implican que para los tratados bilaterales y multilaterales restringidos se aplique la unanimidad y para los tratados multilaterales gene-rales, la regla mayoritaria.
Tras la adopción, el siguiente paso es la autenticación del tratado, fase que consiste en otorgar al texto negociado y adoptado un carácter definitivo y au-téntico. Primordialmente, se trata de un procedimiento de alcance formal o notarial, como bien ha indicado el profesor Remiro Brotóns. Es el texto debi-damente autenticado, y no otro, sobre el que podrán manifestar su consenti-miento los Estados. La perspectiva histórica muestra que es una fase de apari-ción reciente en el derecho de los tratados.
El art. 10 de la Convención dispone cómo se ha de producir dicha autentica-ción. Así, en primer lugar, indica que será la manera que prevea el propio tra-tado. Si no es así, dicho artículo cita, en su segundo párrafo, varios métodos de autenticación: firma del tratado, rúbrica, firma del acta final de la conferencia e inclusión del tratado en una resolución de una organización internacional. Los dos primeros son propios de los tratados bilaterales y multilaterales res-tringidos y los otros dos de los tratados multilaterales resres-tringidos.
2.3.2. Fase final: conclusión de los tratados
El último momento en el proceso de celebración de los tratados es la prestación del consentimiento, esto es, la manifestación de la voluntad del Estado en obligarse por el mismo. Esta fase se lleva a cabo una vez el Estado ha cumplido un procedimiento interno (calificación del tratado, tramitación parlamentaria y eventual control de constitucionalidad) que le permite proceder a manifestar el consentimiento tal y como veremos en el apartado relativo a la celebración de tratados en derecho español.
Los arts. 11 a 16 de la Convención de Viena recogen diversas formas de esta manifestación: la firma, rúbrica, firma ad referendum, canje de instrumentos, ratificación, aceptación, aprobación y adhesión. Todas conducen al mismo fin. La diferencia es puramente formal. Aunque sí que es conveniente hacer una distinción importante en función del momento en el que se presta este consentimiento.
Método del consenso
Para hacer el tratado multila-teral abierto más aceptable, se suele acudir al método del consenso. Se entiende adop-tado en estos casos el traadop-tado cuando no hay objeción de ningún negociador en el texto propuesto. Evidentemente, pa-ra conseguir esto es necesario llevar a cabo una negociación ardua que permita numerosas concesiones a las partes.
De un lado están los llamados medios� simplificados de prestación (firma, rúbrica, canje de instrumentos) en los que el consentimiento en obligarse se da prácticamente en el mismo momento de la adopción y autenticación del tratado.
Firma de los tratados
La firma de los tratados es, así, un acto polivalente. En el esquema más clásico de la conclusión de tratados, la firma era seguida de la ratificación, siguiendo principios de derecho privado. Posteriormente, se consideró que la firma podía prestar directamente el consentimiento. Asimismo, también se estimó que podía servir para autenticar el tra-tado. Con todo, esta polivalencia, en la práctica, ha quedado reducida a su función de autenticación, como un acto de contenido más político (como gesto favorable al tratado) que a su función jurídica más decisiva como acto de manifestación del consentimiento (aunque lleva consigo la obligación de no realizar desde el momento de su emisión actos contra el objeto y fin del tratado).
En los demás casos, dicha prestación se deja para un momento posterior. Así nos encontramos con la ratificación (que sigue a una firma previa), la adhe-sión (pensada, en principio, para quien no participó en la negociación) y la aprobación y aceptación (de más reciente aparición y con el propósito de fle-xibilizar más este momento final del proceso de celebración).
2.3.3. Plenos poderes
¿Quién puede llevar a cabo estos actos en nombre del Estado? Los arts. 7 y 8 establecen las reglas generales de derecho internacional que regulan esta cues-tión. Para los actos más importantes de este proceso de celebración (adopción y prestación del consentimiento al tratado), se requiere que la persona que vaya a representar al Estado cuente con plenos poderes. Estos han de ser pre-sentados o deducidos de la práctica u otras circunstancias. Determinadas per-sonas no necesitan presentarlos, como los jefes de Estado, de Gobierno o los ministros de Asuntos Exteriores, así como, para la adopción, los jefes de mi-sión diplomática para los tratados con el país de la mimi-sión y los representantes acreditados ante conferencias y organizaciones internacionales.
Acuerdos informales
Para dar este consentimiento a un acuerdo escrito y que sea jurídicamente vinculante, no es necesario que sea dado de manera formal, basta con que quede constatada la voluntad de asumir obligaciones. En es-tos casos se suele hablar, por ello, de acuerdos informales.
2.4. Reservas
2.4.1. Concepto
La dificultad de conseguir que el contenido de los tratados multilaterales ge-nerales satisfaga plenamente al amplio número de Estados llamados a ser parte hace surgir la figura de las reservas. Su fin es conceder una cierta flexibilidad a los Estados a la hora de asumir obligaciones, permitiéndoles excluir o modifi-car los efectos del tratado con los límites que ahora veremos. Este mecanismo facilitaba la inclusión final de un número mayor de Estados al régimen general del tratado, hechas las reservas pertinentes.
La Convención de Viena define la reserva (art. 2.1 d)) como:
"una declaración unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación."
Arts. 19 a 23 de la Convención de Viena de 1969
Las reservas a los tratados in-ternacionales se regulan en los arts. 19 a 23 de la Convención de Viena de 1969. No obstan-te, esta regulación se está mos-trando insuficiente y la Comi-sión de Derecho Internacional está trabajando su régimen ju-rídico. Los progresos en este sentido pueden consultarse en www.un.org/law/ilc.
En esta definición, como vemos, se establece que las reservas sólo podrán pro-yectarse sobre "ciertas disposiciones del tratado". La capacidad para formular reservas queda, así, circunscrita en su alcance. Lo contrario sería admitir que se pueden rechazar partes completas de un tratado. El art. 19 de la Convención advierte también que la reserva no es válida cuando está prohibida expresa o implícitamente por el tratado, o cuando sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Ejemplo de la regla de compatibilidad
Un ejemplo de esta discutida regla sobre la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin del tratado señalado por la doctrina es el supuesto de la reserva de Estados Unidos en su instrumento de ratificación de 8 de junio de 1992 al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, en la que se permite poder sentenciar a pena de muerte por crimen a menores de 18 años.
Puede haber reservas�de�exclusión y reservas�de�modificación, según si ex-cluye o introduce cambios en las disposiciones en cuestión. Ahora bien, en este último caso, lo que no cabe es que esta modificación sea tal que tenga por consecuencia el aumento de obligaciones para las demás partes en el tratado (las llamadas reservas�extensivas).
Declaraciones interpretativas
Como institución cercana a las reservas, pero diferenciada al menos dogmáticamente, nos encontramos con las declaraciones�interpretativas. Aquí solo se aclara y precisa, en una declaración aneja, el sentido que un Estado quiere otorgar a ciertas disposiciones del tratado que ratifica, sin llegar a modificar propiamente las disposiciones del tratado. La clave para deslindarlas de las reservas estará en si verdaderamente es una interpretación realizada de acuerdo a la regla general de interpretación de los tratados del art. 31 de la Convención de Viena que posteriormente veremos.
Reservas transversales
La práctica, sin embargo, co-noce con profusión las llama-das reservas�transversales, que acaban afectando a la to-talidad del tratado, aunque la reserva se haya formulado a una disposición concreta del mismo.
Las reservas quedan sujetas a unos requisitos de forma: i) su realización por escrito (art. 23); ii) y su emisión en el momento de la prestación del consenti-miento, siendo las posteriores, llamadas reservas�tardías, inválidas.
2.4.2. Efectos
Aunque se permita que los Estados formulen reservas, el consensualismo que se sitúa en la base del derecho de los tratados evita que los demás Estados parte en el tratado vean alteradas sus obligaciones mutuas por el contenido de la reserva. También que en sus relaciones con el Estado reservante (quien emite la reserva) rija el tratado condicionado por la reserva. Para ello, será necesaria siempre una aceptación de la reserva por los demás Estados. Esta se considera implícita, según el art. 20.5 de la Convención de Viena, si no se formula objeción en los doce meses siguientes a la notificación de la reserva. También se presume que un Estado, al prestar su consentimiento al tratado, acepta todas las reservas emitidas hasta el momento si no las objeta entonces. La aceptación implica que en la relación bilateral entre el Estado reservante y aceptante no se aplique la disposición en cuestión (reservas de exclusión) o rija en la forma modificada (reservas de modificación). Por el contrario, si se produce una objeción, de acuerdo con la Convención de Viena, no se aplican las disposiciones a las que se refiere la reserva entre los Estados objetante y reservante en la medida determinada por la misma. No hay vínculo conven-cional en lo regulado por las disposiciones reservadas. Ahora bien, se presume que se mantiene el vínculo por lo que respecta al resto del tratado. El tratado entra en vigor entre reservante y objetante, según la Convención de Viena, salvo que el objetante manifieste inequívocamente lo contrario.
Este régimen de aceptación/objeción previsto por la Convención de Viena dis-torsiona con frecuencia los efectos que se quieren conseguir al establecer la nulidad de las reservas que son contrarias al objeto y fin del tratado (art. 19). En esencia, la compatibilidad de una reserva con el objeto y fin es un criterio jurídico, de legalidad y no de oportunidad, que persigue proteger la esencia de un tratado –lo que es deseable, en especial, en tratados relativos a los de derechos humanos. Sin embargo, la lógica que se deriva de la dinámica de aceptación/objeción unilateral de las reservas permite ver con frecuencia en la práctica internacional objeciones de Estados a una reserva en las que invocan la referida incompatibilidad, excluyendo cualquier relación con el Estado re-servante, junto con otros Estados que aceptan las reservas, o no objetan cua-lificadamente las mismas, permitiendo que el resto del tratado rija en sus re-laciones mutuas. Así, el relativismo del derecho internacional y la ausencia de una determinación objetiva de la satisfacción del criterio de la compatibilidad, tiene por consecuencia la limitación de sus efectos reales.
Estudio y regulación del criterio de compatibilidad
El estudio y regulación de es-te cries-terio de compatibilidad con el objeto y fin del tratado es uno de los retos del traba-jo actual en esta materia de la Comisión de Derecho Interna-cional. En la sesión del 2007, la CDI ha definido con algo más de precisión cuándo una reser-va es contraria en el objeto y fin del tratado. En la directiva aprobada provisionalmente el mes de mayo del 2007, la CDI señala que una reserva es in-compatible si afecta a un ele-mento esencial del tratado que "sea necesario en su sentido general, de tal manera que la reserva menoscabe la razón de ser del tratado".
2.5. Vigencia, observancia y efectos
Un tratado comienza a desplegar efectos jurídicos a partir de su entrada�en
vigor, lo que se produce en la manera y fecha que en el mismo se disponga o
conforme lo hayan acordado los negociadores (art. 24.1). Si nada se establece al respecto, se entiende que la entrada en vigor se produce cuando conste el consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado (art. 24.2). Esto sucede de modo normal en los tratados bilaterales y multilate-rales restringidos. Los tratados multilatemultilate-rales suelen recoger expresamente las condiciones para su entrada en vigor. En estos, lo usual es prever el depósito de un número de consentimientos (ratificaciones, firmas, etc.) y el transcurso de un cierto tiempo. Si el umbral de consentimientos requeridos es bajo, el tratado podrá entrar en vigor con rapidez para las partes que han prestado el consentimiento. Como contrapunto, sus efectos iniciales serán más reducidos, pues vinculará únicamente a aquellos que han depositado su instrumento de manifestación del consentimiento. Por el contrario, cuando el número es ele-vado, la entrada en vigor puede demorarse en demasía, aunque asegure mejor, una vez en vigor, su vocación de tratado multilateral.
Entrada en vigor de los tratados multilaterales
En los tratados multilaterales abiertos se producen, por tan-to, varios momentos de da en vigor. Existe una entra-da en vigor objetiva, es decir, un momento en que entra por primera vez en vigor el trata-do, recibidos los instrumentos de ratificación mínimos exigi-dos, al que se irán añadiendo otras entradas en vigor parti-culares o subjetivas para cada Estado que, con posterioridad, se vaya añadiendo al tratado.
Los actos, situaciones y hechos anteriores a dicho momento de entrada en vigor no entran dentro de la regulación que crea el tratado. Salvo indicación contraria, rige la irretroactividad, y el tratado sólo se aplica a los facta futura – los actos posteriores a la entrada en vigor del tratado–; y, en todo caso, a los facta pendentia, es decir, a los hechos y situaciones no agotados ni concluidos en el momento de entrada en vigor del tratado (art. 28).
Ya en vigor, el tratado adquiere su fuerza obligatoria: sus Estados parte quedan sometidos a la regla pacta sunt servanda. Así lo recoge el art. 26 de la Conven-ción de Viena, disponiendo que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. Esta referencia a la buena fe es importante e implica que los Estados parte están obligados no sólo a cumplir la letra del mismo, sino también a tener en cuenta su propósito e intención y, como de-rivación de ella, a no realizar actos que contravengan su objeto y fin, como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia. Esta buena fe y el patrón del objeto y fin también tienen que ser tenidos en cuenta en la interpretación de los tratados. Como dispone la Convención de Viena, los tratados deberán interpretarse de buena fe conforme al sentido co-rriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin (art. 31 de la Convención). Ello viene a constituir la regla general de interpretación que ha de seguirse para conseguir el correcto alcance y significado de las disposiciones del tratado. Se trata de una regla compleja que atiende a tres criterios interpretativos de distinta na-turaleza: la interpretación literal (el sentido corriente del texto), sistemática (el contexto normativo en el que se interpreta), y teleológica (de buena fe y persiguiendo dar satisfacción plena al objeto y fin del tratado).
Lectura complementaria
Debéis tener en cuenta que antes del momento de entra-da en vigor los Estados pue-den haber acordado la aplica-ción provisional del tratado. Ved al respecto el art. 25 de la Convención de Viena de 1969.
El contexto del tratado (art. 32)
La Convención detalla los elementos que pueden contribuir a perfilar el alcance de esta regla: texto principal del tratado, preámbulos, anexos, otros acuerdos referentes al trata-do, instrumentos de algunas partes aceptados, acuerdos ulteriores de interpretación, la práctica aceptada y el derecho internacional. Otros medios de exégesis, como los traba-jos preparatorios y las circunstancias de celebración, no pueden servir para separarse de lo que disponga la regla general, salvo que con ésta haya ambigüedad, oscuridad o un resultado manifiestamente absurdo e irrazonable (art. 32).
Lógicamente, el tratado solo tiene vigencia para los Estados parte, quedando los terceros ajenos al mismo. La Convención de Viena quiso dejar bien claro este principio del efecto relativo de los tratados para los terceros Estados y así dispuso que un tratado no crea obligaciones, ni siquiera derechos, para un tercer Estado sin su consentimiento (art. 34).
Si un tratado quiere hacer esto (la llamada stipulatio pour autri), la Convención fija cómo ha de manifestarse el consentimiento del tercero para ver aparecer en su esfera jurídica derechos u obligaciones derivados de un tratado celebra-do por otros. En el caso de las obligaciones, ha de aceptarse expresamente y por escrito (art. 35). Se establecería entonces un acuerdo paralelo, que no po-drá ser modificado ni revocado sino por un nuevo acuerdo. En el caso de los derechos, es suficiente sólo el consentimiento, que se presume si no hay in-dicación contraria (art. 36). El ejercicio del derecho debe hacerse con las con-diciones que se establezcan. Igualmente, no podrá ser revocable si no consta que tuvo este carácter.
2.6. Nulidad, terminación, retirada y suspensión
La aplicación de un tratado en vigor, en su conjunto o para alguna de sus partes, sólo puede negarse si concurre una causa de nulidad, terminación o suspensión. La Convención de Viena se preocupa por mantener la estabilidad de los tratados y de ahí que establezca que estas causas sólo puedan invocarse de acuerdo con lo dispuesto en ella, o, para la terminación y suspensión, de acuerdo también con lo que prevea el tratado afectado. Quedan así las causas de nulidad, terminación y suspensión de tratados tasadas, mejorando de este modo la seguridad jurídica.
2.6.1. Nulidad
La nulidad en derecho internacional implica la concurrencia de un vicio de validez que hace que, desde el inicio (ab initio), lo afectado carezca de fuerza jurídica. La Convención de Viena recoge ocho causas de nulidad de los trata-dos en sus arts. 46 a 53:
a) La violación de disposiciones de derecho interno concernientes a la
com-petencia para celebrar tratados.
b) El incumplimiento de restricciones específicas de poderes para manifestar
el consentimiento de un Estado.
c) El error.
Excepciones a la regla del efecto relativo
Tradicionalmente, un sector doctrinal defendió la existen-cia de una excepción a esta regla del efecto relativo. Se-rían los llamados tratados que crean regímenes objetivos, los cuales vinculan a todo Esta-do. No obstante, la codifica-ción del derecho de los trata-dos no recogió esta categoría de tratados. Suele ponerse co-mo ejemplo de estos tratados los que regulan los canales o ríos internacionales o regiones como la Antártida.
Lectura complementaria
Las causas de nulidad, ter-minación, retirada o retiro y suspensión de los tratados in-ternacionales se regulan en los arts. 46 a 64 de la Con-vención.
d) El dolo.
e) La corrupción del representante de un Estado. f) La coacción sobre dicho representante.
g) La coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza. h) Y la oposición con una norma imperativa o de ius cogens.
La declaración de la concurrencia de una de estas causas en un tratado bilateral provoca, como regla general, su completa nulidad. Sólo en el caso del error, la inobservancia de poderes o el incumplimiento de las disposiciones internas sobre celebración, y siempre que se den las condiciones de divisibilidad que establece el párrafo tercero del art. 44, la nulidad se ceñiría a las disposiciones concretas sobre las que se proyecten las causas, sin extenderse al resto del tra-tado. En el caso del dolo y de la corrupción del representante, incluso se per-mite que se proyecte, a elección del afectado, sobre el tratado en su conjunto, aunque el vicio tenga un alcance menor.
Para el supuesto de los tratados multilaterales, queda nulo el tratado comple-tamente, y para todas sus partes, si concurre la coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza o se está en oposición con una norma de ius cogens. En los demás casos, por el contrario, sólo queda afectado el consenti-miento de la parte en cuestión y su participación en el tratado, quedando el tratado en vigor para las demás partes. En este caso, para éste rigen las mismas reglas del párrafo anterior sobre divisibilidad.
Al carecer el tratado de fuerza jurídica, la consecuencia primordial de una de-claración de nulidad tiene que ser el restablecimiento del statu quo ante, esto es, la instauración, en la medida de lo posible, de la situación que hubiera exis-tido de no haberse ejecutado el tratado hasta el momento de la determinación de su nulidad. Así lo recoge la convención, aunque moderando sus efectos al indicar que el restablecimiento opera sólo en la medida de lo posible y sin considerar ilícitos per se los actos ejecutados de buena fe durante el tiempo en que estuvo en vigor el tratado. Si la causa fuera la oposición con una norma de ius cogens, habría que eliminar en lo posible las consecuencias de todo acto ya ejecutado y ajustar las relaciones a ella.
Asimismo, también hay que tener en cuenta que el derecho a alegar la nulidad se pierde si, conocidos los hechos por la parte afectada, ha aceptado expresa o implícitamente que se mantenga en vigor. Ello no puede ocurrir, no obstante, cuando se da la coacción sobre el representante del Estado, sobre el mismo Estado por amenaza o uso de la fuerza, o si el tratado está en oposición con una norma de ius cogens. En estos casos, no cabe una posible convalidación posterior. La nulidad del tratado es absoluta.
2.6.2. Terminación
La terminación de un tratado válido supone el cese de la obligación de seguir cumpliéndolo, respetando, con todo, los derechos, obligaciones y las situacio-nes jurídicas creadas por la ejecución del tratado antes de ese momento. Con este término se alude propiamente al fin del tratado para todas sus partes. Pue-de ocurrir también que los mismos efectos sólo afecten a una o algunas Pue-de sus partes en los tratados multilaterales, quedando indemne el tratado y sus rela-ciones entre los demás. La Convención de Viena reserva para estos supuestos el nombre de retiro y retirada.
La Convención de Viena dispone que la terminación pueda tener lugar de acuerdo con lo que disponga el propio tratado. Esto es, habrá que estar a sus disposiciones (fijación de plazo, condición resolutoria o simplemente ejecu-ción). O bien puede producirse de acuerdo con alguna de las causas que la misma Convención establece. Son causas de terminación de los tratados in-vocables por todos los Estados parte:
a) El acuerdo o consentimiento unánime de todas las partes (art. 54 b)).
Aun-que pueda el tratado ser adoptado por mayoría de dos tercios, como vimos, su terminación acordada tiene que producirse por unanimidad. Se necesita ade-más la consulta previa de los Estados aún contratantes, aunque no especifica cuál sería el alcance de ésta.
b) También si hay unanimidad, un tratado posterior podrá derogar y hacer
terminar a otro anterior. Tienen que estar todas las partes en el tratado que se persigue derogar y constatarse que esa fue la intención o deducirlo de la incompatibilidad de las disposiciones, que hace que no puedan aplicarse si-multáneamente (art. 59).
c) La denuncia, que es la terminación del tratado por voluntad de una sola
de las partes. La Convención de Viena pone muchas cautelas a esta causa de terminación y sólo lo permite si hubo intención de reconocer esta posibilidad y fuera admisible por la naturaleza del tratado. Se precisa además un preaviso de doce meses (art. 56).
d) La contradicción de un tratado con una norma de ius cogens aparecida con
posterioridad a su celebración (ius cogens superveniens) recogida en el art. 64 de la Convención.
La Convención también recoge otras causas de terminación cuya aplicabilidad es más limitada. De un lado, sólo pueden ser invocadas por las partes que no han generado la causa que se pretende esgrimir para dar por terminado el tratado. De otro, el derecho a su invocación decae si no se lleva a cabo o se reconoce la situación de cualquier manera (allegans contraria non audiendum este), quedando, por consiguiente, el tratado en vigor:
Terminación por desuetudo
En esta causa también entra-ría la llamada desuetudo, no prevista expresamente en la Convención de Viena, y que es la terminación de un tratado por una costumbre desarrolla-da posteriormente con este fin abrogatorio (consuetudo
a) Este es el caso de la terminación a causa de la violación grave del tratado por
alguna parte, lo que supone la aplicación del conocido principio inadimplenti non est adimplendum, propio de los regímenes contractuales de los derechos privados internos. En los tratados bilaterales la terminación es clara. Para los multilaterales se exige la decisión unánime de las demás partes afectadas por el incumplimiento (art. 60).
b) Otras dos últimas causas en esta misma línea son la imposibilidad
subsi-guiente de cumplimiento (art. 61) y el cambio fundamental de circunstancias –rebus sic stantibus– (art. 62). Ambas son reconocidas de forma muy restrictiva. En el primer caso ha de resultar de una desaparición o destrucción definitiva de un objeto indispensable para el cumplimiento del tratado. En el segundo, el cambio debió ser base esencial del consentimiento y tiene que modificar radicalmente el alcance de las obligaciones que todavía deben cumplirse en virtud del tratado.
Art. 44.2 de la Convención
El art. 44.2 de la Convención, al igual que con la nulidad, establece de forma excepcional la posibilidad de que la terminación, retiro o suspensión no afecte a todo el tratado y se circunscriba a ciertas disposiciones del mismo (lo que se conoce como divisibilidad) cuando: a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación b) se desprenda del tratado, o consta de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto y c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. En el caso de la denuncia, retiro y suspensión por propia voluntad, no cabe esta divisibilidad, salvo que el tratado lo disponga o las partes lo convengan.
2.6.3. Retirada
Como hemos señalado, los tratados multilaterales pueden seguir en vigor y extinguirse sus relaciones solo para alguna de sus partes. De acuerdo con la Convención de Viena, este retiro o retirada puede tener lugar según lo dis-puesto en las disposiciones del propio tratado (art. 54). Si no las hay, rigen las mismas reglas vistas que para la denuncia (art. 55). También se puede producir si lo permite la unanimidad de las partes en el tratado, ante la imposibilidad subsiguiente de cumplimiento (art. 61) y ante un cambio fundamental de cir-cunstancias (art. 62). Asimismo, en el caso de la violación grave, su autor po-drá ser retirado del tratado por decisión unánime de las partes restantes (art. 60.2 a) i)).
2.6.4. Suspensión
La suspensión también exime del cumplimiento del tratado a sus partes, pe-ro no de manera definitiva como lo hace la terminación, sino solo durante un período de tiempo. Tras él, se reanuda el cumplimiento, razón por la que durante dicho período de suspensión se deben abstener de realizar actos que pudieran obstaculizarlo.
De acuerdo con la Convención de Viena, esta suspensión puede provenir de varías vías: la puede establecer el propio tratado, se puede acordar por una-nimidad de las partes o constatarse en un tratado posterior con esta partici-pación unánime (art. 57). Asimismo, si hay una imposibilidad subsiguiente de cumplimiento sólo momentánea (art. 61) e incluso ante un cambio funda-mental de circunstancias (art. 62). Igualmente, ante una violación grave, se puede acordar por todas las partes, a excepción de la autora (art. 60.2). En todos estos casos señalados se puede producir tanto la suspensión del tra-tado en su conjunto, como la suspensión singular que afecte en exclusiva a al-guna de sus partes. En el caso de la suspensión por violación grave de las obli-gaciones del tratado, la suspensión singular se permite a la parte especialmen-te perjudicada por el incumplimiento y también a la parespecialmen-te que pueda ver mo-dificada radicalmente la ejecución del tratado a consecuencia de la violación.
2.7. Procedimiento de invocación y declaración
Es lógico pensar que el subjetivismo de los Estados en la alegación de las causas de nulidad, terminación y suspensión sería un riesgo para la seguridad de las relaciones jurídicas que crean los tratados internacionales. Esto aconseja que los Estados no puedan desligarse de forma inmediata de los tratados, debiendo quedar dichas alegaciones sometidas a un procedimiento que permita apreciar la pertinencia de la causa.
Este objetivo se satisface en la Convención de Viena de 1969 (arts. 65 a 68) exi-giendo que los Estados expresen su voluntad de invocar estas causas mediante una notificación escrita, presentada por persona con plenipotencia, realizada con al menos tres meses de antelación antes de que pueda llevarla a efecto, tiempo del que las demás partes disponen para aceptar u objetar la invocación de una causa de nulidad, terminación o suspensión. La objeción hace aparecer una controversia jurídica.
Naturalmente, lo ideal es que pudiera tener un conocimiento y resolución ju-dicial. No obstante, la codificación del derecho de los tratados solo logró con-seguir esto para aquellos supuestos en los que la nulidad o terminación de los tratados fuera invocada alegando su contradicción con normas de ius cogens (art. 66 a)). Para las demás causas se prevé, tras doce meses sin haberse alcan-zado una solución entre los Estados implicados por cualquier método de arre-glo pacífico de controversias que escojan, la iniciación de un procedimiento de conciliación contenido en el anexo de la Convención de Viena (art. 66 b)).
2.8. Revisión
El contenido de los tratados, como toda realidad social, requiere su puesta al día, su revisión, como tradicionalmente se le ha denominado. No obstante, la Convención de Viena obvió este término, prefiriendo utilizar para la misma operación el vocablo enmienda. Este normalmente evoca un contenido de
me-nor alcance, pero, como pusieron de manifiesto los trabajos preparatorios de la Convención, cubre tanto el cambio menor de disposiciones concretas como una revisión general del tratado.
La enmienda de los tratados bilaterales no plantea especial problema. En los multilaterales es, lógicamente, más compleja. En estos cabe la posibilidad de que el tratado sea revisado por algunas de sus partes con la intención de regir solo en sus relaciones o por todas, con el propósito de que la versión revisada del tratado original rija en el futuro para todas las partes en el tratado. La Convención de Viena limita la utilización del término enmienda a este último caso, reservando para el primer supuesto el calificativo de modificación. Antes de la Convención no se hacía esta distinción. Además se podía constatar una práctica copiosa de revisiones sustanciales de los tratados multilaterales realizadas por un grupo de Estados sin contar con la participación de los de-más. De ahí que fuera lógico que la evolución de la técnica jurídica del tratado multilateral se encaminara a limitar este tipo de revisiones inter se. Así lo hace la Convención de Viena, que solo permite la modificación si no ha sido expre-samente prohibida por el tratado, si no se afecta al disfrute de los derechos y obligaciones de las demás partes y si se refiere a disposiciones cuya modifica-ción sea incompatible con la consecumodifica-ción del objeto y fin del tratado (art. 41). Asimismo, ya en el ámbito de la enmienda y con el fin de evitar la aludida práctica, la Convención se preocupa por reconocer un derecho a todas las par-tes y contratanpar-tes a participar en el proceso de revisión (art. 40).
En este proceso rigen las mismas reglas que para la celebración de los tratados y, por tanto, la primacía del consentimiento de los Estados, de manera que una enmienda puede ser adoptada por la mayoría de dos tercios de Estados parte aunque la misma solo va a obligar a los Estados que le prestan su con-sentimiento (art. 39). Así, por tanto, pueden acabar coexistiendo dos regula-ciones de la misma materia con efectos subjetivos limitados: la enmendada, que rige entre los Estados que la aceptan, y la no enmendada, que rige entre los Estados que no aceptan las enmiendas y entre estos y los que sí las acep-taron (art. 40.5).
Cláusulas opting out
Con el fin de que la enmienda se aplique al mayor número de partes en el tratado en la ma-yor brevedad de tiempo, en la práctica están extendidas las llamadas cláusulas opting out previstas en los tratados y que consideran que las mismas se aplican al Estado salvo que en un determinado plazo mani-fieste lo contrario.
3. Celebración de tratados internacionales en derecho
español
3.1. Introducción
La celebración de tratados en derecho español se encuentra regulada en una pluralidad de instrumentos normativos de distinto rango. Así, contienen dis-posiciones relevantes a tal efecto, los arts. 63.2, y 93 a 97 de la CE; la LO 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado; la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en su art. 78; los Reglamentos del Congreso y del Senado; la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, de Organización, Competencia y Funcionamiento del Gobierno; y el RD 801/72, de 24 de marzo, sobre ordenación de la actividad administrativa en materia de tratados internacionales.
En su conjunto, la conclusión de tratados en derecho español puede requerir la participación de órganos del poder ejecutivo (el Gobierno), legislativo (las Cortes) y judicial (en sentido lato, el TC). Pero la compe-tencia relativa a la celebración de tratados internacionales (ius ad tracta-tum) es del Estado dentro de su competencia exclusiva prevista en el art. 149.1.3.ª CE. Corresponde al Gobierno central llevar a cabo las distintas actuaciones relacionadas con la celebración de tratados internacionales dado que el art. 97 CE señala que el "Gobierno dirige la política interior y exterior".
MAEC
El Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación (MAEC) –www.maec.es– es el ór-gano de la Administración General del Estado que, en cumplimiento de las directrices fijadas por el Gobierno y para hacer efectiva la unidad de acción del Estado en el exterior, tiene encomendado las siguientes funciones:
• Planificar, dirigir, ejecutar y evaluar la política exterior del Estado.
• Concertar y potenciar las relaciones de España con otros Estados y organizaciones internacionales.
• Fomentar las relaciones económicas, culturales y científicas de España. • Dirigir la política de cooperación al desarrollo.
• Ejercer la protección de los ciudadanos españoles en el exterior y participar en la propuesta y aplicación de la política de extranjería.
3.2. Fase inicial: negociación, adopción y autenticación
El Estado tiene total libertad para celebrar tratados internacionales con otros sujetos de derecho internacional en las materias que considere oportuno. La negociación de los tratados ha de ser acordada por el Consejo de Ministros (art. 5.1 (d) de la Ley 50/1997 de funcionamiento del Gobierno) y corresponde al MAEC solicitar la autorización (art. 9.2 del RD 801/72). Las Cortes Generales disponen de una cierta facultad de iniciativa en materia de tratados interna-cionales a través de la presentación de proposiciones no de ley, las cuales son simples recomendaciones dirigidas al Gobierno que en ningún caso le vincu-lan. Asimismo, el art. 87.3 de la CE excluye de la iniciativa legislativa popular la presentación de proposiciones de ley en materias de carácter internacional. El desarrollo de la negociación es competencia del MAEC, siendo factible que intervengan otros ministerios si se tratan cuestiones de su competencia. La negociación que lleve a cabo el representante del Estado, provisto de la pleni-potencia que lo acredite (art. 4 RD 801/72), se tendrá que ajustar no sólo a la Constitución (art. 95.1 CE), sino también al contenido y al alcance de la autorización otorgada por el Consejo de Ministros y a las directrices que fije el MAEC.
Si bien las CC.AA. no disponen de ius ad tractatum, las reformas de los distintos estatutos de autonomía llevadas a cabo en 2006 y 2007 (Cataluña, Comuni-dad Valenciana, Andalucía, Islas Baleares o Aragón) prevén dos modos de in-tervención en el proceso de celebración. De un lado, el Estado estaría obligado a informarles de los tratados que pretende celebrar cuando afecten de forma directa y singular a sus competencias. De otro, las CC.AA. podrán participar en las delegaciones españolas cuando se negocien tratados que las afecten directa y singularmente (con anterioridad a estas reformas, los estatutos de Autono-mía prácticamente no hacían ninguna referencia a esta cuestión). Asimismo, las CC.AA. podrán solicitar al Estado que celebre tratados internacionales en las materias que sean de su interés.
Lecturas complementarias
En relación con el contenido de la competencia exclusiva del Estado en materia de re-laciones internacionales prevista en el art. 149.1.3 de la CE, el TC ha señalado que las comunidades autónomas pueden desarrollar actuaciones con una proyección exterior siempre que respeten el núcleo duro y esencial de la competencia exclusiva del Estado en materia internacional, esto es, la competencia relativa a la adopción de posiciones y prio-ridades de la política exterior (art. 97 CE), la celebración de tratados internacionales (ius
ad tractatum – art. 93 y 94 CE), la representación exterior del Estado (ius legationis – art.
56.1 y 63.1 CE), la creación de obligaciones internacionales, la responsabilidad interna-cional del Estado, nainterna-cionalidad, inmigración, emigración, extranjería, derecho de asilo, régimen aduanero y arancelario y comercio exterior, sanidad exterior, abanderamiento de buques, control del espacio aéreo y matriculación de aeronaves (ver, entre otras, STC 153/1989, STC 80/1993, STC 165/1994).
Las recientes reformas de los estatutos de autonomía han incluido títulos y capítulos relativos a la proyección exterior de las comunidades autónomas, tanto en la vertiente relativa a las relaciones exteriores como a las relaciones con la Unión Europea. Así, a título de ejemplo, cabe señalar que el Estatuto de Autonomía de Cataluña (reforma que entra en vigor en julio del 2006) dedica, en el marco del título V, el capítulo II a las "Relaciones de la Generalitat con la Unión Europea" (art. 184 a 192) y el capítulo III a "La acción exterior
Proyectos comunes entre las CC.AA.
Ciertamente, las CC.AA. no pueden celebrar tratados in-ternacionales con otros países, pero sí llevar a cabo iniciativas de cooperación con regiones de otros países. En este senti-do, cabe aludir a los proyectos comunes existentes entre las CC.AA. que comparten fronte-ra con Portugal o Ffronte-rancia o la creación de la Eurorregión Piri-neos Mediterráneo.
de la Generalitat" (art. 193 a 200) o el Estatuto de Autonomía de Andalucía (reforma que ha entrado en vigor en marzo del 2007) que, en el marco del título IX, dedica el capítulo III a "Las relaciones con las instituciones de la Unión Europea" (art. 230-239) y el capítulo IV a "La acción exterior" (art. 240-244). Los Estatutos de Autonomía de las Islas Baleares, Comunidad valenciana y Aragón contienen disposiciones similares.
Acabada la negociación, corresponde al representante del Estado adoptar el acuerdo y autenticarlo mediante la rúbrica puesta en el texto del tratado o mediante la firma del acta final de la conferencia (art. 11 RD 801/72).
3.3. Fase intermedia: calificación, tramitación parlamentaria y control de constitucionalidad
Una vez el tratado ha sido autenticado por el representante del Estado, se inicia la fase interna relativa a la calificación del tratado, previa a la tramitación parlamentaria y, si se solicita, de posible control de la constitucionalidad del tratado autenticado. Ambos procesos tienen como objetivo abrir la puerta al acto final relativo a la manifestación del consentimiento por parte del Estado a obligarse internacionalmente.
De la lectura del art. 94 CE, se deduce implícitamente que es competencia del Gobierno calificar el tratado que se pretende celebrar. Dependiendo de la calificación, será necesaria:
• Una ley�orgánica para manifestar el consentimiento (art. 93 CE).
• Una autorización por parte de las Cortes Generales (art. 94 (a), (b), (c),
(de) y (e) CE).
• O bastará simplemente informar a las Cortes de su conclusión (art. 94.2
CE).
En esta tarea de calificación intervienen la Asesoría Jurídica Internacional del MAEC y el Consejo de Estado, cuya Comisión Permanente tendrá que ser con-sultada "sobre la necesidad de autorización de las Cortes", sin que su dictamen sea vinculante (art. 22.1 LO 3/1980 del Consejo de Estado). La tramitación parlamentaria de un tratado se inicia mediante decisión del Consejo de Mi-nistros.
La Constitución divide en tres grandes categorías los tratados internacionales según su importancia:
a) En primer lugar, el art. 93 CE hace referencia a los tratados por los cuales
se atribuye a una organización internacional el ejercicio de competencias de-rivadas de la Constitución.
El artículo 93 señala que "mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tra-tados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las reso-luciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión".
b) En segundo lugar, el art. 94.1 CE enumera las categorías de tratados que
exigen una previa autorización de las Cortes Generales por mayoría simple. Aunque las categorías enumeradas parecen acotadas, en numerosos casos no es fácil sentar la calificación del tratado. No existe todavía ni legislación ni jurisprudencia clara que ayude a interpretar las cinco categorías enumeradas en este apartado.
El artículo 94.1 hace referencia a "a) tratados de carácter político; b) Tratados o convenios de carácter militar; c) Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el título I; d) Tratados o convenios que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución".
c) En tercer lugar, el art. 94.2 CE señala que en los "restantes tratados" será
suficiente que el Gobierno informe inmediatamente a las Cortes Generales después de su conclusión.
El artículo 94.2 señala que "el Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios".
Cualquier tratado que celebre España debe ajustarse a la Constitución. Si sur-gen dudas sobre la constitucionalidad de un tratado que se está tramitando (como sucedió en el proceso de ratificación del Tratado de la Unión Europea de 1992 o del Tratado por el que se establece una Constitución por Europa de 2004), el art. 95.2 CE prevé que tanto el Gobierno como cualquiera de las Cámaras puede solicitar al TC que dictamine con carácter obligatorio (art. 78 LOTC) si el tratado se ajusta o no a la Constitución. En caso de que se consi-dere inconstitucional, el Estado tiene distintas opciones:
Artículo 93 CE
El artículo 93 CE se ha utiliza-do en relación con la adhe-sión de España a las Comuni-dades Europeas (1985) –poste-riormente, Unión Europea– y en las distintas modificaciones de los tratados originarios que se han llevado a cabo, así co-mo para ratificar el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998.
• Reformar la Constitución para que no haya contradicción con el tratado.
• Renegociar el tratado para ajustar su contenido a la Constitución.
• Formular reservas al tratado que impidan la obligatoriedad para España de
las cláusulas contrarias a la Constitución.
• No manifestar su consentimiento con el fin de evitar su declaración de
inconstitucionalidad a posteriori y el subsiguiente incumplimiento de sus obligaciones.
Modificación a la Constitución de 1978
La Constitución de 1978 sólo se ha modificado una vez con motivo de la ratificación del TUE, la cual consistió en intro-ducir las palabras y pasivo en el artículo 13.2 relativo al dere-cho de sufragio activo y pasivo de los extranjeros en las elec-ciones municipales.
La constitucionalidad de un tratado también es susceptible de control ex post tal y como prevé el artículo 161.1 (a) CE, y desarrolla el artículo 27.1 de la LOTC, a través de dos vías: el recurso de inconstitucionalidad y la cuestión de inconstitucionalidad. En caso de existir una contradicción, será necesario proceder a la denuncia del tratado en el plano internacional.
3.4. Fase final: la manifestación del consentimiento
La fase final de la celebración de los tratados está constituida por la mani-festación del consentimiento al obligarse internacionalmente por un tratado. Aunque el art. 63.2 CE dispone que corresponde al Rey manifestar el consen-timiento del Estado, la práctica ha limitado notablemente su alcance.
En este sentido, el RD 801/72 hace referencia a tres formas de manifestación del consentimiento: la firma, la ratificación y la adhesión, siendo también fac-tible que el consentimiento se exprese a través del canje de notas y la aproba-ción. La práctica ha puesto de manifiesto que el Rey da el consentimiento del Estado al obligarse internacionalmente a través de tratados cuando éstos son objeto de ratificación o de adhesión. No en otros casos.
Posteriormente, se procederá a publicar el tratado válidamente celebrado en el BOE (art. 96.1 CE 1.5 CC y 29 RD 801/72). A partir de este momento, el tra-tado formará parte del derecho español y sus disposiciones serán plenamente aplicables en el ámbito interno.
4. La costumbre internacional
La ausencia en la sociedad internacional de una estructura centralizada de po-der hace que el po-derecho internacional lo creen y lo desarrollen progresivamen-te los Estados y, en esprogresivamen-te sentido, su consentimiento es primordial en el proceso de elaboración de las normas jurídicas internacionales. La norma consuetudi-naria es el resultado de una práctica generalmente aceptada como derecho por los Estados.
4.1. Noción
La costumbre es un procedimiento de creación no formalizada de nor-mas de derecho internacional. Surge por la repetición constante de unas conductas de modo uniforme a lo largo del tiempo. Se inician libremen-te pero, con el tiempo, son consideradas por todos o por la mayoría de los que las hacen como obligación jurídica.
La costumbre ha tenido gran importancia en el desarrollo inicial del derecho internacional. Aún hoy se afirma que todo el derecho internacional general está formado por normas consuetudinarias y principios generales del derecho.
El artículo 38.1 (b) del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, relativo a las nor-mas que ha de aplicar para la resolución de controversias, hace referencia a la "costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho".
4.2. Elementos
Según la concepción tradicional del proceso consuetudinario, la costumbre es el resultado del juego combinado de un elemento material u objetivo (la práctica o diuturnitas) y el elemento subjetivo o espiritual (la opinio iuris sive necessitatis). Así pues, es necesario un comportamiento reiterado y uniforme de los Estados frente a una determinada situación, que con el tiempo generaría la convicción sobre su obligatoriedad.
4.2.1. El elemento material u objetivo
El elemento material u objetivo hace referencia al comportamiento reiterado de los Estados, constante y uniforme en el tiempo, que consti-tuye los precedentes. Pueden surgir por interés mutuo en cualquier ma-teria del derecho internacional (derecho del mar, derecho aéreo, protec-ción diplomática, relaciones diplomáticas [...]).
