N° Expediente 183502 2002 00704 0 Proceso civil Materia tenencia ; N° Expediente 1358 2005 Proceso penal Materia trafico de drogas

Facultad de Derecho y

para optar el Título Profesional de Abogado

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INDICE

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I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA PRESENTADA POR VICENTE

FELIX CARPIO ANGULO. 3

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5 III. INSERTO DE FOTOCOPIAS DE LOS PRINCIPALES

MEDIOS PROBATORIOS. 6

 La Carta Escrita Por El Menor Edder Manuel Carpio Baca.

 Libretas Escolares De Educación Secundaria.

 Documento Redactado A Mano Sobre La Entrega Del Menor A Su Padre.

 Pliego Interrogatorio Que Absolverá La Demandada.

 Exp. 319-00 - Acta De Conciliación Nº 085-2000.

 Informe Psicológico Del Menor Edder Manuel.

 Evaluación Psiquiátrica Del Menor Edder Manuel.

 Examen Toxicológico Practicado Al Menor Edder Manuel.

 Informe Social De Visita Intempestiva A Vicente Carpio (Demandante).

 Informe Psicológico Efectuado A Vicente F. Carpio.

 Informe Social De Visita Intempestiva A María Baca (Demandada).

 Informe Psicológico Efectuado A María P.Baca.

 Informe de La Defensoría Municipal Del Niño Y Adolescente

de la Municipalidad De V.E.S, Solicitado Por El Juzgado De Familia.

 Documento Privado De Transacción Posterior A La Sentencia Certificada.

IV. SÍNTESIS DE LA AUDIENCIA ÚNICA. 49

V. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DEL SEGUNDO JUZGADO

DE FAMILIA DE LIMA. 55

VI. FOTOCOPIA DE LA SENTENCIA DE LA SALA

ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA. 61

VII. SINTESIS DE LA NORMATIVIDAD. 66

VIII. JURISPRUDENCIA. 79

IX. DOCTRINA. 82

 La Patria Potestad

 La Tenencia

 El Interés Superior Del Niño Y Del Adolescente

 Régimen De Visitas

 Finalidad Del Régimen De Visitas

X. SÍNTESIS ANALÍTICA DE TRÁMITE PROCESAL Y DE LA MATERIA

TRATADA EN EL PRESENTE PROCESO. 88

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I.

Fluye de autos que el 09 de julio del 2002, Vicente Félix Carpio Angulo, interpuso

demanda de custodia y tenencia de menor contra María Pilar Baca Chanchanya, con la

finalidad que se le otorgue la custodia y tenencia de su menor hijo Edder Manuel Carpio

Baca de 14 años de edad por los siguientes fundamentos:

 Que, el recurrente y la demandada habían procreado a su menor hijo llamado Edder

Manuel Carpio Baca de 14 años de edad, adjuntando como medio probatorio la

partida de nacimiento del menor.

 El recurrente alega que la demandada siempre ha tenido en un estado de abandono

moral y material al menor, el mismo que se encuentra viviendo a la deriva.

 Que, el menor Edder Manuel Carpio Baca ha redactado una “CARTA” en la cual en

síntesis señala que la demandada vive en diversiones y jaranas con distintos

compromisos, encontrándose bajo las amenazas de la drogadicción y el pandillaje.

 Que, el menor se encuentra con múltiples lesiones en el cráneo producto de haberlos

sufrido con objetos contundentes, existiendo cicatrices en el cráneo, por lo que si

Defensoría Municipal de la Municipalidad de Villa el Salvador con el Exp: 162-02, en

el cual ambos padres mutuamente acuerdan que el menor seguirá asistiendo al

psicólogo y que el menor estará momentáneamente con la demandada que es con

quien el menor desea estar, acordando también que la demandada velará por la

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empresa “Cia Minera Luren S.A”. Asimismo, tiene un hogar constituido con la señora

Dina Flores Palacios, donde se le brindara al menor un amor paterno y familiar

gozando de estabilidad emocional y seguridad en su salud en salvaguarda del estado

físico-biológico, por encontrase en pleno desarrollo corporal, aunado a que el

recurrente tiene vivienda propia donde el menor tendrá lo necesario y permanencia

domiciliaria; mientras que, donde se encuentra en la fecha con su madre, es todo lo

contrario donde no recibe el calor materno, ni menos seguridad en su salud y físico.

 El demandante funda su demanda amparándose en el Código del Niño y del

Adolescente, en los artículos 81°, 83° y 84°; presentando como medio probatorio: la

partida de nacimiento del menor, documento original de fecha 10 de junio del 2001,

documento de puño y letra del menor edder, libreta de notas, copia de la existencia

del Exp. 162-02, certificado de antecedentes policiales, copia simple de contrato

privado de trabajo, certificado domiciliario y pliego interrogatorio que deberá

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II.

La demandada María del Pilar Baca Canchanya, luego de haber sido notificada

válidamente, según como consta en autos; esta NO CONTESTA LA DEMANDA, asimismo, y al haber transcurrido los cinco días establecidos por ley, el juzgado emitió la

Resolución N° 02 de fecha 13 de setiembre de 2002 en la que declara en REBELDIA a la

demandada, en aplicación al art. 458° del Código Procesal Civil y el art. 170° Código de

los Niños y Adolescentes.

Por lo que, se da por absuelto el trámite de contestación de la demanda, procediendo el

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III.

3.1 PARTIDA DE NACIMIENTO DEL MENOR EDDER MANUEL CARPIO BACA.

3.2 LA CARTA ESCRITA POR EL MENOR EDDER MANUEL CARPIO BACA.

3.3 LIBRETAS ESCOLARES DE EDUCACIÓN SECUNDARIA.

3.4 DOCUMENTO REDACTADO A MANO SOBRE LA ENTREGA DEL MENOR A

SU PADRE.

3.5 PLIEGO INTERROGATORIO QUE ABSOLVERA LA DEMANDADA.

3.6 EXP. 319-00 DE DEFENSORÍA MUNICIPAL DEL NIÑO Y EL ADOLESCENTE

DE LA MUNICIPALIDAD DE V.E.S. CONTENIENDO EL ACTA DE

CONCILIACION Nº 085-2000.

3.7 INFORME PSICOLOGICO DEL MENOR EDDER MANUEL.

3.8 EVALUACION PSIQUIATRICA DEL MENOR EDDER MANUEL.

3.9 EXAMEN TOXICOLOGICO PRACTICADO AL MENOR EDDER MANUEL.

3.10 INFORME SOCIAL DE VISITA INTEMPESTIVA A VICENTE CARPIO

(DEMANDANTE).

3.11 INFORME PSICOLOGICO EFECTUADO A VICENTE F. CARPIO.

3.12 INFORME SOCIAL DE VISITA INTEMPESTIVA A MARIA BACA

(DEMANDADA).

3.13 INFORME PSICOLOGICO EFECTUADO A MARIA P.BACA.

3.14 INFORME DE LA DEFENSORIA MUNICIPAL DEL NIÑO Y ADOLESCENTE

DE LA MUNICIPALIDAD DE V.E.S, SOLICITADO POR EL JUZGADO DE

FAMILIA.

3.15 DOCUMENTO PRIVADO DE TRANSACCION POSTERIOR A LA SENTENCIA

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IV.

Con fecha, 19 de mayo del 2003, se hicieron presentes ante el local del juzgado la señora

representante del Ministerio Público Dra: Victoria Montoya Peraldo, la parte demandante

Vicente Félix Carpio Angulo y la demandada María del Pilar Baca Canchanya. A efectos

de llevarse a cabo la audiencia programada y se inicia como sigue. -

4.1 Saneamiento procesal:

Conforme se advierte de autos, no se han deducido excepciones ni defensas previas

DECLARANDOSE SANEADO EL PROCESO y la existencia de una relación jurídica

procesal válida.

4.2 Etapa de conciliación: Que, en este estado y escuchadas a las partes no es posible arribar a conciliación alguna.

4.3 Puntos controvertidos: Establecer si procede o no la Tenencia y Custodia del menor Edder Manuel Carpio Baca.

4.4 Saneamiento probatorio: 4.4.1 De la parte demandante:

Se admiten todos los medios probatorios ofrecidos en la demanda, además del

pliego interrogatorio que se adjunta.

4.4.2 De la parte demandada:

Conforme a la resolución numero dos se resuelve declarar Rebelde a la

demandada por lo que no hay medios probatorios que admitir ni que actuar.

4.4.3 De oficio:

- Declaración que deberá absolver el demandante.

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- La evaluación Psicológica de las partes procesales.

- El informe que deberá realizar mediante la visita inopinada la Asistenta

Social en ambos domicilios.

- Examen Toxicológico.

En la misma audiencia se procedió a realizar la siguiente diligencia:

ENTREVISTA DEL MENOR MANUEL DEL CARPIO BACA A CARGO DE LA JUEZ Y LA SEÑORA FISCAL:

Realizadas las preguntas, el menor enuncia lo siguiente: que actualmente tiene quince

años y estudia en el Colegio Perú Inglaterra cursando el segundo año de secundaria, que

vive con su mamá, hermanos y padrastro quien lo apoya económicamente y con quien se

lleva muy bien. Manifiesta que su papá nunca pasa alimentos y recién lo conoció cuando

tenía ocho años porque le conto que estuvo preso por robo.

Asimismo, dijo que su mamá una vez le pego y rompió la cabeza pues estaba nerviosa

porque había inhalado terokal. Pero desea seguir viviendo con su mama porque no se

lleva bien con su papá, y que solo lo quiere visitar. Además, quiere estar tranquilo con su

madre con quien acude a una iglesia evangélica y que tiene más comunicación.

DECLARACIÓN QUE ABSUELVE EL DEMANDANTE DON VICENTE FELIX CARPIO ANGULO A CARGO DE LA JUEZ Y EL FISCAL:

Quien previó juramento de ley y realizadas las preguntas expreso lo siguiente: que

trabaja en una empresa como guardián y que pasa la cantidad de veinte soles semanales

por concepto de alimentos a su menor hijo a través de la DEMUNA. Que, cuando lo visitaba se me corría y cuando conversábamos se quejaba, contándome que su mama le

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ejemplo que iba a visitar a su mamá cuando la verdad se reunía con malas juntas.

Que, en este estado se suspende la presente audiencia, fijándose para la continuación de

la misma el día veintiséis de mayo del año 2003 a horas una de la tarde, para la

declaración de la demandada, quedando notificados los presentes en este acto, firmando

los concurrentes el acta de la respectiva diligencia.

Que, mediante Resolución número ocho, se reprogramo la CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA para el día veintiséis de agosto a las diez de la mañana (hora exacta), con citación de las partes y el ministerio público.

CONTINUACIÓN DE LA AUDIENCIA ÚNICA

Con fecha 26 de agosto del 2003, se prosiguió con la continuación de la Audiencia Única,

presentes los justiciables y con la asistencia del representante del Ministerio Público, se

inicia como sigue:

ACTUACION DEL MEDIO PROBATORIO DEL DEMANDANTE:

DECLARACION QUE DEBERA ABSOLVER LA DEMANDADA DOÑA MARIA DEL PILAR BACA CANCHAYA:

Quien previo juramento de ley, absolvió las ocho preguntas del pliego interrogatorio,

como a continuación sigue: que su hijo tiene en la actualidad quince años.

Que, firmó un documento sin conocimiento alguno ya que no tenía asesoría legal de

un abogado, dándose con la sorpresa que el demandante utilizaría como argumento

para la presente demanda y que su única finalidad ha sido al firmar para que este

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que la preferencia la tenía su hermanito menor y le decían que si quería que le

compren algo tenía que ganarse su cariño y que no recibiría el mismo trato.

Que, actualmente tiene convivencia de seis años con su actual compromiso, y tiene

una hija de 11 años de edad; manifestando que no se encuentra en facultades para

tenerlo a su cargo.

Que, no es cierto lo que paso es que un compañero de colegio lo indujo a Edder a

tomar decepan teniéndolo que llevar al centro de salud donde le hicieron un lavado

gástrico y lo llevo a la psicóloga del colegio, y lo cambie de turno al año siguiente y

que en otra época se enteró que había inhalado terokal , para lo cual hablo con Edder

y con el demandado el mismo que aconsejo que cambie de ambiente, por lo que se lo

entrego por espacio de un año y que nunca más ha vuelto a tener esa conducta.

Que esa carta fue escrita bajo presión del demandante según lo que le conto el menor

cuando volvió a vivir con ella nuevamente. Y que en vez de vigilar el comportamiento

del menor se preocupe en pasar alimentos.

A LAS PREGUNTAS DE LA SEÑORA JUEZ Y LA FISCAL:

Afirma, que vive con su esposo e hijos, y que en la actualidad vende comida en la

esquina de su casa y el horario de laburo es de cinco de la tarde a nueve de la noche.

Que mediante la DEMUNA el demandante acepto que iba a entregar víveres por el monto

de veinte soles y que solo cumplió el primer mes y que nunca más cumplió hasta la

actualidad.

Que ha vivido con ella desde que nació hasta la actualidad y solo cuando tenía 11 o 12

años se fue a vivir con su padre un año aproximadamente. Y en el día de la madre del

año dos mil dos Edder se queda en mi casa definitivamente, manifestándole que en casa

de su papá sufría maltratos Psicológicos y físicos, asimismo, no le compro nada durante

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persona asistió a la DEMUNA juntamente con el menor y el demandante, donde refirió

que quería quedarse a vivir con la mamá porque su papá no y desde ese momento se va

a vivir con ella. Además, se lleva bien con sus hermanas y mi compromiso.

A la pregunta de la fiscal del porque no le inicio un proceso de alimentos en vista a que el

demandante no cumplía con su obligación, esta manifestó que cuando el menor tenía

once meses de edad, el demandante que era su conviviente en esa época ingreso preso

al penal de Lurigancho por cuatro años y por reincidencia reingresa al penal hasta que

Edder cumplió los ocho años, y ya habiendo salido del penal en esa época la busca

proponiéndole irse a la ciudad de Ica, hecho que no podía darse porque la demandada ya

había reiniciado su vida con un nuevo compromiso y aparte que se acordó de los

maltratos físicos que era objeto su persona cuando eran convivientes.

Posteriormente escazas veces visitaba a su hijo y no tenía confianza en su padre y aun

ahora no tiene confianza. Que su esposo y ella con su trabajo y su señora madre.

ALEGATOS:

El abogado de la demandada hace uso de sus alegatos.

Quedando pendiente la remisión de las Actas de Conciliación respecto a Tenencia,

Pensiones de alimentos, Régimen de Visitas, consignación en alimentos y denuncias por

maltrato del menor en cuestión que fueran realizadas en la DEMUNA de Villa el Salvador,

luego de lo cual la causa estará expedita para ser enviada al Ministerio Público, para el

respectivo dictamen, quedando finalmente lista para ser sentenciada. Con lo que

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pág. 55

V.

pág. 61

VI.

pág. 66

VII.

7.1. DEL DEMANDANTE

Ley 27337 – Código de los Niños y Adolescentes:

- Artículo 11º A la libertad de pensamiento, conciencia y religión. - El niño y el adolescente tienen derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión. Se

respetará el derecho de los padres, o de sus responsables, de guiar al niño y al

adolescente en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su edad y madurez.

- Artículo 81° Tenencia. - Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y

tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si

este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado

dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la

tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño,

niña o adolescente.

- Artículo 83° Petición.- El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia,

interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de

nacimiento y las pruebas pertinentes.

- Artículo 84° Facultad del juez.- En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: o El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,

siempre que le sea favorable;

o el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

o para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe

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custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener

contacto con el otro progenitor.

- Artículo 88° Las visitas.- Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el

cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si

alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrará fuera del lugar de domicilio o se

desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta

el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.El Juez, respetando en lo posible

el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del

Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las

circunstancias, en resguardo de su bienestar.

- Artículo 161º Proceso Único. - El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del Proceso Único establecido en el Capítulo II del Título II del Libro

Cuarto del presente Código y, en forma supletoria, las normas del Código Procesal

Civil.

Código Procesal Civil:

- Artículo 339º Acto jurídico posterior a la sentencia. - Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta

contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en

pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el

cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de

transacción ni produce los efectos de ésta.

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1. Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su

identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de

conformidad con la ley sin injerencias ilícita (…)

7.2. DEL FISCAL

Código de los Niños y Adolescentes:

- Artículo 9° A la libertad de opinión.- El niño y el adolescente que estuvieren en condiciones de formarse sus propios juicios tendrán derecho a expresar su opinión

libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida

la objeción de conciencia, y a que se tenga en cuenta sus opiniones en función de su

edad y madurez.

- Artículo 81° Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y

tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si

este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado

dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la

tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño,

niña o adolescente.

- Artículo 83° Petición.- El padre o la madre a quien su cónyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la Custodia y Tenencia,

interpondrá su demanda acompañando el documento que lo identifique, la partida de

nacimiento y las pruebas pertinentes.

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siempre que le sea favorable;

o el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

o para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe

señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o

custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener

contacto con el otro progenitor.

- Artículo 85° Opinión.- El juez especializado debe escuchar la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

- Artículo 141°Dictamen.- El Dictamen, en los casos que procede, es fundamentado después de actuadas las pruebas y antes de que se expida Sentencia. Los pedidos

que formula deben ser motivados y presentados en una sola oportunidad.

Convención sobre los Derechos del Niño: - Artículo 3

1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones

públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas

o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el

interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado

que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes

de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin,

tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.

3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y

establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las

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la existencia de una supervisión adecuada.

- Artículo 9º

1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra

la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades

competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables,

que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación

puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño

sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven

separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del

presente artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de

participar en él y de dar a conocer sus opiniones.

3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de

ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos

padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.

4. Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado

Parte, como la detención, el encarcelamiento, el exilio, la deportación o la muerte

(incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la

custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado

Parte proporcionará, cuando se le pida, a los padres, al niño o, si procede, a otro

familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a

no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se

cerciorarán, además, de que la presentación de tal petición no entrañe por sí misma

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7.3. DE LOS MAGISTRADOS

Código de los Niños y Adolescentes:

- Título Preliminar Art. IX Interés superior del niño y del adolescente.- En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los

Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los Gobiernos

Regionales, Gobiernos Locales y sus demás instituciones, así como en la acción de

la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del

Adolescente y el respeto a sus derechos.

- Artículo 81° Tenencia.- Cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y

tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. De no existir acuerdo o si

este resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolverá el juez especializado

dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la

tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño,

niña o adolescente.

- Artículo 84° Facultad del juez.- En caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente: o El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo,

siempre que le sea favorable;

o el hijo menor de tres (3) años permanecerá con la madre; y

o para el que no obtenga la tenencia o custodia del niño, niña o adolescente debe

señalarse un régimen de visitas.

En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o

custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener

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tomar en cuenta la del adolescente.

- Artículo 88° Las visitas.- Los padres que no ejerzan la Patria Potestad tienen derecho a visitar a sus hijos, para lo cual deberán acreditar con prueba suficiente el

cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligación alimentaria. Si

alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara fuera del lugar de domicilio o se

desconociera su paradero, podrán solicitar el Régimen de Visitas los parientes hasta

el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre.El Juez, respetando en lo posible

el acuerdo de los padres, dispondrá un Régimen de Visitas adecuado al Principio del

Interés Superior del Niño y del Adolescente y podrá variarlo de acuerdo a las

circunstancias, en resguardo de su bienestar.

- Artículo 170° Audiencia.- Contestada la demanda o transcurrido el término para su contestación, el Juez fijará una fecha inaplazable para la audiencia. Ésta debe

realizarse, bajo responsabilidad, dentro de los diez días siguientes de recibida la

demanda, con intervención del Fiscal.

- Artículo 182° Regulación supletoria.- Todas las cuestiones vinculadas a los procesos en materias de contenido civil en las que intervengan niños y adolescentes,

contempladas en el presente Código, se regirán supletoriamente por lo dispuesto en

el Código Civil y en el Código Procesal Civil.

Código Procesal Civil:

- Artículo 188º Finalidad.- Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el Juez respecto de los puntos

controvertidos y fundamentar sus decisiones.

- Artículo 196º Carga de la prueba.- Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien

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tendrán por verdaderos y su demanda será declarada infundada.

- Artículo 335º Requisitos de la transacción.- La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa

para hacerlo. Se presenta por escrito, precisando su contenido y legalizando sus

firmas ante el Secretario respectivo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen

fuera de éste, presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus

firmas ante el Secretario respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que

no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento

con firma legalizada.

- Artículo 366º Fundamentación del agravio.- El que interpone apelación debe fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución,

precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria.

- Artículo 367º Admisibilidad e improcedencia.- La apelación se interpone dentro del plazo legal ante el Juez que expidió la resolución impugnada, acompañando el

recibo de la tasa judicial respectiva cuando ésta fuera exigible. La apelación o

adhesión que no acompañen el recibo de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que

no tengan fundamento o no precisen el agravio, serán de plano declaradas

inadmisibles o improcedentes, según sea el caso.

Para los fines a que se refiere el Artículo 357, se ordenará que el recurrente subsane

en un plazo no mayor de cinco días, la omisión o defecto que se pudiera advertir en

el recibo de pago de la tasa respectiva, en las cédulas de notificación, en la

autorización del recurso por el Letrado Colegiado o en la firma del recurrente, si tiene

domicilio en la ciudad sede del órgano jurisdiccional que conoce de la apelación. De

no subsanarse la omisión o defecto, se rechazará el recurso y será declarado

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jurisdiccional que conoce de la apelación, tramitará la causa de manera regular y

será el Juez quien ordene la correspondiente subsanación del error.

El superior también puede declarar inadmisible o improcedente la apelación, si

1. Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este es también el plazo

para adherirse y para su contestación, si la hubiera; o

2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su

fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el

inciso anterior.

El Secretario de Juzgado enviará el expediente al superior dentro de cinco días

de concedida la apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad.

Dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes que los

autos están expeditos para ser resueltos y señalará día y hora para la vista de

la causa.

Es inadmisible la alegación de hechos nuevos.

La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la

vista de la causa.

- Artículo 412º Principios de la condena en costas y costos.- La imposición de la condena en costas y costos no requiere ser demandada y es de cargo de la parte

vencida, salvo declaración judicial expresa y motivada de la exoneración. (…)

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2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del

demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla

electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.

3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante,

si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.

4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se

expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la

presentación de la demanda.

5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma

precisa, con orden y claridad.

7. La fundamentación jurídica del petitorio.

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.

9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.

10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del

abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario

respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto.

- Artículo 425ºAnexos de la demanda.- A la demanda debe acompañarse:

1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del

representante.

2. El documento que contiene el poder de iniciar el proceso, cuando se actúe por

apoderado.

3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante,

si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí

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administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el

demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de interés y en el

caso del procurador oficioso.

5. Los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio

probatorio, describe su contenido, indicando con precisión el lugar donde se

encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al

proceso.

6. Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales

cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo.

- Artículo 426º Inadmisibilidad de la demanda.- El Juez declara inadmisible la demanda cuando:

1. No tenga los requisitos legales.

2. No se acompañan los anexos exigidos por ley.

3. El petitorio sea incompleto o impreciso.

4. Contenga una indebida acumulación de pretensiones.

En estos casos el Juez ordenará al demandante subsane la omisión o defecto en

un plazo no mayor de diez días. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado a

criterio del Juez, este rechaza la demanda y ordena el archivo del expediente.

- Artículo 427º Improcedencia de la demanda.- El Juez declara improcedente la demanda cuando:

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;

2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

3. Advierta la caducidad del derecho;

4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; o

pág. 77

de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si

el defecto se refiere a alguna de las pretensiones, la declaración de improcedencia

se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el Juez.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pone en

conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que

resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes.

- Artículo 458º Presupuesto para la declaración de rebeldía.- Si transcurrido el plazo para contestar la demanda, el demandado a quien se le ha notificado

válidamente ésta no lo hace, se le declarará rebelde.

También será declarado rebelde el litigante que notificado con la conclusión del

patrocinio de su Abogado o la renuncia de su apoderado, no comparece dentro del

plazo fijado en el Artículo 79.

- Artículo 756º. Trámite de la apelación con efecto suspensivo.- Declarada fundada la contradicción el proceso quedará suspendido. En lo demás, será de

aplicación lo dispuesto en el Artículo 376. Este último trámite también se aplica a la

apelación de la resolución final.

Código Civil:

- Artículo 1305º Derechos transigibles.- Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción.

Ley Orgánica del Poder Judicial:

- Artículo 149º.- Emisión de votos. Obligatoriedad.- Los Vocales tienen la obligación de emitir su voto escrito en todas las causas en cuya vista hubiesen

pág. 78

ésta por el Vocal referido. Si el Vocal no cumple con emitir su voto dentro del término

correspondiente el Presidente de la Sala puede integrarla con el llamado por ley, de

conformidad con los artículos precedentes, sin perjuicio de la sanción disciplinaria

pág. 79

VIII.

 Órgano competente : Corte Suprema – Sala Civil Permanente  Casación N° : 1961-2012

 Origen : Lima

 Fecha de emisión : 10 de setiembre del 2013

 Demandante : William Fernando Miranda Dueñas

 Demandado : Ana Cecilia Torres del Águila

“(…) Las normas sobre tenencia y custodia no son normas fatales, imperativas, que no

admitan modificaciones; por el contrario, precisamente porque es necesario preservar el

“interés superior del niño”, se trata una regla jurídica flexible, que se adecua a lo que lo

favorece y que, por lo tanto, antes que privilegiar los factores tiempo, edad, sexo o

permanencia protege ese “interés superior”, considera al menor como sujeto de derecho

y rechaza que se tenga como objeto dependiente de sus padres o subordinado a la

arbitrariedad de la autoridad.”

 Órgano competente : Corte Suprema – Sala Civil Transitoria  Casación N° : 2100-2014

tutela judicial efectiva, cuando al expedir sentencia, los órganos jurisdiccionales no

respetan el deber de motivar sus resoluciones judiciales, de acuerdo a los hechos y

medios de prueba dispuestos en el proceso. Artículo I del Título Preliminar y 122 incisos

pág. 80

 Órgano competente : Corte Suprema – Sala Civil Permanente  Casación N° : 1769-2015

 Origen : La Libertad

 Fecha de emisión : 26 de abril del 2016

 Demandante : Josué Quevedo Villalobos

 Demandado : María Silva Sánchez de Watanabe

“(…) La tenencia es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los

padres sino en interés de los hijos no emancipados, para que, a través de ellos, se

cumpla con la obligación constitucional de asegurar la protección y desarrollo armónico e

integral del menor, y se garantice la vigencia de sus derechos, entre el que se destaca el

derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. El niño necesita para su

crecimiento y bienestar del afecto de sus familiares, especialmente de sus padres, por lo

que, impedírselo o negárselo sin que existan razones determinantes en función del

interés superior de aquel, entorpece su crecimiento y puede suprimirle los lazos afectivos

necesarios para su tranquilidad y desarrollo integral, así como generar la violación de su

derecho a tener una familia.”

 Órgano competente : Corte Suprema – Sala Civil Permanente  Casación N° : 3016-2015

 Origen : Tacna

 Fecha de emisión : 29 de marzo del 2016

 Demandante : Shirley Astrid Mendoza Ramirez

 Demandado : Michael Alexander Del Carpio Carpio

“(…) MOTIVACIÓN: El principio de la adecuada motivación garantiza la obtención de una

resolución fundada en derecho, en la cual se expliciten en forma suficiente las razones de

los fallos, con mención expresa de los fundamentos facticos y jurídicos que los

determinaron, mediante los cuales el justiciable pueda comprobar que la solución del

pág. 81

 Órgano competente : Corte Suprema – Sala Civil Permanente  Casación N° : 2309-2015

 Origen : Lima Sur

 Fecha de emisión : 12 de abril del 2016

 Demandante : María Kathia Reinoso Mogrovejo  Demandado : Carlos Enrique Pérez Medina

“(…) Principio del Interés Superior del Niño, en los Casos de Tenencia de Menor: La

tenencia constituye uno de los atributos que confiere la patria potestad, esto es, el

derecho de los padres al cuidado de sus hijos, asegurando la protección y desarrollo de

los mismos; y que se encuentra regulada en el artículo 81 del Código de los Niños y

Adolescentes (…); y, en tal sentido, será indispensable para la solución de estos casos,

considerar fundamentalmente, el Principio del Interés Superior del Niño o Adolescente.

Articulo IX del Código de los Niños y Adolescentes.”

 Órgano competente : Corte Suprema – Sala Civil Transitoria  Casación N° : 602-2012

 Origen : Ucayali

 Fecha de emisión : 09 de julio del 2012

 Demandante : Pedro Dionicio Sifuentes Pinedo  Demandada : Kelly Paquita Pérez Paredes

“(…) La estructura del Código de los Niños y Adolescentes y las normas que regulan la

tenencia y custodia del niño y de los adolescentes, prevista por el artículo 81 del código

acotado, establece los supuestos de hecho para solicitar la tenencia y custodia de un

menor, y más que un derecho de los padres que están separados, implica el derecho de

los hijos a mantener con el padre o la madre ( que no ejerce la patria potestad o no vive

con él) una relación afectiva necesario para garantizar el desarrollo integral del niño o el

adolescente, por lo que es facultad del juez – aun cuando hubiera acuerdo entre los

padres, si resultara perjudicial para el niño, niña o adolescente, disponer las medidas

necesarias siempre en salvaguarda del interés superior del niño, es decir, lo que resulte

pág. 82

IX.

LA PATRIA POTESTAD:

 María Cornejo en su libro de Derecho de Familia define a la patria potestad como un

complejo de derechos y obligaciones recíprocos que, de un lado, impone a los padres

la responsabilidad de velar por la persona y bienes de sus hijos menores y que, de

otro lado, les permite aprovechar los servicios de estos hijos, usufructuar sus bienes e

imprimirle orientación a su personalidad.1

bienes de sus hijos; que se ejerce, por regla general, en conjunto por ambos padres y,

de manera especial, en forma individual por el padre o la madre a quien se otorga la

tenencia.3

 Para Enrique Varsi; la patria potestad no implica una relación de familia vertical

(padre-hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los que gozan y deberes que

1 _{Cornejo Fava, María Teresa (2003) Derecho de Familia. Lima, Editorial Librería y ediciones jurídicas. pp. 75-}

76.

2 _{Peralta Andía. Javier Rolando (1996) DERECHO DE FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL. Lima, Ediciones IDEMSA.}

pp. 363 - 385.

3 _{Canales Torres, Claudia (2008) EL RÉGIMEN DE TENENCIA COMPARTIDA/“NO SOY EL TROFEO DE GUERRA}

pág. 83

integral de sus hijos”.4

 Para Chaname Orbe; la patria potestad es la capacidad legal que asiste a ambos

padres para velar por su salud, educación, bienestar, moral, residencia y respeto de

los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres.”5

LA TENENCIA:

 Para Ramirez Cruz; “la tenencia se determina de común acuerdo entre los padres y

tomando en cuenta el parecer del menor. Empero es posible que tal acuerdo no pueda

darse.”6

 Clara Mosquera en la revista de Gaceta - actualidad jurídica, define que la tenencia es

uno de los atributos de la patria potestad, que se presenta cuando al separarse los

padres, se entrega el cuidado de los niños a uno de ellos buscando su bienestar, para

lo cual el juez debe tomar en cuenta el interés superior de los niños al momento de

decidir a cuál de los padres encarga la tenencia, estableciendo un régimen de visita

para el padre que no tenga la tenencia de sus hijos. Por lo que, en el Pleno

Jurisdiccional Nacional de Familia de 1997, en su acuerdo 8 referido a la patria

potestad y tenencia, concluyó que la tenencia es un atributo de la patria potestad que

atañe al cuidado inmediato del hijo, por lo que puede ser variada por decisión judicial,

distinguiéndose la persona del hijo de su patrimonio, si se justifica ello, y atribuyendo

la tenencia a uno de los padres o a terceros si el caso lo amerita. Asimismo, se aprobó

por una mayoría de tres votos contra nueve y dos abstenciones que sí se puede variar

4 _{Varsi Rospigliosi, Enrique (2004) Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, p. 239.}

5_{Chaname Orbe, Raúl (2006) Diccionario Jurídico Moderno, Cuarta Edición, Abogados Editores, Lima, 2004,}

p. 351.

6 _{Ramirez Cruz, Eugenia (2008) Manual Práctico Proceso Civil & Comercial, Tomo 2, Tercera Edición,}

pág. 84

estarse a lo que indique el informe multidisciplinario”.7

 Ana Mella, nos comenta que la tenencia ejercida por acuerdo convencional de los

padres o por mandato de un órgano jurisdiccional está sujeta a variación, si esta

resultase necesaria e imperiosa para el desarrollo integral del menor cuya tenencia y

custodia se disputa. Esto se debe a que las situaciones y circunstancias familiares no

son permanentes, sino que están sujetas a eventualidades que pueden afectar las

relaciones personales de los padres con sus hijos o, peor aún, poner en peligro la

integridad del menor y que si bien ambos padres tienen deberes y obligaciones para

con su menor hijo, el progenitor que lo tiene consigo (aquel que ejerce su tenencia)

tiene mayor responsabilidad de aquel que no lo tiene a su lado. Siendo esto así, ante

un daño en la integridad física del hijo, generado por descuido o despreocupación,

podría existir dolo o negligencia en el cuidado del menor. Debemos tomar en

consideración que el padre que no ejerce la tenencia, o la cede al otro, confía en los

cuidados directos e inmediatos que el menor recibirá. Es justamente por ello que la

tenencia que fue establecida bajo determinadas circunstancias (de interés para el

menor), puede ser variada por acuerdo de las partes o por mandato judicial, de ser

necesaria e imperiosa para el bienestar del niño o adolescente.8

7_{Mosquera Vásquez, Clara Celinda (2008) LA TENENCIA COMPARTIDA. Comentarios a la reciente}

modificación de los artículos 81 y 84 del Código de los Niños y Adolescentes, en Actualidad Juridica -2011/ACTUALIDAD JURÍDICA/INDICE DE TOMOS/Tomo 179 - Octubre 2008/DERECHO APLICADO/ACTUALIDAD CIVIL Y REGISTRAL/INFORME PRÁCTICO CIVIL. Lima, Editorial Gaceta Jurídica. Pp. s/r.

8 _{Mella Baldovino, Ana (2009) ¿SER DEMANDADO POR ALIMENTOS IMPIDE SOLICITAR LA TENENCIA DEL}

pág. 85

EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE:

Este principio elemental y rector es recogido por la Convención sobre los Derechos del

Niño, aprobada por Resolución Legislativa N° 25278, tal y como se advierte de su artículo

3 que establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las

instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades

administrativas los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá

será el interés superior del niño”.

 Según Alex Placido, este concepto tiene la bondad de referir directamente el interés

superior del niño como un criterio general de aplicación sistemáticamente, como

unidad de apreciación de la decisión que se deba pronunciar en el respeto y

promoción de los derechos de la infancia, conforme el artículo 3, primer párrafo, de la

convención sobre los Derechos del Niño.9

 Para Santos Silva, este principio tiene como fin de que el niño goce de una protección

especial deponiendo de oportunidades y servicios dispensando esto para la ley para

que pueda desarrollarse física, mental, moral y socialmente en forma saludable y

moral, así como en condiciones de libertad y dignidad.10

REGIMEN DE VISITAS:

Para Enrique Varsi el régimen de visitas forma parte del derecho de relación. Es el

derecho que permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos,

permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación de la

relación paterno filial. Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar, compartir,

9 _{Placido Vilcachagua, Alex (2006) El interés Superior del niño según el Tribunal constitucional en}

Cuadernos Jurisprudenciales Nº 62 Agosto 2006 Año 6. Lima, Editorial Gaceta Jurídica. p. 52.

10 _{Silva Serenaque, Santos Alfonso (2005) Derechos Humanos de los Niños y Adolescentes y la legislación}

pág. 86

régimen de comunicación y de visita.11_”

Asimismo se tiene que Zannoni no dice que el nombre utilizado por nuestra doctrina y

jurisprudencia, cual es régimen de visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice

con el objetivo de la institución que es el estar en contacto y plena comunicación con el

menor, limitándola a un mero estar físico, de allí que sea más conveniente denominarlo

“derecho a mantener las relaciones personales” como lo tipifica el Código de Familia de

Cataluña (artículo 135) y el de Bolivia (artículo 257).12_”

FINALIDAD DEL RÉGIMEN DE VISITAS:

Para Alex Plácido “Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al

crecimiento afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto.

Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo, de manera que

se le faculta a tenerlo en días y horas establecidos, siempre que no interfiera en sus

horas de estudio, de recreación o de relación con el progenitor con quien vive. Su

finalidad es el fomento y favorecimiento de las relaciones personales, la corriente afectiva

entre los seres humanos, prevaleciendo el beneficio e interés del menor. Claro que en

cada caso deberá ser considerado de manera independiente, pues el interés de un menor

jamás será el mismo que el interés de otro menor. Cada persona es diferente, y cada

niño merece un tratamiento especial en cuanto a la fijación de este régimen.

Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que no tienen a

su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del desarrollo de sus

hijos. Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y

respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para que no se

le reconozca. La necesidad de mantener la solidaridad e integración familiar, así como la

pág. 87

al niño y no a los adultos, como se ha establecido en muchas sentencias judiciales.

La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales, sean estrechos o

extensos, sean familiares o de vinculación social o convivencial.13_”

13 _{Plácido Vilcachagua, Alex (2003) “Relaciones personales con hijos no sujetos a patria potestad”, en:}

pág. 88

X.

EN EL PRESENTE PROCESO. -

En principio es importante señalar que la demanda es el primer acto procesal que

materializa el derecho de acción, con el cual todo sujeto puede acudir al órgano

jurisdiccional y exigir tutela estatal. Empero, deberá cumplirse con las normas procesales

imperativamente impuestas que permiten el sano desarrollo del proceso y un

pronunciamiento válido.

Siendo, que en el presente proceso de tenencia de menor de edad es iniciado por

Vicente Félix Carpio Angulo, quien con fecha 09 de julio del 2002 interpone demanda de

Custodia y Tenencia, en contra de María Pilar Baca Chanchanya, con respecto de su hijo

Edder Manuel Carpio Baca de 14 años de edad. Y en síntesis se puede recoger de los

hechos señalados por el demandante, que su hijo Edder Manuel Carpio Baca, reside en

casa de la demandada, el mismo que se encuentra en total abandono moral y material,

viviendo en un entorno rodeado de personas de dudosa reputación, lo que ha generado

que tenga un mal comportamiento, así como un deficiente rendimiento escolar.

Teniendo en cuenta, que en materia civil las disposiciones reguladas en el Código

Procesal Civil, son las que dan las pautas para un debido proceso, sin embargo,

específicamente para el caso en concreto en el cual se discute el derecho de un

adolescente, se tendrá que regir a lo dispuesto en el Código de los Niños y Adolescentes,

y supletoriamente a lo regulado en el Código Procesal Civil.

Asimismo, el artículo V del Título Preliminar del C.N. y A., indica que: “El presente Código

se aplicará a todos los niños y adolescentes del territorio peruano, (…)”, además el 160

del mismo cuerpo legal refiere que será el Juez especializado, quien resolverá los

procesos relacionados a la Patria Potestad, tenencia, régimen de Visitas y alimentos, y el

artículo 164 del C.N.A. señala que supletoriamente se aplicarán las normas del Código

pág. 89

los identifique como tales.

cuidado de los niños, de esta forma la convivencia, el contacto directo lo ejercerá uno de

los padres, ello orientándose en el bienestar del niño, complementando la idea del

bienestar del niño o del adolescente, se debe indicar un régimen de visitas para el padre

que no se otorgue la tenencia.

El Código del Niño y del Adolescente, norma específica para todos aquellos aspectos

referidos a niños o adolescentes, establece en el artículo 81º: “que son los padres,

separados de hecho, quienes determinaran la tenencia de común acuerdo, caso contrario

será el Juez quien resolverá de acuerdo a las edad del menor, y a las condiciones; en

cuanto al artículo 84 del referido código menciona que en caso de no existir acuerdo

sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá considerando si

el menor tiene menos de 3 años, este deberá permanecer con la madre, y agrega, en

cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a

quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el

otro progenitor; así también el artículo 85º dice que El juez especializado debe escuchar

la opinión del niño y tomar en cuenta la del adolescente.

Por lo que, desarrollando el presente caso y luego de haber sido admitida la presente

demanda, se notificó debidamente conforme a Ley a la demandada para que en el plazo

de cinco días conteste la presente demanda.

Advirtiéndose, que a pesar de que obra en autos el cargo de notificación dirigido hacia la

pág. 90

declare en Rebeldía a la demandada, según como lo estipula el Código Procesal Civil y

además que se prosiga con el proceso acorde a su naturaleza

Por lo que, el juzgado oportunamente emitió la resolución en la cual declara en

REBELDIA a la demandada y se fija fecha, hora y lugar para la realización de la

audiencia.

Siguiendo el desarrollo del proceso se llevó a cabo la audiencia única en la fecha y hora

programada, contando con la participación de todas las partes procesales, iniciando el

juez con la audiencia y al no haber ningún tipo de excepciones y defensas previas que

absolver, se declara saneado el proceso y una relación jurídica valida; prosiguiendo con

la audiencia se invitó al demandante y demandada a que arriben a un tipo de acuerdo, no

dando ningún indicio de que puedan conciliar en dicha etapa, admitiendo en dicha

audiencia solamente los medios probatorios presentados oportunamente por el

demandante, estableciendo los puntos controvertidos y asimismo la judicatura de oficio

solicito que se practiquen una serie de diligencias para producir certeza en la decisión a

tomar por parte del Juez.

Luego que se llevaran a cabo las diligencias pertinentes que fueran ordenadas de oficio

por la judicatura, esgrimiendo adecuadamente los medios probatorios pertinentes con los

resultados de algunas pruebas practicadas al menor en cuestión y habiéndose tramitado

el proceso conforme a Ley; se corrió traslado al Ministerio Público para que se pronuncie

con su Dictamen Fiscal opinando si se debe fundar la petición del demandante o se

declare infundado.

Por lo que, luego que la señora juez evaluara todos los medios probatorios y teniendo

pleno conocimiento de los hechos materia de Litis, aunado a la declaración del menor

que desea seguir viviendo con su progenitora y con lo opinado en su Dictamen del señor

Fiscal; el Juzgador llegó a la convicción que el recurrente no se encuentra en la

pág. 91

Tenencia.

El demandante, al no estar acorde con el fallo del juez de primera instancia decidió

impugnar la Sentencia, elevándose la misma a la Sala Especializada en Familia,

corriéndose traslado a las partes procesales. Teniendo en consideración que antes que la

Sala emita algún pronunciamiento sobre la apelada, se ingresó vía mesa de partes un

documento privado que fuera firmado ante Notario Público de Lima, en el cual el

demandante y demanda acuerdan que el menor se quedara en custodia del demandante,

y que el menor en cuestión estaba de acuerdo con lo que sus padres estaban decidiendo.

Al respecto, la Sala con el documento privado que se ingresó antes que se pronuncie en

segunda instancia y dentro de sus facultades convoca a una audiencia fijando lugar,

fecha y hora, para escuchar al demandante, demandada y el menor de edad; los mismos

que deberán cumplir con absolver las preguntas a formular por la Sala sobre el

documento privado ingresado.

En dicha audiencia todas las partes se ratifican en lo que acordaron en el documento

privado y preguntado el menor, este manifestó que está conforme con lo arribado por sus

señores padres y que desea vivir con el Demandante; por lo que, luego de algunos días

de realizada la audiencia y que la Sala escuchara a las partes procesales, aplicando el

principio de inmediación, y que desde mi perspectiva muy bien aplicado para los casos de

familia, la Sala emitió su sentencia en base al documento privado de las partes, y la

audiencia llevada a cabo; revocando la sentencia de primera instancia y otorgando un

régimen de visitas a favor de la demandada.

Por tanto, estoy acorde con lo emitido por la Sala Especializada en Familia, ya que más

allá de aplicar lo que manda la norma en base a los medios probatorios esgrimidos y que

según de ello no se le debió otorgar la tenencia al demandante por los fundamentos de la

sentencia de primera instancia, la Sala tomo en cuenta este acuerdo privado entre las

pág. 92

ayuden a llevar por las sendas de un buen camino y llegue a ser un hombre de bien para

esta sociedad, resaltando que para este tipo de procesos se debe actuar con mucho tino

ya que no estamos frente a litis de bienes muebles o inmuebles, sino muy por el contrario

se trata de personas dependientes, sujetos de derecho que tienen la esperanza que sus

padres al margen de su relación de pareja no los vean como un trofeo de guerra sino más

bien como hijos y esperan un buen ejemplo y un buen trato, siendo pertinente señalar