5. En data 27 de setembre de 2021 la Direcció del Servei de Llicències i Espai Públic del Districte de

(1)

Expedient: 20210155 Contracte: 21002235

Objecte: Obres de millora i estalvi energètic de les instal·lacions d'enllumenat del camp de futbol Nou Sardenya, amb mesures de contractació pública sostenible

Recurrent: ANEUM LED SL

INFORME JURÍDIC que emet el Departament de Serveis Jurídics-Secretaria del Districte de Gràcia en relació al recurs d’alçada interposat contra la resolució d’adjudicació del contracte que té per objecte "Obres de millora i estalvi energètic de les instal·lacions d'enllumenat del camp de futbol Nou Sardenya, amb mesures de contractació pública sostenible"

Antecedents

1. En data 15 de juliol de 2021 es va convocar mitjançant el perfil del contractant i a la Plataforma de Contractació de l’Ajuntament de Barcelona, la licitació per la contractació, pel procediment obert simplificat d’un contracte d’obres que té per objecte "Obres de millora i estalvi energètic de les instal·lacions d'enllumenat del camp de futbol Nou Sardenya, amb mesures de contractació pública sostenible", per valor estimat del contracte de 275.112,44 € sense IVA.

2. L'empresa ANEUM LED, S.L. va presentar una oferta que, un cop revisades totes les propostes, es va considerar com presumpta baixa temerària, d’acord amb l’Acta II de la Mesa de contractació de 29 de juliol de 2021. D’acord amb l’esmentada acta també es va detectar que l’empresa no havia adjuntat el Pla de treball i la documentació necessària que demostri la viabilitat de la reducció proposada al criteri 2 del Plec de Clàusules Administratives (PCAP). En conseqüència, el Departament de Recursos Interns del Districte de Gràcia, va requerir que presentés la justificació de la seva oferta i la documentació esmentada.

3. L’empresa ANEUM LED, S.L. va presentar instància, dins del termini legal, sobre la justificació de la baixa temerària però no va presentar la documentació requerida del Pla de treballs i la documentació necessària que demostra la viabilitat de la reducció proposada al criteri 2 del PCAP, tal i com s’indica a l’Acta III de la Mesa de contractació de 27 de setembre de 2021.

4. En data 23 de setembre de 2021 la Direcció del Servei de Llicències i Espai Públic del Districte de Gràcia emet informe indicant que, analitzada la documentació que ha presentat l’empresa ANEUM LED, S.L, la proposta presentada no es considera acceptable perquè el PCAP no habilita als licitador la presentació de variants en cap dels seus elements i s’observa un incompliment de les prescripcions tècniques de la contractació. En resum, indica que a la memòria es presenta una proposta de lluminària diferent a l’exposada en el projecte, es produeix una variació del sistema fixat en el projecte i es conclou que no es compleixen els valors lumínics indicat al projecte tècnic.

5. En data 27 de setembre de 2021 la Direcció del Servei de Llicències i Espai Públic del Districte de

Aquest document és una còpia autèntica. L'Ajuntament de Barcelona custodia el document i les signatures originals.

(2)

2

Gràcia emet informe d’adjudicació en el que s’indica que es considera que la proposta de ANEUM S.L no és viable i l’oferta d’aquesta empresa queda exclosa en el procés. I en data 27 de setembre de 2021 la Mesa de contractació mitjançant l’acta III acorda excloure del procediment l’esmentada empresa per no ser viable perquè s’observa variacions en el projecte.

6. El contracte va ser adjudicat per resolució de la Gerent del Districte de Gràcia de data 18 d’octubre de 2021 a l’empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS SA pel preu de 212.309,23 € IVA inclòs. En aquesta resolució s’exclou de la licitació del contracte a INSCLIMA S.A., a AERONAVAL DE CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES, S.A i a ANEUM LED SL, d’acord amb l’Acta de la Mesa de contractació de data 27 de setembre de 2021 i l’informe que s’hi adjunta que consta en l’expedient. Aquesta resolució es va publicar al Perfil del contractant i va ser notificada a la part recurrent en data 25 d’octubre de 2021.

7. En data 19 d’octubre de 2021 es formalitza el contracte entre l’empresa COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. i l’Ajuntament de Barcelona- Districte de Gràcia.

8. En data 17 de novembre de 2021 el Sr. Jorge Peñafiel Espeleta, en nom i representació de ANEUM LED SL, presenta recurs d’alçada contra l’esmentada resolució d’adjudicació del contracte de data 18 d’octubre de 2021.

La part recurrent fonamenta el recurs indicant que la resolució d’adjudicació del contracte de data 18 d’octubre de 2021 no està motivada, perquè no es donen els arguments jurídics que fonamentin l’exclusió d’ANEUM LED S.L de la licitació del contracte, sobretot després d’haver presentat la documentació que justificava l’avantatge de la oferta presentada amb respecte a les demés licitadores.

Amb aquest argument, la recurrent sol·licita que es declari nul·la la resolució de l’adjudicació del contracte atès que indica que s’incompleix l’article 47.1.e) de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre del procediment administratiu comú de les administracions públiques. (LPACAP).

Així mateix, sol·licita la suspensió de l’execució de la resolució d’adjudicació del contracte amb l’argument de fumus boni iuris i periculum in mora perquè, segons manifesta, la immediata execució de la resolució que recórrer li ocasionaran danys i perjudicis de impossible o difícil reparació.

Finalment, sol·licita com a mitjà de prova que recursos interns del Districte de Gràcia emeti un informe justificant els motius de l’exclusió de ANEUM LED S.L. tenint en compte l’estudi del Document 2 presentat amb el recurs d’alçada.

9. En data 30 de novembre de 2021 la Direcció del Servei de Llicències i Espai Públic del Districte de Gràcia emet informe en resposta al recurs d’alçada presentat per l’empresa ANEUM LED, S.L.

Fonaments jurídics

Primer.- L’acte objecte del recurs és la resolució per la que s’adjudica el contracte d’obres de

(3)

millora i estalvi energètic de les instal·lacions d'enllumenat del camp de futbol Nou Sardenya, amb mesures de contractació pública sostenible.

Contra aquest acte pot interposar-se recurs administratiu ordinari atès que el valor estimat del contracte no supera l’import establert en l’article 44 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic (LCSP) per interposar-se recurs especial en matèria de contractació.

D'acord amb els articles 121 i 122 de la Llei 39/2015, d'1 d'octubre, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques (ara en endavant, LPACAP) i l'article 25.2 de la Carta Municipal de Barcelona concorren els requisits legalment establerts per a l’adequada interposició del recurs, que s'admet en quedar acomplerts els requisits de l'article 115 de la LPACAP.

Segon.- La part recurrent al·lega la falta de motivació de la resolució d’adjudicació del contracte perquè, segons argumenta, no es donen els arguments jurídics que fonamentin l’exclusió de ANEUM LED S.L de la licitació del contracte, sobretot després d’haver presentat la documentació en la que es justifica l’oferta presentada.

En aquest sentit, indicar que la resolució d’adjudicació fonamenta l’exclusió de la licitació del contracte de ANEUM LED S.L. per considerar la oferta no viable, d’acord amb l’Acta de la Mesa de contractació de data 27 de setembre de 2021 i a l’informe que consta en l’expedient.

Així doncs, la resolució d’adjudicació assumeix com a motivació el contingut de l’informe tècnic i l’acta de la mesa de contractació al que la part recurrent ha tingut accés atès que consten publicats en el perfil del contractant. Per tant, s’ha evitat la indefensió a la part interessada.

Aquest tipus de motivació es tracta d’una motivació “in aliunde” consistent en fonamentar el sentit de l’acte administratiu sobre informes o documents tècnics que consten a l’expedient administratiu. El seu fonament legal es troba a l’article 88.6 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques (LPACAP).

En aquesta línia, el Tribunal Suprem considera vàlida aquesta forma de motivació, tal i com s’indica a la sentència el TS de 11 de febrer de 2011 (recurs nº161/2009 RJ 2011/ 1380):

"Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992, cuando se incorporen al texto de la misma. Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo -Sentencias de 21 de noviembre de 2005, 12 de julio de 2004, 7 de julio de 2003, 16 de abril de 2001, 14 de marzo de 2000 y 31 de julio de 1990- en el sentido de considerar que si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

Així doncs, quan la part recurrent ha tingut accés a l’expedient de contractació i als documents on consten les raons de la valoració.

(4)

4

Per altra banda, respecte el contingut de l’esmentat informe tècnic de data 23 de setembre de 2021, s’indica que analitzada la documentació presentada per l’empresa ANEUM LED S.L. i prèviament a l’anàlisi de la viabilitat econòmica de la proposta, es detecta un incompliment de les prescripcions tècniques de la contractació perquè presenta una proposta lluminària diferent a l’exposada en el projecte tècnic que produeix una variació del sistema fixat en el projecte. Així doncs, indica que el PCAP no habilita als licitador la presentació de variants en cap dels seus elements i s’observa un incompliment de les prescripcions tècniques de la contractació i es proposa l’exclusió del licitador.

En aquest sentit, l’article 142 de laLlei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic (LCSP), preveu expressament que l’òrgan de contractació podrà prendre en consideració les variants que ofereixin els licitadors, sempre i quan aquestes variants estiguin previstes en els plecs.

Analitzat el Plec de Clàusules Administratives (PCAP) aplicable al contracte, així com la resta de documentació del procediment de contractació, es conclou que a l’esmentat procediment no es preveu l’admissibilitat de variants.

Així doncs, es conclou que a l’informe tècnic de data 23 de setembre de 2021 justifica perquè l’oferta presentada pel licitador inclou variants i, en conseqüència, perquè s’ha d’excloure l’empresa de la licitació del contracte. Per tant, l’informe tècnic justifica els motius d’exclusió de ANEUM LED S.L. del procediment de licitació.

En conseqüència, es conclou que la resolució d’adjudicació que exclou a ANEUM LED S.L del procediment de contractació està vàlidament motivada i per tant, s’ha de rebutjar l’argumentació de la part recurrent.

Tercer.- La part recurrent sol·licita com a mitjà de prova que recursos interns del Districte de Gràcia emeti un informe justificant els motius de l’exclusió de ANEUM LED S.L. tenint en compte l’estudi del Document 2 presentat amb el recurs d’alçada.

En aquest sentit, tal i com hem indicat anteriorment, la Direcció de Servei de Llicències i Espai Públic del Districte de Gràcia ja va incorporar justificar els motius d’exclusió de ANEUM LED S.L.

tenint en compte l’estudi de la documentació presentada com a document 2 en el recurs d’alçada presentat.

Així mateix, hem d’indicar que el departament competent per realitzar la valoració de les ofertes presentades no és el departament de Recursos Interns com indica el recorrent, sinó la Direcció de Serveis de Llicències i Espai Públic del Districte de Gràcia.

En aquest sentit, vista la sol·licitud d’informe de la part recurrent, la Direcció de Serveis de Llicències a donat resposta al recurs d’alçada presentat per l’empresa ANEUM LED S.L.

mitjançant informe tècnic de data 1 de desembre de 2021 en el qual indica literalment que:

“Al procediment obert per a la contractació de les "OBRES DE MILLORA I ESTALVI

(5)

ENERGÈTIC DE LES INSTAL•LACIONS D'ENLLUMENAT DEL CAMP DE FUTBOL NOU SARDENYA, AMB MESURES DE CONTRACTACIÓ PÚBLICA SOSTENIBLE", corresponent al contracte 21002235, l'empresa ANEUM LED, S.L. hi va presentar una oferta que, un cop revisades totes les propostes, es va considerar com a baixa temerària.

En conseqüència el Departament de Recursos Interns del Districte de Gràcia va requerir a l'empresa per tal que presentés la justificació de la seva oferta. L'empresa hi va respondre, dins del termini legal, amb un document que va ser analitzat per l'equip tècnic del Departament d'Obres i Manteniment del Districte de Gràcia, i també va ser revisat per l'equip tècnic redactor del projecte de les obres, on es va desestimar la justificació presentada i es va considera a l'empresa com a NO APTA.

Independentment a l’anàlisi jurídic cal posar de manifest determinats aspectes que obliguen a un pronunciament tècnic en relació al compliment de les prescripcions del projecte:

1. A la documentació presentada, no s’ha desglossat ni el temps corresponent a la realització de les instal·lacions definides al projecte executiu ni el cost de ma d’obra corresponent.

- No s’ha detallat el preu hora corresponent a la mà d’obra utilitzada per a la realització de la mateixa, per tant, NO es pot verificar si els salaris de les persones treballadors considerats en l’oferta són inferiors al que estableix el conveni sectorial d’aplicació, a l’efecte de verificar l’adequació de l’oferta als costos salarials.

- Per poder avaluar aquest punt la mercantil hauria d’aportar un Planning d’Execució de les obres corresponents indicant la quantitat de treballadors i la dedicació dels mateixos, aportant el cost dels salaris d’aquests, el costos de seguretat social corresponents, per verificar si s’incorre o no en baixa temerària. Tampoc es detallen les despeses de dietes, gasoil, peatges, amortitzacions de vehicles, amortitzacions de les eines a utilitzar, etc..

Tota aquesta documentació NO es va aportar en el termini establert per a la presentació de la justificació de baixa temerària.

2. A la documentació presentada, NO s’ha desglossat el cost dels materials corresponents a caixes de connexió, cablejat, canalitzacions, contactors, i resta de petit material per la realització de l’obra definits al projecte executiu.

- Hi ha unes partides indicades al pressupost adjuntat a l’Annex de documentació complementària que estan valorades a cost 0, tant el subministrament del material com el muntatge.

- Per poder avaluar aquest punt la mercantil hauria d’haver aportat un desglossat dels costos de tots els productes i materials a instal•lar a la present obra.

- Al no presentar aquests imports desglossats NO es pot verificar la idoneïtat dels mateixos i la justificació de compra dels materials.

- Tota aquesta documentació NO es va aportar en el termini establert per a la presentació de la justificació de baixa temerària.

3. A la documentació presentada, s’indica una marca i model de lluminàries diferents a les indicades al Projecte Executiu. Per tal de poder validar tècnicament la proposta presentada per l’empresa ANEUM LED, S.L., s’ha de disposar dels estudis lumínics amb els valors corresponents per aquesta nova lluminària.

- Si aquests estudis lumínics no s’aporten i les fitxes de característiques presentades no aporten més informació que l’adjuntada als documents adjunts NO es pot verificar que els productes presentats compleixin amb les especificacions físiques i tècniques indicades al Plec de prescripcions tècniques de la licitació de referència.

- No s’ha presentat cap fitxa de característiques dels Drivers de control dels Projectors, ni

(6)

6

cap referència tècnica dels mateixos, sent aquest punt un punt crític per l’acceptació dels projectors del camp de futbol Nou Sardenya.

- El producte proposat disposa d’una Certificació ENEC on únicament s’ha realitzat la validació d’aquest producte per una entitat certificadora però no s’ha realitzat un control permanent i continu durant els anys posteriors de la seva fabricació. Els projectors indicats al Projecte executiu disposen de Certificació ENEC +.

- Tenint en compte que no es poden verificar les característiques lumíniques i tècniques de les lluminàries proposades, no es pot acceptar tècnicament les mateixes, perquè NO s’ha justificat correctament que compleixen amb els requeriments mínims indicats al Plec de prescripcions tècniques i al Projecte executiu de la present licitació.

4. A la documentació presentada, s’indica un sistema de control dels projectors del Camp de Futbol diferent a l’indicat al Projecte Executiu. Per tal de poder validar tècnicament la proposta presentada per l’empresa ANEUM LED, S.L., s’ha de disposar de la fitxa de característiques del sistema de control proposat on s’especifiqui el sistema utilitzat per crear escenaris diferents al Camp de Futbol segons requeriment de l’usuari.

- El sistema de control proposat és un sistema assimilable a un gestor de manteniment d’instal•lacions, NO a un sistema de control del funcionament de diferents escenes per equipaments esportius.

- El ple de clàusules administratives no habilita als licitadors la presentació de variants en cap dels seus elements.

- L’empresa ANEUM LED, S.L. NO va aportar ni l’esquema elèctric de potència ni de maniobra de connexió, ni els dispositius ni proteccions necessàries pel seu correcte funcionament i interacció amb els Projectors del Camp de Fútbol Nou Sardenya.

- Tenint en compte que no es poden verificar les característiques tècniques i els paràmetres de gestió i funcionament del sistema de control proposat, no es pot acceptar tècnicament el mateix, perquè NO s’ha justificat correctament que compleix amb els requeriments mínims indicats al Plec de prescripcions tècniques i al Projecte executiu de la present licitació.

Amb la justificació aportada per l’empresa en relació al recurs d’alçada presentat i amb l’anàlisi de la mateixa realitzat anteriorment, es PROPOSA DESESTIMAR EL RECURS D’ALÇADA presentat per l’empresa ANEUM LED, S.L., al no quedar degudament justificada la baixa desproporcionada d’acord amb les clàusules indicades al Plec de clàusules administratives particulars que regeixen la licitació.”

Quart.- Finalment, respecte la sol·licitud de suspensióde l’execució de la resolució d’adjudicació del contracte, indicar que a les sol·licituds de suspensió dels actes administratius li és d’aplicació el règim jurídic previst a l’article 117 de LPACAP, que disposa el següent:

1. La interposició de qualsevol recurs, excepte en els casos en què una disposició estableixi el contrari, no suspèn l’execució de l’acte impugnat.

(7)

2. No obstant el que disposa l’apartat anterior, l’òrgan a qui competeix resoldre el recurs, amb la ponderació prèvia, suficientment raonada, entre el perjudici que causaria a l’interès públic o a tercers la suspensió i l’ocasionat al recurrent com a conseqüència de l’eficàcia immediata de l’acte recorregut, pot suspendre, d’ofici o a sol·licitud del recurrent, l’execució de l’acte impugnat quan concorrin alguna de les circumstàncies següents:

a) Que l’execució pugui causar perjudicis de reparació impossible o difícil.

b) Que la impugnació es fonamenti en alguna de les causes de nul·litat de ple dret que preveu l’article 47.1 d’aquesta Llei.

Així, per regla general, els actes administratius són immediatament executius i només es podrà acordar la suspensió realitzant un anàlisis detallat de la concurrència dels requisits esmentats.

Per una banda, tal i com s’ha argumentat anteriorment, no concorre la causa de nul·litat de ple dret de l’article 47.1e) de la LPACAP, atès que la resolució d’adjudicació s’ha dictat seguint el procediment legalment establert i la resolució d’adjudicació del contracte es troba correctament motivada. A efectes d’argumentació ens remetem a l’indicat l’apartat segon del present informe jurídic.

Per altra banda, respecte que l’execució pugui causar perjudicis de reparació impossible o difícil, hem d’indicar que d’acord amb la interpretació que fa la Jurisprudència del Tribunal Suprem (TS) s’ha de prendre en base a la justificació que ofereixi el recurrent en el moment de sol·licitar la suspensió. Per tant, el deure d’acreditar la concurrència dels perjudicis de difícil o impossible reparació correspon al recurrent, i la mera al·legació, sense cap prova, no permet considerar provat que l’execució de l’acte impugna li causi perjudicis ni que aquests siguis difícils o impossibles de reparar. Entre d’altres, mencionar les sentències del TS de 27 de març de 2014 (RJ 2014/1937), de 18 d’abril de 2016 (RJ 2016/4296) o l’auto de 26 de març de 1998 (RJ 1998/3216), on el Tribunal Suprem es clar en considerar que:

“No basta, por otra parte, que la petición de suspensión vaya acompañada de una expresa manifestación de los perjuicios irreparables que pudieran irrogarse al recurrente caso de no acordarse, siendo necesario según reiterada doctrina de esta Sala que se aporte al menos un principio de prueba de la sobreveniencia de talas perjuicios, o bien que la existencia de los mismos pueda deducirse de la naturaleza del acto impugnado, caso de no accederse a ella. Por otra parte, resulta absolutamente necesario que tales circunstancias sean patentes en el momento de la solicitud de suspensión.”

En relació a la necessitat de ponderar els interessos concurrents s’ha de tenir en compte que per poder-se portar a terme aquesta ponderació, ha de partir-se de la base de la existència d’una mínima activitat probatòria per la part recurrent, relativa al dany que li ocasionaria l’execució de l’acte. Així ho exigeix el TS, per exemple, a la Sentència de 6 de març de 2016 (RJ 2006/1081):

“La necesidad de ponderación de los intereses en juego requiere que la petición de suspensión haya ido acompañada de una mínima actividad probatoria sobre el perjuicio derivado de la ejecución.”

Així doncs, els perjudicis de difícil o impossible reparació han de ser provats i patents en el moment de la sol·licitud de suspensió i no és suficient amb la mera al·legació sense prova. La recurrent no acredita quins són aquests possibles perjudicis, atès que tota la documentació aportada és en relació a la justificació de la seva oferta presentada, però en cap moment s’aporta documentació que acrediti aquest dany i perjudicis de difícil reparació.

(8)

8

Precisament, sense aquesta mínima activitat probatòria del recurrent no hi ha res a ponderar, ja que no és possible portar a terme un judici entre els interessos contraposats per ponderar i decidir que resulta més digne de protecció.

Per tant, es conclou que no concorre cap circumstància de l’article 117. 2 de la LPACAP per suspendre l’execució de l’acte impugnat i, en conseqüència, no procedeix suspendre l’execució de la resolució d’adjudicació.

Conclusió

D’acord amb l’anteriorment exposat, es proposa DESESTIMAR, de conformitat amb l’article 119 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del Procediment Administratiu Comú de les Administracions Públiques (LPACAP), el recurs d’alçada interposat en data 17 de novembre de 2021 pel Sr.

Jorge Peñafiel Espeleta, en nom i representació de ANEUM LED SL, contra la resolució d’adjudicació del contracte de la Gerent del Districte de Gràcia de data 18 d’octubre de 2021. La resolució d’adjudicació fonamenta correctament l’exclusió d’ANEUM LED S.L. perquè assumeix com a motivació el contingut de l’informe tècnic que consta a l’expedient i l’acta de la mesa de contractació de data 27 de setembre de 2021 al que la part recurrent ha tingut accés atès que consten publicats en el perfil del contractant.

Es proposa NO SUSPENDRE l’execució de l’acta impugnat atès que no es dóna cap circumstància de l’article 117. 2 de la LPACAP, d’acord amb els motius que figuren en l’informe jurídic que es té per reproduït a efectes de motivació.

Barcelona, 1 de desembre de 2021.

Irene Martínez Gasulla Dolors Banús Tort

Lletrada Cap del Departament de Serveis Jurídics-

Secretaria