Tribunal de Contrataciones del Estado. Resolución Nº TCE-S2

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Sumilla: “(…) teniendo en consideración que la sanción impuesta obedeció a que los Impugnantes incumplieron injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, corresponde verificar, si ha aportado nuevos elementos en su recurso que ameriten dejar sin efecto la recurrida, en el extremo que le impuso sanción por la infracción detectada. (…)”.

Lima, 16 de agosto de 2021

1. VISTO en sesión del 16 de agosto de 2021, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 470/2021.TCE, sobre recurso de reconsideración interpuesto por los Impugnantes contra la Resolución N° 1569- 2021-TCE-S2del 13 de julio de 2021, mediante la cual se resolvió sancionar a la empresas integrantes del Consorcio MAYOCC, PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, con una multa ascendente a S/

458,361.03 (cuatrocientos cincuenta y ocho mil trescientos sesenta y uno con 03/100 soles), y en caso de no pagar dicha multa dentro del plazo establecido para tal efecto, se haga efectiva la medida cautelar que suspende los derechos de la referida empresa por el periodo de nueve (9) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; y, a la empresa GINPROSA INGENIERIA S.L. SUCURSAL DEL PERU, con una multa ascendente a S/381,967.52 (trescientos ochenta y un mil novecientos sesenta y siete con 52/100 soles), y en caso de no pagar dicha multa dentro del plazo establecido para tal efecto, se haga efectiva la medida cautelar que suspende los derechos de la referida empresa por el periodo de ocho (8) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de producirse los hechos imputados, esto es, el 26 de octubre de 2020; y, atendiendo a los siguientes hechos:

Firmado digitalmente por QUIROGA PERICHE Carlos Enrique FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.08.2021 23:44:51 -05:00

Firmado digitalmente por PONCE COSME Cecilia Berenise FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.08.2021 23:45:20 -05:00 Firmado digitalmente por FLORES

OLIVERA Steven Anibal FAU 20419026809 soft

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I. ANTECEDENTES:

1. Mediante Resolución N° 1569-2021-TCE-S2 del 13 de julio de 2021, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, dispuso, entre otros aspectos, sancionar a la empresas integrantes del Consorcio MAYOCC, PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, con una multa ascendente a S/ 458,361.03 (cuatrocientos cincuenta y ocho mil trescientos sesenta y uno con 03/100 soles), y en caso de no pagar dicha multa dentro del plazo establecido para tal efecto, se haga efectiva la medida cautelar que suspende los derechos de la referida empresa por el periodo de nueve (9) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; y, a la empresa GINPROSA INGENIERIA S.L. SUCURSAL DEL PERU, con una multa ascendente a S/381,967.52 (trescientos ochenta y un mil novecientos sesenta y siete con 52/100 soles), y en caso de no pagar dicha multa dentro del plazo establecido para tal efecto, se haga efectiva la medida cautelar que suspende los derechos de la referida empresa por el periodo de ocho (8) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en lo sucesivo la Ley, en el marco de su participación en el Concurso Público N° 012-2020-MTC/20, para la contratación del “servicio de consultoría de obra - Estudio definitivo del proyecto:

"Mejoramiento de la carretera Izcuchaca - Huanta, tramo: Izcuchaca - Mayocc", convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL - PROVIAS NACIONAL, en adelante la Entidad.

Los principales fundamentos de dicho acto administrativo fueron:

i. En el caso materia de análisis, la imputación efectuada contra las empresas integrantes del Consorcio, estuvo referida a haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato.

ii. Al respecto, se señaló que, de conformidad con lo establecido en el artículo 141 del Reglamento (Decreto Supremo N° 344-2018-EF), las empresas

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integrantes del Consorcio contaban con ocho (8) días hábiles a partir del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro (6 de octubre de 2020) para presentar la documentación necesaria para el perfeccionamiento del contrato, esto es hasta el 19 de octubre de 2020 (considerando que el 8 de octubre fue feriado).

Teniendo en cuenta ello, se indicó que obra en el expediente el Informe N°

3382-2020-MTC/20.3¹ del 14 de diciembre de 2020 e Informe Técnico N°

005-2020-MTC/20.2.1.2² del 11 de diciembre de 2020, a través de los cuales, la Entidad da cuenta que el 16 de octubre de 2020 (dentro del plazo previsto en el artículo 141 del Reglamento) el Consorcio le remitió la Carta s/n³, mediante la cual adjuntó la documentación destinada a viabilizar la suscripción del contrato; no obstante, esta fue observada por la Entidad mediante Oficio N° 278-2020-MTC/20.2.4⁴ recibido por el Consorcio el 22 de octubre de 2020⁵, por el cual se otorgó el plazo de cuatro (4) días hábiles, el cual vencía el 28 del mismo mes y año, para que cumpla con levantar las siguientes observaciones:

- Presentar garantía de fiel cumplimiento.

- Adecuar el texto del contrato de consorcio presentado, al contenido de la promesa de consorcio, pues las obligaciones que corresponden a cada uno de los integrantes del consorcio señalados en la promesa de consorcio, no pueden ser modificados, con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio.

- Adjuntar el documento “registro vigente en el SENACE” a nombre de la empresa GINPROSA INGENIERIA S.L SUCURSAL DEL PERU, puesto que en la promesa de consorcio cada consorciado ofertó 50% de ejecución de la consultoría y no se especificó quien de los consorciados estaría a cargo de la elaboración del Estudio de Impacto Ambiental (EIA); por lo tanto, todos los integrantes del consorcio tenían la obligación de presentar el registro vigente en el SENACE.

1 Obrante en los folios 16 al 18 del pdf del expediente administrativo.

2 Obrante en los folios 19 al 22 del pdf del expediente administrativo

5 Según se desprende de la Carta s/n presentada el 26 de octubre de 2020 ante la mesa de partes de la Entidad, por el Consorcio.

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iii. En ese sentido, teniendo en cuenta lo señalado por la Entidad, el Consorcio contaba hasta el 28 de octubre de 2020 (plazo que vencía indefectible en esta última fecha), para subsanar las observaciones advertidas en la documentación que presentó para la suscripción del contrato.

Al respecto, se advirtió que mediante Carta s/n⁶, presentada el 26 de octubre de 2020, el Consorcio presentó la documentación destinada a subsanar las observaciones advertidas en los documentos requeridos para el perfeccionamiento del contrato; sin embargo, mediante Informe N° 513- 2020-MTC/20.2.4.2 del 28 de octubre de 2020, la Entidad señaló que el contrato de Consorcio presentado por la Contratista (en el acto de subsanación), contaba con la firma legalizada de solo uno de los dos integrantes del consorcio; por lo que, mediante correo electrónico del 28 de octubre de 2020, la Entidad notificó el Oficio N° 301-2020-MTC/20.2.4 al Consorcio, comunicándole que, “al no haber subsanado correctamente las observaciones” no ha sido posible perfeccionar el contrato, perdiendo la buena pro.

Asimismo, en la misma fecha se publicó a través del SEACE la pérdida automática de la buena pro del procedimiento de selección; la misma que quedó consentida al no haberse presentado recurso impugnativo dentro del plazo legal establecido para tal efecto.

iv. Por otro lado, se indicó que la empresa GINPROSA INGENIERIA S.L.

SUCURSAL DEL PERU, a través de sus descargos solicitó se le exima de toda responsabilidad pues, respecto al Contrato de Consorcio observado, su representada sí cumplió con legalizar la firma de su representada y no es responsable de la legalización de la firma del representante del otro consorciado, es decir de la empresa PROMOCIÓN Y GESTIÓN – PROMOGEST SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA.

Por su parte, la empresa PROMOCIÓN Y GESTIÓN – PROMOGEST SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA señaló que la empresa GINPROSA, era la responsable de hacer legalizar las firmas del contrato de consorcio, correspondiente a los representantes legales y debido a un error involuntario, legalizó únicamente la firma de la Sra. María Soledad

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Figueroa Ávila, omitiendo legalizar la firma de su representante legal; y ello ocurrió debido a que habiendo comunicado su representada a GINPROSA el nombre de la notaría donde podía realizar el trámite de legalización de firmas sin la intervención directa de su representante legal y sin que este tenga que acudir personalmente, GINPROSA no lo hizo.

v. Al respecto, se señaló que, para la configuración de la infracción, este Tribunal se limita a analizar que efectivamente se haya dado el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, hecho que ha quedado acreditado, pues el Consorcio no subsanó las observaciones realizadas por la Entidad, perdiendo la buena pro. En ese sentido, no corresponde analizar cuál fue el motivo por el cual no se cumplió con presentar la documentación solicitada, a menos de que se trate de alguna imposibilidad física o jurídica, contemplada como causal justificante, causal que en el presente caso no se ha evidenciado ni ha sido postulado por los integrantes del Consorcio.

Asimismo, se agregó que, de las versiones otorgadas por los integrantes del Consorcio, se puede evidenciar que, la razón expuesta para solicitar se exima su responsabilidad, se debe a una falta de coordinación entre los consorciados, lo que originó que el documento “contrato de consorcio” sea presentado solo con una firma legalizada, lo que además, pudo ser advertido a tiempo por cualquiera de los Consorciados al momento de su presentación ante la Entidad.

vi. De igual forma, se analizó la posibilidad de individualización de responsabilidades, señalándose que de la revisión del Anexo N° 5 — Promesa de Consorcio del 14 de setiembre de 2020, se tiene que, los integrantes del Consorcio se comprometieron a encargarse conjuntamente de los aspectos logísticos, administrativos, económicos y financieros, no apreciándose de la literalidad de la promesa formal de consorcio, pactos específicos y expresos que permitan atribuir exclusivamente a uno de éstos la responsabilidad por el aporte de los documentos requeridos para el perfeccionamiento del contrato. Concluyó en que, no era posible la individualización.

vii. En tal sentido, se indicó que ha quedado acreditado que las empresas integrantes del Consorcio, no perfeccionaron el contrato correspondiente

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al procedimiento de selección dentro del plazo legal establecido en la normativa de contrataciones del Estado y las bases integradas, toda vez que no cumplió con subsanar correctamente las observaciones planteadas por la Entidad, conllevando a que dicho perfeccionamiento se frustrara;

existiendo mérito para imponer sanción administrativa la mencionada empresa, por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

2. Mediante escrito N° 1⁷ presentado el 20 de julio de 2021 y subsanado mediante escrito N° 2⁸ presentado el 22 de julio de 2021, ante la plataforma digital del Tribunal de Contrataciones, en adelante el Tribunal, la empresa PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, integrante del Consorcio, en adelante la Impugnante, presentó su recurso de reconsideración, argumentando lo siguiente:

- Señaló que la resolución reconsiderada, le impuso sanción porque no subsanaron la observación realizada por la Entidad, respecto del contrato de consorcio presentado el 22 de octubre 2020, al no tener la firma legalizada de uno de los consorciados.

- Solicitó al Tribunal efectuar: “(…) una nueva revisión del procedimiento desarrollado por la Entidad para el perfeccionamiento del Contrato, a fin de determinar si se dio estricto cumplimiento a lo establecido en la normativa” (Resolución N° 1038-2021-TCE-S4).

- El 16 de octubre 2020, mediante Carta s/n (Expediente E-102360- 2020/SEDCEN), presentó la documentación para el perfeccionamiento del contrato, incluyendo el CONTRATO DE CONSORCIO DEL 6 de octubre de 2020, con firmas legalizadas de ambos integrantes del consorcio, contrato absolutamente válido y eficaz, sin ningún vicio que lo afecte y sin que ese contrato de consorcio contravenga norma de contratación estatal alguna, las Bases o la Directiva del OSCE aplicable a los consorcios; sin embargo, y a pesar de ello la Entidad observó el documento.

- En dichas circunstancias, manifestó que, por error, el Consorcio procedió a atender el requerimiento de la Entidad, aunque no debieron hacerlo.

7 Obrante en los folios 1610 y 1611 del pdf del expediente administrativo.

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- Así, sostuvo que la Entidad, por error, incumplió el debido procedimiento para la suscripción del contrato, puesto que, la observación realizada al contrato de consorcio del 16 de octubre de 2020 legalizado el 14 de octubre de 2020 (presentado mediante Carta s/n, el 16 de octubre de 2020) era subjetiva y no se ajustó a la Ley, ni a las bases, ni a la Directiva de consorcios; y, por tanto, sí debió de suscribirse el contrato entre el consorcio y la Entidad, de modo que, así se demuestra que la no suscripción de contrato, no fue por causa imputable al consorcio.

- Señaló que, según la Directiva la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD sobre Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado, se señala lo siguiente, para la promesa de consorcio y para el contrato de consorcio:

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Bajo dicha normativa, indicó que la promesa de consorcio presentada ante la Entidad cumplió con todos los requisitos.

- Asimismo, analizó el contenido del contrato de consorcio, bajo lo dispuesto en la Directiva antes señalada:

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En ese sentido, refirió que el contrato de consorcio presentado el 16 de octubre de 2020, legalizado el 14 de octubre de 2020 cumplió con la Directiva.

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- Por todo lo expuesto, concluyó señalando que, la observación realizada

respecto a que el contrato de consorcio debía llevar incorporado el texto:

“Que el representante común del consorcio no se encuentra impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado”, no era un requisito mínimo exigible según la Directiva; por tanto, la Entidad no debió observar el contrato de consorcio presentado el 16 de octubre de 2020, el mismo que contenía las firmas legalizadas de los dos representantes de las empresas integrantes del Consorcio.

- Para demostrar que la Entidad, ha admitido Contratos de consorcio sin el texto “Que el representante común del consorcio no se encuentra impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado”, hizo referencia a:

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- Finalmente, señaló que, en caso no sean considerados sus argumentos, solicitó la revisión de la sanción impuesta.

3. Mediante escrito N° 1⁹ presentado el 20 de julio de 2021 y subsanado mediante escrito N° 2¹⁰ presentado el 22 de julio de 2021, ante la plataforma digital del Tribunal, la empresa GINPROSA INGENIERIA S.L SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, en adelante la Impugnante GINPROSA, presentó su recurso de reconsideración, bajo los mismos argumentos planteados por la empresa PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, integrante del Consorcio.

4. Por Decreto del 23 de julio de 2021, se puso a disposición de la Segunda Sala del Tribunal el recurso de reconsideración presentado por el Impugnante; asimismo, se programó audiencia pública para el 9 de agosto del mismo año, llevándose a cabo con la presencia de los integrantes del Consorcio.

5. Mediante escrito N° 3 presentado el 11 de agosto de 2921, la empresa PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANONIMA CERRADA presentó dos contratos de consorcio en los que participó como integrante en dos procedimientos de selección (Concurso Público N° 7-2018-MTC/20-1 y Concurso Público N° 4-2019-MTC/21-1) convocados por la Entidad, en los que no se exigió incluir la cláusula referida a que el representante común del Consorcio no se encuentra impedido para contratar con el Estado; lo que, evidenciaría que el Contrato de Consorcio observado por la Entidad no merecía serlo.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento administrativo se encuentra referido al recurso de reconsideración interpuesto por los Impugnantes contra la Resolución N° 1569- 2021-TCE-S2del 13 de julio de 2021, mediante la cual se resolvió sancionar a la empresas integrantes del Consorcio MAYOCC, PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, con una multa ascendente a S/

458,361.03 (cuatrocientos cincuenta y ocho mil trescientos sesenta y uno con 03/100 soles), y en caso de no pagar dicha multa dentro del plazo establecido para tal efecto, se haga efectiva la medida cautelar que suspende los derechos de la

9 Obrante a folios 1648 al 1649 del PDF del expediente administrativo

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referida empresa por el periodo de nueve (9) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; y, a la empresa GINPROSA INGENIERIA S.L. SUCURSAL DEL PERU, con una multa ascendente a S/381,967.52 (trescientos ochenta y un mil novecientos sesenta y siete con 52/100 soles), y en caso de no pagar dicha multa dentro del plazo establecido para tal efecto, se haga efectiva la medida cautelar que suspende los derechos de la referida empresa por el periodo de ocho (8) meses, en su derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de producirse los hechos imputados, esto es, el 26 de octubre de 2020.

Análisis sobre la procedencia del recurso de reconsideración

2. El recurso de reconsideración en los procedimientos administrativos sancionadores a cargo de este Tribunal se encuentra regulado en el artículo 269 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-018-EF, y modificado por Decreto Supremo N° 377- 2019- EF, en adelante el Reglamento. A tenor de lo dispuesto en el citado artículo, dicho recurso debe ser interpuesto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de notificada la resolución que impone la sanción y resuelto en el término de quince (15) días hábiles improrrogables a partir de su presentación sin observaciones o de la subsanación respectiva.

3. Atendiendo a la norma antes glosada, así como a la revisión de la documentación obrante en autos, esta Sala aprecia que la Resolución N° 1569-2021-TCE-S2del 13 de julio de 2021 fue notificada en la misma fecha a través del Toma Razón Electrónico ubicado en el portal institucional del OSCE; por lo que los integrantes del Consorcio tenían hasta el 20 del mismo mes y año, para presentar su recurso impugnativo.

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4. Así, dado que, en el presente caso, los recursos de reconsideración de los Impugnantes fueron interpuestos el 20 de julio de 2021 y subsanados el 22 del mismo mes y año, éstos resultan procedentes.

Sobre los argumentos de la reconsideración

5. Los recursos administrativos son mecanismos de revisión de los actos administrativos¹¹. Para el caso específico de los recursos de reconsideración, lo que el administrado solicita es la revisión de la decisión ya adoptada, por parte de la misma autoridad que emitió el acto que impugna. Para tal efecto, el administrado somete a consideración de dicha autoridad los nuevos elementos que considera atendibles y suficientes para revertir el sentido de la decisión impugnada.

En tal sentido, corresponde a este Colegiado evaluar, en base a la información aportada por las empresas impugnantes, si existen o no los elementos de juicio suficientes que permitan generar convicción de que la resolución impugnada merece ser dejada sin efecto en alguno de sus extremos o en su conjunto, teniendo en cuenta para ello que todo acto administrativo goza de la presunción de validez, conforme lo dispone el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley de Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG.

6. En ese contexto, corresponde evaluar los elementos aportados por las empresas recurrentes, a efectos de determinar si existe sustento suficiente para revertir, como pretenden, el sentido de la decisión adoptada, que les impuso sanción.

Recordemos que “Si la administración adopta una decisión lo lógico es que la mantenga, a no ser que excepcionalmente se aporten nuevos elementos, a la vista de los cuales se resuelva rectificar lo decidido (…)2 ”. En efecto, ya sea que el órgano emisor del acto recurrido no haya valorado algún elemento con el cual no se contaba al momento de la expedición de dicho acto o que haya existido un error en la valoración fáctica y jurídica al momento de emitir el mismo, lo cierto es que en ambos casos, los argumentos planteados por el recurrente estarán

11 Guzmán Napuri, Christian. Manual del Procedimiento Administrativo General. Pacífico Editores, Lima, 2013. Pág. 605.

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orientados exclusivamente a cuestionar el acto administrativo previamente emitido, en base al cual se efectuará el examen.

Bajo dicha premisa, corresponde evaluar, en base a los argumentos y/o instrumentales aportados por el Impugnante en su recurso administrativo, si existen nuevos elementos de juicio que generen convicción en este Colegiado a efectos de revertir la sanción impuesta a través de la resolución impugnada. Debe destacarse que todo acto administrativo goza, por principio, de la presunción de validez. En tal sentido, a continuación, se procederá a evaluar los elementos y argumentos expuestos por el Impugnante, a efectos de determinar si existe sustento suficiente para revertir, como pretende, el sentido de la decisión adoptada.

7. Con dicha finalidad, teniendo en consideración que la sanción impuesta obedeció a que los Impugnantes incumplieron injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, corresponde verificar, si ha aportado nuevos elementos en su recurso que ameriten dejar sin efecto la recurrida, en el extremo que le impuso sanción por la infracción detectada. Bajo tales consideraciones, en este punto, cabe traer a colación los argumentos de los Impugnantes, expuestos en su recurso de reconsideración, los cuales serán desarrollados progresivamente durante el presente análisis.

8. En sus recursos, los Impugnantes, bajo los mismos términos, solicitaron una nueva revisión del procedimiento desarrollado por la Entidad para el perfeccionamiento del Contrato, a fin de determinar si se dio estricto cumplimiento a lo establecido en la normativa y consecuentemente se determine que la infracción consistente en el no perfeccionamiento del contrato no se debió a causas imputables a aquellos.

Señalaron que, el 16 de octubre 2020, mediante Carta s/n (Expediente E-102360- 2020/SEDCEN), presentaron la documentación para el perfeccionamiento del contrato, incluyendo el CONTRATO DE CONSORCIO DEL 6 de octubre de 2020, con firmas legalizadas de ambos integrantes del consorcio, contrato absolutamente válido y eficaz, sin ningún vicio que lo afecte y sin que ese contrato de consorcio contravenga norma de contratación estatal alguna, las Bases o la Directiva del OSCE aplicable a los consorcios; sin embargo, y a pesar de ello la Entidad observó

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dicho documento y su representada, por error, procedió a absolverla, aun sin el deber de hacerlo.

Sostuvieron que la Entidad, incumplió el debido procedimiento para la suscripción del contrato, puesto que, la observación realizada al contrato de consorcio del 16 de octubre de 2020 legalizado el 14 de octubre de 2020 (presentado mediante Carta s/n, el 16 de octubre de 2020) consistente en que dicho contrato debía llevar incorporado el texto: “Que el representante común del consorcio no se encuentra impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado”, no era un requisito mínimo exigible según la Directiva y en ese sentido, al ser una observación subjetiva, que no se ajustó a la Ley, ni a las bases, ni a la Directiva de consorcios; nunca debió proceder y por el contrario debió suscribirse el contrato entre su representada y la Entidad, pues el referido contrato de consorcio presentado el 16 de octubre de 2020, contenía las firmas legalizadas de los dos representantes de las empresas integrantes del Consorcio.

Señalaron que, según la Directiva N° 005-2019-OSCE/CD sobre Participación de proveedores en consorcio en las contrataciones del Estado, se señala lo siguiente, para la promesa de consorcio y para el contrato de consorcio:

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Bajo dicha normativa, indicó que tanto la promesa de consorcio como el contrato de consorcio presentados ante la Entidad se ajustaron a lo dispuesto en la Directiva antes señalada.

Finalmente, y a fin de demostrar que la Entidad ha admitido contratos de consorcio sin exigir la inclusión del texto “Que el representante común del consorcio no se encuentra impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado”, presentaron dos contratos de consorcio en los que participó como integrante en dos procedimientos de selección (Concurso Público N° 7-2018- MTC/20-1 y Concurso Público N° 4-2019-MTC/21-1), asimismo hicieron referencia al Concurso Público 58-2020-MTC.

9. De lo expuesto se tiene que, los recursos de reconsideración presentados por ambos consorciados, versan sobre el análisis de, si en el presente caso, la Entidad se sujetó a la normativa de contrataciones al momento de evaluar la documentación presentada por el Consorcio para el perfeccionamiento del contrato, en específico, si la observación realizada al primer contrato de consorcio

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(presentado el 16 de octubre de 2020) se sujetó a la Directiva N° 005-2019- OSCE/CD; y, en consecuencia determinar si el no perfeccionamiento del contrato se debió a causas imputables a los integrantes del Consorcio.

10. En ese sentido, conviene analizar los artículos pertinentes de la DIRECTIVA N° 005- 2019-OSCE/CD - Participación de Proveedores en Consorcio en las Contrataciones del Estado sobre el contenido mínimo que debe tener el Contrato de Consorcio.

“7.7. CONTRATO DE CONSORCIO

Una vez registrado en el SEACE el consentimiento de la buena pro o de que esta haya quedado administrativamente firme, a efectos de perfeccionar el contrato, el consorcio ganador de la buena pro debe perfeccionar la promesa de consorcio mediante la suscripción del contrato de consorcio, el cual debe cumplir los siguientes requisitos:

Contener la información mínima indicada en el numeral 1) del acápite 7.4.2 de la presente Directiva, sin perjuicio de lo previsto en el numeral 2) del mismo acápite.

Identificar al integrante del consorcio a quien se efectuará el pago y emitirá la respectiva factura o, en caso de llevar contabilidad independiente, señalar el Registro Único de Contribuyentes (RUC) del consorcio.

3. Consignar las firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los integrantes del consorcio, de sus apoderados o de sus representantes legales, según corresponda”.

11. De la normativa antes señalada, se desprende que la observación realizada por la Entidad respecto a que el contrato de consorcio debía contener el texto:

“declaramos que el representante común del consorcio no se encuentra impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado”, no era parte del contenido mínimo del contrato de consorcio; por lo tanto, el argumento sostenido por las recurrentes resulta ser válido en este extremo.

12. Sin embargo, no es cierto que el primer contrato de consorcio presentado por el Consorcio haya sido válido, pues como puede advertirse del Oficio N° 278-2020-

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Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 2289-2021-TCE-S2

MTC/20.2.4 la Entidad, el contrato de consorcio contenía otras observaciones, las mismas que conforme se ha sostenido en la Resolución recurrida, el Consorcio procedió a levantar, no obstante, incurrió en un error al presentar el nuevo ejemplar de contrato de consorcio sin la firma legalizada del representante de uno de sus consorciados (PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANONIMA CERRADA); lo que originó que no se perfeccionara el contrato derivado del procedimiento de selección, hecho que es imputable a los integrantes del Consorcio.

13. En tal sentido, si bien resulta amparable el argumento de que la Entidad no debió observar el contrato de consorcio por no incluir el texto “el representante común del consorcio no debe encontrarse impedido, inhabilitado, ni suspendido para contratar con el Estado”, no puede dejarse de lado que esta no era la única observación a ser subsanada.

Asimismo, no es amparable el argumento de que las causas que originaron el no perfeccionamiento del contrato no hayan sido imputables a los recurrentes, pues la presentación del contrato de consorcio sin contener el requisito consistente en las firmas legalizadas de los representes de los consorciados resultan ser de su entera responsabilidad.

14. Por otro lado, los Impugnantes como parte de sus recursos de reconsideración solicitaron, que de no amparase sus argumentos, este Colegiado evalúe la sanción impuesta.

15. Sobre el particular, es de precisar que este Colegiado actúa bajo y, en estricta aplicación del principio de legalidad establecido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, y atendiendo a la especialidad de la materia que regula y establece sus propias competencias, este Tribunal tiene la obligación de aplicar la sanción establecida en el marco normativo vigente, por lo que, en virtud al referido principio, corresponde observar y aplicar las disposiciones expresamente contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado.

16. Es así que, se puede concluir que los nuevos argumentos no llevarían a cambiar la decisión tomada por el Colegiado, en tanto se confirma la comisión de la infracción imputada en el decreto de inicio; para mayor detalle, se citan los fundamentos 11 al 16 de la resolución recurrida los cuales comprenden los

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aspectos valorativos que conllevaron a excluir la imposición de sanción por dicha infracción:

“11. En ese sentido; ha quedado acreditado que el consorcio, si bien cumplió con subsanar las observaciones realizadas por la Entidad, en el acto de subsanación, incurrió en un error al presentar el nuevo ejemplar de contrato de consorcio sin la legalización de firma de uno de sus consorciados (PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANONIMA CERRADA); lo que originó que no se perfeccionara el contrato derivado del procedimiento de selección.

12. En este punto de análisis, resulta pertinente traer a colación los descargos remitidos por los integrantes del Consorcio.

1) La empresa GINPROSA INGENIERIA S.L. SUCURSAL DEL PERU, integrante del Consorcio señaló que “Nuestra representada dentro del plazo de ley cumplió con presentar todos los documentos correspondientes para la firma de contrato en consorcio con la otra empresa integrante, por lo que cualquier responsabilidad que se deriven por la no suscripción del mismo deberá ser imputada a la parte que no cumplió con adjuntar la documentación para dicha firma.”

Asimismo, señaló que su representada y la empresa PROMOCIÓN Y GESTIÓN – PROMOGEST SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, asumieron los aspectos logísticos y administrativos, dentro de los cuales se encontraba la presentación de la documentación para la firma del contrato y no era su obligación hacer los trámites de legalización de firmas y ello se puede evidenciar del contrato de consorcio y de la promesa de consorcio.

Por último, solicitó se le exima de toda responsabilidad pues su representada sí cumplió con legalizar la firma de su representada y no es responsable de la legalización de la firma del representante del otro consorciado.

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2) Por su parte la empresa PROMOCIÓN Y GESTIÓN – PROMOGEST SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, integrante del Consorcio señaló que la empresa GINPROSA, era la responsable de hacer legalizar las firmas del contrato de consorcio, correspondiente a los representantes legales y debido a un error involuntario, legalizó únicamente la firma de la Sra.

María Soledad Figueroa Ávila, omitiendo legalizar la firma de su representante legal; y ello ocurrió debido a que habiendo comunicado su representada a GINPROSA el nombre de la notaría donde podía realizar el trámite de legalización de firmas sin la intervención directa de su representante legal y sin que este tenga que acudir personalmente, GINPROSA no lo hizo.

En consecuencia, señaló que su representada actuó con la diligencia ordinaria requerida para el caso puntual: firmar el contrato de consorcio, no siendo imputable por la omisión en la que incurrió GINPROSA respecto de la legalización de las firmas y la revisión final del escrito de subsanación junto con todos sus anexos.

Asimismo, señaló “Si bien no existe una constancia escrita del acuerdo entre PROMOGEST y GINPROSA respecto del trámite de legalización de firmas, se puede inferir su existencia, precisamente, a través de los actos de GINPROSA:

Primero, realiza las legalizaciones de firmas en una notaría ubicada en el distrito de San Isidro, y no cualquiera, sino aquella donde precisamente el representante legal de PROMOGEST tiene registrada su firma.

Segundo, GINPROSA asumió el pago por la legalización de las firmas del contrato de consorcio de fecha 06.10.20 y que fuera objeto de observaciones por parte de la entidad convocante. Este hecho es acreditado con la FACTURA ELECTRÓNICA N° F001-037980”.

13. Al respecto y estando a que los argumentos expuestos por los integrantes del Consorcio tienen por finalidad que se les exima de la responsabilidad por no cumplir con el perfeccionamiento del contrato,

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basados en el hecho de que, la legalización de las firmas del contrato de consorcio era responsabilidad de una u otra consorciada, se debe indicar que dicho análisis se realizará en el acápite correspondiente a la posibilidad de individualizar la responsabilidad.

Sin perjuicio de ello; se debe precisar que, para la configuración de la infracción, este Tribunal se limita a analizar que efectivamente se haya dado el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, hecho que ha quedado acreditado, pues el Consorcio no subsanó las observaciones realizadas por la Entidad, perdiendo la buena pro. En ese sentido, no corresponde analizar cuál fue el motivo por el cual no se cumplió con presentar la documentación solicitada, a menos de que se trate de alguna imposibilidad física o jurídica, contemplada como causal justificante, causal que en el presente caso no se ha evidenciado ni ha sido postulado por los integrantes del Consorcio.

Por último, de las versiones otorgadas por los integrantes del Consorcio, se puede evidenciar que, la razón expuesta para solicitar se exima su responsabilidad, se debe a una falta de coordinación entre los consorciados, lo que originó que el documento “contrato de consorcio”

sea presentado solo con una firma legalizada, lo que además, pudo ser advertido a tiempo por cualquiera de los Consorciados al momento de su presentación ante la Entidad.

14. En relación con ello, conviene recordar lo dispuesto en el numeral 136.3 del citado artículo 136 del Reglamento, el cual señala que en caso el o los postores ganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal.

15. Estando a lo expuesto y de la revisión de los documentos que obran en el expediente administrativo, no se advierte la existencia de alguna imposibilidad sobrevenida al otorgamiento de la buena pro, no atribuible a los integrantes del Consorcio, que haya impedido

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perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección, evidenciándose, por el contrario, una conducta, por lo menos, negligente por parte de los mismos.

16. Por consiguiente, existe mérito para imponer sanción administrativa contra los integrantes del Consorcio, por no haber cumplido con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley”.

De ese modo, este Tribunal se ratifica en que se ha determinado la responsabilidad de los Impugnantes en la comisión de la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por lo tanto, este extremo del recurso de reconsideración interpuesto por los Impugnantes tampoco resulta atendible, y no constituye mérito suficiente para revocar la decisión contenida en la resolución impugnada.

17. Por lo expuesto, atendiendo a que en el recurso de reconsideración no se han aportado elementos de juicio por cuya virtud deba modificarse la decisión que se adoptó en la resolución recurrida ni se han desvirtuado los argumentos expuestos por los cuales fueron sancionados los Impugnantes; corresponde declarar infundado el recurso interpuesto, confirmándose todos los extremos de la Resolución N° 1569-2021-TCE-S2del 13 de julio de 2021 y, por su efecto, debe ejecutarse la garantía presentada para la interposición del recurso de reconsideración; debiendo disponer que la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Carlos Enrique Quiroga Periche y la intervención de los Vocales Steven Aníbal Flores Olivera y Cecilia Berenise Ponce Cosme, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, publicada el 12 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto

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Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar INFUNDADO los recursos de reconsideración interpuestos por la empresa PROMOCION Y GESTION PROMOGEST SOCIEDAD ANONIMA CERRADA con R.U.C. N° 20511668094, y la empresa GINPROSA INGENIERIA S.L. SUCURSAL DEL PERU con R.U.C. N° 20551946020, contra la Resolución N° 1569-2021-TCE-S2 del 13 de julio de 2021, la cual se confirma en todos sus extremos.

2. Poner la presente Resolución en conocimiento de la Secretaría del Tribunal para su registro en el módulo informático correspondiente.

3. Ejecutar la garantía presentada por la interposición del recurso de reconsideración.

4. Dar por agotada la vía administrativa y archivar el presente expediente.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL

ss.

Quiroga Periche.

Ponce Cosme.

Flores Olivera.

Firmado digitalmente por QUIROGA PERICHE Carlos Enrique FAU 20419026809 soft

Firmado digitalmente por PONCE COSME Cecilia Berenise FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 16.08.2021 23:45:34 -05:00 Firmado digitalmente por FLORES

OLIVERA Steven Anibal FAU 20419026809 soft